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摘要：全國人民代表大會常務委員會對“黑社會性質組織”所作的立法解釋因存在諸多缺陷而不適應我國當前懲治黑社會性質組織犯罪的需要。要劃清黑社會性質組織犯罪與單位犯罪的界線，必須根據組織從事的犯罪活動是否具有長期性、是否具有暴力化傾向、參加犯罪活動的成員范圍、犯罪活動的危害范圍的大小等方面進行綜合判斷。完善我國黑社會性質組織犯罪的刑罰措施應從加大法定刑的幅度、提高法定最高刑、增設財產刑、規定單證責任倒置制度、細化資格刑的配置、對參與黑社會性質組織犯罪的國家工作人員從重處罰、對涉黑犯罪增設特別的刑罰裁量與執行制度等方面著手。

關鍵詞：黑社會性質組織犯罪單位犯罪財產刑資格刑

近年來，隨著我國社會轉型的加速，各種社會矛盾不斷涌現，犯罪率也急劇上升。與犯罪率急劇上升相對應，我國黑社會性質組織犯罪也日益猖獗并嚴重威脅到社會穩定。隨著我國掃黑除惡專項斗爭在全國范圍內的深入開展，懲治黑社會性質組織犯罪也日益面臨一些棘手的問題：黑社會性質組織應該如何界定？黑社會性質組織犯罪與單位犯罪應該如何區分？怎樣才能真正有效懲治黑社會性質組織犯罪？這些問題如果解決不好肯定會影響司法機關打擊該類犯罪的效果。鑒此，筆者下面擬結合重慶市掃黑除惡專項斗爭中的一些個案對這幾個問題作些探討，以期對完善我國的刑法學理論與指導司法實踐有所裨益。

一、黑社會性質組織如何界定

根據1997年修正的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第294條的規定，黑社會性質組織是指“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴重破壞經濟、社會生活秩序”的組織。筆者認為，該定義最大的缺陷是過于籠統，沒有充分揭示黑社會性質組織的基本特征。具體而言：（1）該定義對黑社會性質組織的組織特征的描述過于抽象，特別是以“有組織”一詞來描述黑社會性質組織的組織特征既違反了下定義的基本原則，也缺乏可操作性；（2）該定義沒有充分揭示黑社會性質組織的經濟特征，難以準確區分黑社會性質組織與犯罪集團等之間的界線。（3）該定義對黑社會性質組織行為特征的描述過于簡單，未能充分體現黑社會性質組織的基本性質。

鑒于1997年《刑法》第294條的定義存在上述明顯的缺陷，2000年12月4日，最高人民法院審判委員會通過了《關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。《解釋》第1條規定黑社會性質組織一般應具備以下特征：“（1）組織結構比較緊密，人數較多，有比較明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定，有較為嚴格的組織紀律；（2）通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力；（3）通過賄賂、威脅等手段，引誘、逼迫國家工作人員參加黑社會性質組織活動，或者為其提供非法保護；（4）在一定區域或者行業范圍內，以暴力、威脅、滋擾等手段，大肆進行敲詐勒索、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、故意傷害等違法犯罪活動，嚴重破壞經濟、社會生活秩序。”與1997年《刑法》的規定相比，《解釋》對黑社會性質組織的特征進行了明確化、細致化，有利于打擊我國港、澳、臺地區黑社會性質的組織滲透到祖國內地的犯罪活動。但是，《解釋》仍然存在明顯的缺陷，特別是其中的所謂“‘要有保護傘’的規定”，⑴極大地制約了懲治黑社會性質組織犯罪的力度，甚至造成司法紛爭。⑵為此，2002年4月28日，全國人民代表大會常務委員會對“黑社會性質組織”又進行了立法解釋，明確規定黑社會性質組織應當同時具備以下四個特征：（1）形成了較穩定的犯罪組織，人數較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定；（2）有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力，以支持該組織的活動；（3）以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；（4）通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區域或者行業內，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序。與《解釋》相比，上述立法解釋主要具有以下三個特點：（1）明確規定“有保護傘”是黑社會性質組織的選擇性特征；（2）進一步明確了黑社會性質組織的組織特征；（3）新增了黑社會性質組織的行為特征——控制性或影響性。

