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摘要：由于我國司法理念、訴訟制度、工作機制等因素的約束,刑事和解制度的推行遇到理念沖突、角色矛盾、制度缺失、價值失衡等現實困難。在修訂《刑事訴訟法》、確立刑事和解制度的同時,要對相關的司法理念、訴訟制度、工作機制進行深入的革新,為刑事和解制度的立法和實踐創造可能的出路。

關鍵詞：刑事和解困境出路

作為落實寬嚴相濟刑事司法政策的主要措施之一,刑事和解制度契合了國內構建和諧社會的主題及國際恢復性司法的刑事司法潮流,因而受到了實務界和理論界的高度關注。作為一個傳統刑事法國家,中國目前的司法理念、訴訟制度及工作機制等均對刑事和解制度的實踐探索造成了極大的困境,影響了刑罰目的的有效實現。要推進刑事和解的立法,勢必需要對司法理念、訴訟制度、工作機制等進行全面的改造和革新,才能為這一制度的構建及施行提供可能的出路。

一、刑事和解制度運行的現實困境

雖然刑事和解制度在運行中實現了被害人、加害人、國家及社會利益契合的多贏局面,但作為舶來品,刑事和解制度的實踐探索仍然存在西方經驗語境下的制度移植與本土化法制環境不相適應的矛盾。實務部門在刑事和解制度運行中遭遇種種現實困境與障礙,從而影響其功能的有效發揮。

(一)理念沖突——法律效果與社會效果難以統一

作為建立在恢復性司法基礎上的刑事和解制度,其目的是修復因犯罪人的犯罪行為而遭破壞的加害人與被害人之間原本的和諧關系,并使罪犯因此而改過自新,復歸社會。在追究犯罪人刑事責任的法律效果與化解社會矛盾的社會效果的選擇中,刑事和解更多強調的是社會效果。“在刑事犯罪和解的理念中,刑事案件的解決狀態應當是針對不同的案件有著靈活的處理模式,而不拘泥于現有絕對化的實體性規定,甚至有去刑化的傾向”。況且,刑事和解以經濟賠償為基礎,加害人的賠償能力成為能否和解的最關鍵因素,因而理論界有人質疑刑事和解成為“富人專利”,使富人成為“漏網之魚”,窮人因為無法賠償而只能接受刑罰處罰。“很顯然這樣會導致定罪的不均衡,使國民形成不公平感”。甚至有人質疑刑事和解往往只是滿足個體和解,而當事人之間的和諧并不代表社會的和諧,而且從本質而言,“這種所謂的‘和諧’還以犧牲社會的大和諧為前提”,“刑事和解只是一種和諧幻覺”。

(二)角色矛盾——犯罪追訴者與矛盾協調者的身份難以統一

我國現行刑事訴訟法律奉行以起訴法定主義為原則、起訴便宜主義為例外的刑事追訴制度,檢察官扮演著犯罪追訴者的角色。絕大多數案件只要有足夠的事實根據,檢察官就有義務對犯罪行為提起公訴交付法院進行審判。只有在犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,才可以由檢察官酌定不起訴。但在刑事和解案件中,檢察官在擔負犯罪追訴者角色的同時,又要擔負矛盾協調者的角色,“刑事司法的使命從國家刑罰權的實現、法制權威的維護讓位于社會沖突的調停和糾紛的平抑”矛盾協調者的角色要求主持和解的主體必須始終確保中立的地位,才能確