不過，隨著黑社會性質組織的犯罪形式和手法發生新的變化，立法解釋的缺陷也逐漸顯露出來。有學者指出：“在各級政法機關持續不斷的嚴打高壓下，黑惡勢力不斷翻新犯罪手法和組織形式以逃避打擊。他們更多使用言語恐嚇、電話滋擾、聚眾擺勢等‘軟暴力’行為來達到目的，采取圍而不打、打而不傷、傷而不重的手段逃避打擊。組織頭目趨于‘幕后化’，不直接參與具體犯罪。一般成員趨于‘市場化’，臨時雇傭社會閑散人員實施威脅恐嚇行為。一些黑惡勢力以合法的公司、企業等實體作掩護，從事違法犯罪活動。這些新手法、新形式，都加大了政法機關對黑惡勢力的打擊難度。”⑶特別是在我國掀起新一輪掃黑除惡專項斗爭高潮后，全國各地的公安、司法機關普遍反映如何理解和認識黑社會性質組織的“四個特征”比較困難，從而影響到辦案的效率和效果。那么立法解釋的缺陷又表現在哪里呢？以下詳述之。

1．對黑社會性質組織的組織特征的規定不妥當

這里所說的不妥當具體是指：（1）立法解釋將“骨干成員基本固定”作為黑社會性質組織的組織特征明顯欠妥。一般而言，黑社會性質組織的主要成員之間存在相互依賴、密切合作、榮辱與共的關系，并且骨干成員比較固定，但也存在例外情形。在重慶市的掃黑除惡專項斗爭中，警方發現有的黑社會性質組織為了增強隱蔽性往往采用各種手段制造“人員頻繁更替”的假象，有的黑社會性質組織的主要成員并非基本固定，而是不定期的變換，這往往給司法機關認定其犯罪的性質帶來很大的困難。例如，重慶市的女“黑老大”謝才萍在庭審中曾對公訴人指控的罪名提出了異議，在庭審過程中人們對謝才萍是否構成組織、領導黑社會性質組織罪也存在認識上的分歧。之所以會出現這樣的結果，就是因為立法解釋將“骨干成員基本固定”作為黑社會性質組織的組織特征并不妥當。從字面上講，“骨干成員基本固定”是指黑社會性質組織的骨干成員基本上穩固、確定，不經常變換，而這與“有骨干成員”的要求不同。“有骨干成員”是指只要擁有骨干成員即可，至于骨干成員是否經常變換、是否基本固定可以在所不問。從“謝才萍案”看，雖然其骨干成員時有變動，但始終存在骨干成員，至于一般成員則趨于“市場化”。其實，只要有骨干成員就有可能構成黑社會性質組織，至于其骨干成員是否經常變換并不影響黑社會性質組織的結構及運作，也不會影響該組織對社會的危害性。由此可見，將“骨干成員基本固定”作為黑社會性質組織的組織特征不僅沒有實質意義，反而給公安、司法機關認定黑社會性質組織帶來困惑。（2）立法解釋忽略了犯罪組織存在的期限性。穩定本指“穩固安定”，⑷側重于揭示犯罪組織成員之間內在的關系，而并非期限本身。由于立法解釋忽視了黑社會性質組織存在的期限性，因此難以將黑社會性質組織與犯罪集團等區別開來。根據1997年《刑法》第25條的規定，犯罪組織具有穩定性以及成員具有固定性是犯罪集團的基本特征。由此看來，強調黑社會性質組織存在的期限性很有必要。其實，強調黑社會性質組織的期限性，既是外國懲治黑社會性質組織犯罪的經驗總結，也是我國掃黑除惡司法實踐經驗的總結。例如，日本1991年《暴力團對策法》第2條第2款規定：“暴力團是指有可能助長其團體的成員（包括這個團體的構成團體的成員）的集團性、長期地進行暴力型不法行為的團體。”⑸德國由司法界和警界共同組成的“組織犯罪的刑事追訴”研究小組的專家也認為：“有組織犯罪是追求利潤或追求權勢的有計劃的犯罪活動，組織犯罪兩個以上的參加者，長期或不定期在下列的情況下分工合作：（1）運用營運或類似商業的結構；（2）使用武力或其他足以使人屈服的手段來影響政治、公共行政、司法或經濟”。⑹總之，不管是何種黑社會性質組織，它們都有一些共同的特點，“首先便是有組織，雖然內部結構的嚴密程度高低不同，但一般具有存在的持久性”。⑺從我國掃黑除惡的司法實踐看來，幾乎所有的黑社會性質組織都存續了一定的時間，少則一、二年，多則十幾年，因此，如果不強調黑社會性質組織的期限性，那么很容易出現將犯罪團伙或犯罪集團等認定為黑社會性質組織的后果。

2．對黑社會性質組織經濟特征的規定不科學

這里所說的不科學具體是指：（1）對黑社會性質組織經濟來源的揭示不準確。立法解釋強調黑社會性質組織必須具有一定的經濟實力，而且這種經濟實力是有組織地通過違法犯罪活動或其他手段獲取的，這就將本來就具有一定的經濟實力后來又有組織地通過違法犯罪活動或其他手段獲取更大利益的黑社會性質組織排除在外，因而失之片面。從重慶市掃黑除惡專項斗爭的結果看，黑社會性質組織斂財的方式往往具有多樣性，既可能通過實施賭博、敲詐、販毒等違法犯罪活動攫取經濟利益，又可能通過開辦公司、企業等方式“以商養黑”、“以黑護商”。此外，還有一些單位是在從事合法經營獲取一定的經濟實力之后再轉變為黑社會性質組織的，如重慶市原大正集團董事長馬當涉嫌組織、領導黑社會性質組織罪就屬于此類。由此可見，任何犯罪組織無論其財產是通過非法手段聚斂的還是通過合法方式獲取的，只要其將其中部分或全部用于違法犯罪活動維系犯罪組織的生存、發展，就應認定為黑社會性質組織。（2）對黑社會性質組織追求的目標限制過窄。立法解釋將黑社會性質組織追求的目標限定為“獲取經濟利益”，這一限定過于絕對。從司法實踐看，獲取權勢等社會資源也是黑社會性質組織追求的目標。例如，在重慶市掃黑除惡專項斗爭中抓獲的“黑老大”黎強，原系重慶渝強實業（集團）有限公司（以下簡稱“渝強公司”）董事長。在警方公布的67名黑惡團伙首犯及骨干分子中，黎強所具有的頭銜就非常多。其實，獲取權勢等非經濟利益往往也是黑社會性質組織追求的目標，這從外國的立法例中也可以看出。例如，《意大利刑法典》第416條一2第3款規定：“當參加集團的人利用集團關系的恐嚇力量以及從屬和互隱條件，以便實施犯罪，直接或間接地實現對經濟活動、許可、批準、承包和公共服務的經營或控制，為自己或其他人取得不正當的利益或好處，意圖阻止或妨礙自由行使表決權，或者意圖在選舉中為自己或其他人爭取選票時，該集團即為黑手黨型集團。”⑻由此可見，將黑社會性質組織追求的目標限定為“獲取經濟利益”并不利于懲治黑社會性質組織犯罪。

3．對黑社會性質組織行為特征的規定不合理

立法解釋第3項本來是規定黑社會性質組織行為特征的，可是其又在后面添加了結果要素——“為非作惡，欺壓、殘害群眾”，這樣的解釋既限制了對黑社會性質組織的認定，又有畫蛇添足之嫌。“為非作惡，欺壓、殘害群眾”是一種純粹的結果，并非黑社會性質組織的行為特征，再說也不是所有的黑社會性質組織犯罪都必須出現上述后果才能成立。從司法實踐看，也存在一些在非法獲取公共資源和利益后從事慈善事業、資助一方窮苦百姓以欺騙不明真相群眾的黑社會性質組織。

綜上所述，為了適應新形勢下懲治黑社會性質組織犯罪的需要，筆者認為應當根據以下幾個特征來認定黑社會性質組織：（1）形成較穩定、在一定時期內存在的犯罪組織，人數較多，有明確的組織者、領導者以及骨干成員；（2）以一定的經濟實力為支撐，有組織地通過違法犯罪活動獲取經濟或其他利益；（3）以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動；（4）通過實施違法犯罪活動或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，在一定區域或者行業內形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序。

二、黑社會性質組織犯罪與單位犯罪如何區分

（一）新型黑社會性質組織犯罪引發的困惑

目前不少人都感覺如何區分黑社會性質組織犯罪與單位犯罪比較困難，這主要是因為在新的形勢下，黑社會性質組織犯罪出現了一些新的變化，一些“公司型”黑社會性質組織往往以合法的公司作掩護，以暴力、暴力相威脅或腐蝕為手段，以一定的政治身份或背景為“護身符”，進行合法經營、非法經營與違法犯罪相交織的活動，讓人難辨“黑白”。有學者通過對重慶市22個涉黑案件（不含岳林涉黑案、龔剛模與樊奇杭涉黑案、王興強涉黑案）進行分析發現，50％的黑社會性質組織都擁有合法的公司。⑼由此可見，利用合法的公司作掩護以獲取經濟利益或者其他利益，成為目前我國黑社會性質組織最主要和最高級的犯罪形式。

在重慶市掃黑除惡專項斗爭中，曾出現過是單位犯罪還是黑社會性質組織犯罪的爭議，而這樣的爭議則主要體現在“黎強案”中。黎強在庭審中辯稱，“渝強公司”成立合法，根本不是黑社會性質的組織；“渝強公司”與其他公司的矛盾屬于經營糾紛；“渝強公司”所進行的車輛運營及房地產開發業務都有政府的批文，不應該算非法經營。⑽顯然，黎強是在狡辯。黎強的辯護律師、西南政法大學趙長青教授在辯護時曾提請法官注意四個界限：黑社會性質組織犯罪與“做大做強”的民營企業違法犯罪的界限、組織行為與公司行為的界限、組織經濟利益與公司經營利益的界限、一罪與數罪的界限。⑾雖然趙長青教授的辯護存在不少值得商榷之處，但這也說明要準確區分黑社會性質組織犯罪與單位犯罪確實有一定的難度。

不可否認，“公司型”黑社會性質組織犯罪與單位犯罪確實存在許多相似之處。我國權威的刑法學家認為，單位犯罪的成立除了應具備法定要件（單位主體與刑法明文規定）外，還應當具備如下兩個要件：（1）體現單位意志；（2）為單位謀取利益。⑿筆者認為，僅根據單位犯罪的上述成立要件，仍然難以區分單位犯罪與黑社會性質組織犯罪，理由如下：（1）雖然單位犯罪的主要特征是體現單位意志、為單位謀取利益，但體現組織意志、為組織謀取利益也是黑社會性質組織犯罪的主要特征，因此，當合法成立的單位異化為黑社會性質組織時，兩者之間的界線就很難劃清。（2）合法的企業或單位等市場主體具有嚴密的組織性、經濟性等特征，而這一特征黑社會性質組織同樣具備。（3）單位是合法成立的組織，很容易利用或得到國家工作人員的包庇或縱容，在一定區域或行業內很容易形成控制力量或重大影響，而這一點黑社會性質組織也具備。（4）根據1997年《刑法》和有關司法解釋的規定，我國單位犯罪的范圍十分廣泛，因此，很容易造成單位犯罪與紛繁復雜的黑社會性質組織犯罪相混淆的局面。正因如此，我國有學者指出：“在認定本罪時，應當特別注意那些以公司、企業形式出現的黑社會性質組織，這些黑社會性質組織以公司、企業為依托，以經濟活動掩飾犯罪活動與犯罪所得來源，以獲取的經濟利益作為黑社會性質組織生存和發展的經濟能力與基礎，以賄賂等手段腐蝕國家機關工作人員，以求得政治上的保護，具有嚴密與穩定的組織結構，因而具有極為嚴重的社會危害性與危險性。”⒀

（二）黑社會性質組織犯罪與單位犯罪的區分

由于“公司型”黑社會性質組織犯罪與單位犯罪存在較多的相似之處，因此，要劃清二者的界線就必須結合刑法、有權解釋的相關規定以及黑社會性質組織的本質特征進行綜合判斷。如果公司具備黑社會性質組織的基本特征，即便是合法成立的公司實施的犯罪，也應當認定為黑社會性質組織犯罪；如果公司不具備黑社會性質組織的基本特征，即便是其犯了罪，也不能認定為黑社會性質組織犯罪，而只能認定為其他共同犯罪或單位犯罪。一般而言，可以根據以下幾點來判斷某一犯罪是黑社會性質組織犯罪還是單位犯罪。

1．看從事的犯罪活動是否具有長期性

如前所述，犯罪具有長期性是黑社會性質組織犯罪的一個重要特征，而依法成立的單位實施的犯罪通常帶有暫時性。因此，如果某一單位實施的犯罪活動具有長期性，那就表明其經營活動主要不是通過合法的形式來進行的，而是通過違法犯罪活動來進行的。也就是說，其合法經營已名存實亡或者淪為輔助形式，這樣的單位與黑社會性質組織已沒有本質區別，將這樣的單位實施的犯罪定性為黑社會性質組織犯罪也是名至實歸。

2．看從事犯罪活動時是否具有暴力化傾向

雖然采用暴力手段并非所有黑社會性質組織實施犯罪的必備手段，但也是其比較突出的一個特征。正因如此，世界上有不少國家的刑法在界定有組織犯罪時都特別強調暴力手段在該類犯罪中的作用。例如，《法國刑法典》第431—13條至第431—21條規定了組織、參加或重建武裝小集團罪。其中，第431—13條規定：“在法律規定的情形之外，持有或掌握、得到武器、具有組織特征、足以擾亂公共秩序的任何團體，均構成武裝小集團。”⒁在我國，雖然暴力手段不是黑社會性質組織實施犯罪的唯一手段，但仍然是其重要手段。我國有學者指出：“在有組織犯罪集團（黑社會組織）那里，我們也看到了多種形式的有組織暴力，它們是一些分散的、零散的、粗糙的犯罪集團……一般來說，暴力與組織的結合越完美，形成的權力越強大有力，就越少直接使用暴力。國家如此，有組織犯罪集團和黑社會組織也如此。”⒂一般而言，如果某一單位不屬于黑社會性質的組織，那么即使其實施犯罪也很少借助暴力形式，更不會非法擁有槍支、彈藥、管制刀具等兇器。因此，是否非法擁有槍支、彈藥、管制刀具等兇器并體現出暴力傾向，可以作為區分單位犯罪與黑社會性質組織犯罪的重要標準之一。

3．看實施犯罪成員范圍的大小

黑社會性質組織犯罪中的所有成員都是犯罪分子，他們都清楚自己參加的組織是何種性質的組織，也理解自己加入犯罪組織后將要實施的行為；而單位犯罪通常是由代表單位意志的決策者或執行者實施的，其實施犯罪的成員范圍非常有限。因此，根據實施犯罪的成員范圍的大小來區分單位犯罪與黑社會性質組織犯罪也是一種行之有效的方法。

4．看犯罪分子追求的目標與危害程度

黑社會性質組織犯罪不管是通過暴力、威脅手段實施還是通過組織的勢力和影響對他人形成心理強制或威懾、憑借所謂的“談判”、“協商”、“調解”等非暴力手段實施，其目標通常不是為了獲得某一具體的利益或影響，而是為了在一定區域內或行業內形成非法控制或重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序；而單位犯罪只是為了取得某一具體的利益或影響，不管其實施犯罪的次數有多少，都不會在一定區域內或行業內形成非法控制或重大影響，也不會對經濟、社會生活秩序造成非常嚴重的破壞。

三、黑社會性質組織犯罪的刑罰如何配置

（一）我國刑法在規定黑社會性質組織犯罪刑罰方面存在的缺陷

我國黑社會性質組織犯罪是一個類罪名，它集中體現在1997年《刑法》第294條的規定中，具體包括組織、領導、參加黑社會性質組織罪、入境發展黑社會組織罪以及包庇、縱容黑社會性質組織罪。從我國當前懲治黑社會性質組織犯罪的司法實踐看，我國刑法在規定該類犯罪的刑罰時主要存在以下缺陷；

1．法定刑的幅度過小

從1997年《刑法》第294條的規定看，組織、領導、參加黑社會性質組織罪、入境發展黑社會組織罪都只有一個法定刑幅度，包庇、縱容黑社會性質組織罪有兩個法定刑幅度。顯然，這樣的刑罰配置不能適應新形勢下懲治黑社會性質組織犯罪的需要。具體而言：（1）過小的法定刑幅度難以適應懲罰具有不同犯罪規模、不同社會危害性的黑社會性質組織犯罪的需要。目前，我國的黑社會性質組織犯罪已經進入高發期，形形色色的黑社會性質組織犯罪層出不窮。例如，在重慶市掃黑除惡專項斗爭中，重慶市警方掌握的各種黑惡勢力團伙就有104個。⒃這些黑社會性質組織的規模大小不一，有的人數多達數百人，有的則只有數人、數十人。另外，這些黑社會性質的組織非法獲利的數額也有很大的差異，少的僅數十萬元，多的則達數十億元。黑社會性質組織規模大小、獲利多少的差異決定了其社會危害性有所不同，而這些在刑罰的配置上應該得到體現。（2）黑社會性質組織犯罪的組織程度非常嚴密，分工也非常精細，過小的法定刑幅度難以適應懲罰不同犯罪分子的需要。例如，在重慶市掃黑除惡專項斗爭中落網的陳明亮、龔鋼模、陳坤志、岳村、黎強、王天倫等重大黑社會性質組織頭目均是某公司、集團或夜總會的董事長或總經理，他們在黑社會性質組織犯罪中起著組織、領導作用，而其手下的許多成員則在他們的授意下實施具體的犯罪。對這些分工、作用不同的犯罪分子進行懲處時，過小的法定刑幅度顯然難以體現量刑的公正性。（3）沒有考慮對涉案國家工作人員的特別制裁。例如，重慶市在掃黑除惡專項斗爭中揪出了以文強為首的一大批國家機關工作人員，他們充當黑社會性質組織犯罪的保護傘，其社會危害性及影響不亞于首要分子，但是，1997年《刑法》對作為黑社會性質組織犯罪的共犯——國家機關工作人員——卻沒有規定相應的從重處罰條款，這顯然是一大漏洞。

2．刑種的配置沒有充分體現罪責刑相適應的刑法基本原則

這一方面的缺陷具體表現在：（1）法定最高刑偏低。根據1997年《刑法》第294條的規定，黑社會性質組織犯罪的最高刑為10年有期徒刑。雖然第294條第3款規定了“犯前兩款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰”，但這樣的刑罰配置仍不合理。誠然，如果黑社會性質組織的成員實施了其他犯罪如故意殺人、搶劫等罪，那么依照數罪并罰有可能對其判處無期徒刑、死刑，但問題是，這種借助嚴重暴力實施犯罪的初級形態在當今的黑社會性質組織犯罪中所占比例已逐漸降低。目前許多黑社會性質組織更多的是采用言語恐嚇、電話滋擾等“軟暴力”來實現其目標。這樣一來，即使根據其實施的其他犯罪實行數罪并罰也很難對黑社會性質組織犯罪的首要分子判處無期徒刑、死刑等重刑。事實上，較之以暴力、威脅等手段實施的黑社會性質組織犯罪，借助“軟暴力”實施的黑社會性質組織犯罪有時由于組織程度更高、犯罪更隱蔽，其社會危害性并沒有減小。（2）財產刑缺失。1997年《刑法》對黑社會性質組織犯罪沒有配置財產刑，應該說是一重大失誤。目前，無論是《刑法》、司法解釋還是立法解釋均將具有一定的經濟實力作為黑社會性質組織的重要特征之一，并且獲取經濟利益也是黑社會性質組織實施犯罪的核心目標，而刑法對該類犯罪未配置財產刑不能不讓人感到不可思議。有學者指出：“有組織犯罪之所以能夠不斷發展、蔓延甚至持續猖獗，與其具有較強的經濟實力不無關系。僅僅規定較重的自由刑，并不足以從根本上給有組織犯罪以致命的打擊，要想徹底摧毀有組織犯罪，必須從削弱和剝奪其經濟基礎著手。”⒄其實，給黑社會性質組織犯罪配置財產刑早已成為世界上許多國家或地區懲治該類犯罪的通行做法。1970年美國聯邦政府通過的《有組織犯罪控制法》中就規定對黑社會犯罪處以高額罰金并沒收犯罪全部所得；法國、意大利、德國、澳大利亞等國家的法律也有類似的規定。⒅當然，也有學者認為，根據1997年《刑法》第64條追繳違法所得和沒收財物之規定也可以削弱黑社會性質組織犯罪的經濟基礎。⒆但是，筆者并不贊同這種觀點。這是因為，一方面1997年《刑法》第64條是追繳犯罪所得的財物、沒收違禁品和供犯罪所用的本人財物的規定，不屬于沒收財產的刑罰；另一方面，如果說將黑社會性質組織違法犯罪所得的財物（暫稱“黑色財產”）按該規定予以追繳還能成立的話，那么對其以其他手段獲取的利益，如黑社會性質組織利用其強勢地位和影響而斂財所得、組織者、領導者、成員自身積攢的錢財或合法經營獲取的財物（暫稱“灰色財產”）等，簡單地歸入“個罪”處罰并予追繳沒收，這在法律與實踐上并不可行。⒇（3）資格刑的配置不合理。這主要表現在三個方面：1）對組織、領導和參加黑社會性質組織罪中危害較重的組織者、領導者和積極參加者沒有規定剝奪政治權利，反而是對危害較輕的其他參加者規定了剝奪政治權利。2）對入境發展黑社會組織罪沒有規定剝奪政治權利。3）對資格刑的配置沒有細化，如沒有區分政治權利、營業資格等。

3．1997年《刑法》總則未對黑社會性質組織犯罪的刑罰裁量、執行制度作出針對性的規定

當前，我國黑社會性質組織犯罪越來越猖獗，社會危害性巨大，已經成為嚴重影響社會穩定的不利因素，而懲治該類犯罪是一項十分復雜的系統工程，必須充分運用各種刑罰裁量、執行制度才能達到最佳的效果。在這個方面，我國刑法在制裁其他犯罪時曾作出了特殊的規定，并取得了較好的社會效益，如1997年《刑法》第81條規定：“對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋”。但令人遺憾的是，1997年《刑法》總則卻未對黑社會性質組織犯罪作出類似的針對性規定。

（二）完善我國黑社會性質組織犯罪刑罰立法的建議

1．加大法定型幅度，提高法定最高刑

目前，外國刑法在這方面有很多經驗值得我國刑法借鑒。例如，為了適應懲罰不同的黑社會性質組織犯罪的需要，《意大利刑法典》根據黑社會性質組織犯罪的組織規模、成員的分工與作用以及武裝情況等直接關系到社會危害性的因素，在第416條、第416條一2規定了輕重不同的法定刑幅度。其中，該法典第416條規定的法定刑幅度有：1—5年有期徒刑、3—7年有期徒刑、5—15年有期徒刑。如果集團成員的數量為10人或10人以上，刑罰予以增加。(21)該法典第416條—2規定的法定刑幅度有：3—6年有期徒刑、4—9年有期徒刑、4—10年有期徒刑、5—15年有期徒刑。(22)這種根據不同的情形配置不同的法定刑幅度的做法，顯然體現了罪責刑相適應的刑法基本原則。其實，從《中華人民共和國刑法修正案（三）》對恐怖主義犯罪刑罰配置的成功經驗來看，也可以考慮將我國黑社會性質組織犯罪的刑罰設為“處10年以上有期徒刑”、“處10年以上有期徒刑或者無期徒刑”、“處無期徒刑或者死刑”三檔。需要特別指出的是，將黑社會性質組織犯罪的法定最高刑提高到無期徒刑很有必要。其原因在于，當前我國黑社會性質組織犯罪的數量呈現不斷上升的趨勢，社會影響極其惡劣，危害十分嚴重，對社會穩定構成了極大的威脅，而過輕的刑罰顯然不利于預防和懲治此類犯罪。

2．增設財產刑，同時酌情設置舉證責任倒置制度

目前世界上許多國家的刑法對有組織犯罪配置的財產刑都包括罰金型和沒收型兩類，其中尤以對前者的適用最為普遍。有鑒于此，我國刑法在設置黑社會性質組織犯罪的刑罰時也應當配置財產刑。在刑罰的具體設置上，可以考慮規定對所有犯罪成員并處罰金或沒收財產。至于罰金的數額，一般宜大不宜小，這也是世界各國的通行做法。例如，1998年《德國刑法典》第43條第1款就規定了一種特殊的罰金刑，罰金總額依照犯罪人財產價值的總額為上限而宣告。不過，這一規定只適用于重大的組織犯罪，大多為集團性的重大犯罪行為，如偽造貨幣、販賣人口、媒介娼妓、集團盜竊、洗錢等。(23)在此需要特別指出的是，鑒于司法實踐中所遇到的“公司型”黑社會性質組織越來越多，而這些犯罪組織的合法財產與非法財產往往混合在一起，很難作具體的區分，要求公訴人舉證證明哪些財產是可以追繳或沒收的非法財產非常困難，因此，對諸如“公司型”黑社會性質組織追繳或沒收財產時，不宜采取傳統的由公訴人舉證的做法，而是應當特別設置舉證責任倒置制度，即由犯罪分子自己舉證證明哪些財產屬于免于追繳或沒收的合法財產；否則，視為舉證不能，其所有財產將被推定為非法財產而予以沒收。

3．完善資格刑的配置

為了預防黑社會性質組織的成員利用其政治影響實施犯罪，在設置黑社會性質組織犯罪的資格刑時，應當規定“剝奪政治權利”，同時應當將現行刑法對相關犯罪剝奪政治權利的“單處”規定修改為“并處”規定。此外，對于具有黑社會性質組織犯罪前科的犯罪分子以及作為包庇、縱容黑社會性質組織犯罪的國家機關工作人員的選舉權與被選舉權要特別慎重對待，最好在適用資格刑時從嚴，可規定較長的剝奪政治權利的期限，以防止其利用政治影響再次實施類似犯罪。

4．增設國家工作人員參與黑社會性質組織犯罪從重處罰的規定

我國當前的黑社會性質組織犯罪具有一個很明顯的特點，那就是國家工作人員參與其中的現象比較普遍。有學者指出：“一些有組織犯罪能夠持續存在達數年甚至數十年之久，其根本原因之一，就在于有組織犯罪向政治領域滲透，以及對官方特別是對警方的腐蝕、滲透，并與其相互勾結，而主要手段是賄賂、收買官員，尋求保護傘。事實證明，這是有組織犯罪賴以存在和發展的一個極其重要的條件。黑白勾結，警匪一家，決定了有組織犯罪發展的規模、速度以及存在時間的長短。”(24)在重慶市掃黑除惡專項斗爭中，文強、彭長健、張弢、烏小青、王西平等大批涉黑官員的落網也證明黑社會性質組織犯罪與國家工作人員之間存在著錯綜復雜的利益糾葛。一般而言，如果沒有國家工作人員的撐腰，那么黑社會性質組織就不可能長期存在。因此，要想徹底消滅黑社會性質組織犯罪，就應當將那些參與謀劃黑社會性質組織犯罪、為之提供幫助以及包庇、縱容黑社會性質組織犯罪的國家工作人員規定為黑社會性質組織犯罪的共犯并予以從重處罰。

5．針對黑社會性質組織犯罪增設特別的刑罰裁量、執行制度

黑社會性質組織犯罪的成員中不少人都具有犯罪前科，因此，對之適用緩刑、減刑、假釋等刑罰裁量、執行制度要慎之又慎。根據中國社會科學院《法治藍皮書》課題組對重慶市發生的22個案件的統計，組織領導者有犯罪前科的黑社會性質組織有7個，占31.8％。另外，重慶市黑社會性質組織的主要成員以“兩勞”釋放人員和受過打擊處理的慣犯為主，而其基本成員大多為無業、失業青少年和閑散農民。(25)由此可見，對于這些具有劣跡、前科的黑社會性質組織犯罪分子，應當嚴格限制適用緩刑、減刑、假釋制度，在必要的情況下也可以不適用這些制度。當然，考慮到黑社會性質組織犯罪隱蔽性高、組織紀律性強、偵破難等特點，為了分化瓦解黑社會性質組織，對涉案犯罪分子也不宜一律從嚴。換言之，具有提供分化、瓦解黑社會性質組織有利的事由，如檢舉、揭發黑社會性質組織及其成員的犯罪行為、行蹤及活動、提供偵破黑社會性質組織犯罪的線索、提供黑社會性質組織的財務狀況或武器裝備狀況經查證屬實的等，對行為人也可以根據相關的規定從輕、減輕甚至免除處罰。

注釋與參考文獻

⑴李潔：《打擊有組織犯罪法律適用中的難點及其消解途徑》，《國家檢察官學院學報》2009年第6期。

⑵參見盧建平：《中國有組織犯罪相關概念特征的重新審視》，《國家檢察官學院學報》2009年第6期。

⑶潘科峰、孫雪梅：《黑惡勢力犯罪正處活躍期掃黑除惡是長期任務——全國“打黑辦”有關負責人詳解〈紀要〉出臺背景9，《人民公安報》2010年1月14日。

⑷參見胡裕樹主編；《新編古今漢語大詞典》，上海辭書出版社1995年版，第962頁。

⑸轉引自馮殿美等：《全球化語境中的有組織犯罪》，中國檢察出版社2004年版，第15頁。

⑹轉引自李芳曉：《國外有組織犯罪的概念與特征》，《國外社會科學》2007年第1期。

⑺儲槐植：《美國刑法》，北京大學出版社1996年版，第165頁。

⑻(21)(22)參見《意大利刑法典》，黃風譯，中國政法大學出版社1998年版，第126頁，第125頁，第126頁。

⑼參見于振華：《重慶驚現新“黑五類”專家直言四大“死穴”》，http：／／nv．qianlong．com／33530／2010／02／25／1640@5525561．htm，2010—02—26。

⑽⑾參見康宇：《黎強庭審連說“對不起”》，《遼沈晚報》2009年11月1日。

⑿參見高銘暄主編：《刑法學專論》，高等教育出版社2002年版，第235—236頁。

⒀張明楷：《刑法學》，法律出版社2003年版，第815頁。

⒁《法國刑法典》，羅結珍譯，中國人民公安大學出版社1995年版，第149頁。

⒂何秉松：《中國有組織犯罪研究》第1卷，群眾出版社2009年版，第233頁。

⒃參見鄧全倫：《重慶打黑風暴》，http：／／www．time—Weekly．com／2009／0820／ZMMDAwMDAwMZMZMQ．html，2010—06—11。

⒄盧建平、郭理蓉：《有組織犯罪刑罰之比較研究——兼論我國刑法關于有組織犯罪刑罰規定的完善》，《政治與法律》2004年第2期。

⒅參見羅錦桂：《黑社會性質組織犯罪應增設財產刑》，《人民檢察》2002年第7期。

⒆參見馬長生、彭穎等：《我國的黑社會（性質）組織犯罪及其刑法規制——以〈聯合國打擊跨國有組織犯罪公約〉為視角》，載《首屆全球化時代犯罪與刑法國際論壇論文集》，河北廊坊，2009年10月，第33頁。

⒇參見姚毅奇：《論黑社會性質組織犯罪附加刑之完善——以“反黑”司法實踐為視角》，《犯罪研究》2009年第5期。

(23)參見王世洲：《德國經濟犯罪與經濟刑法研究》，北京大學出版社1999年版，第408頁。

(24)康樹華：《我國有組織犯罪的現狀及其治理》，《法學家》2008年第3期。

(25)參見宋正發：《2010年法治藍皮書披露重慶涉黑組織內幕信息資料》，http：／／www．suilinlawyer．cn／E—ReadNewsID＝447，2010—06—13．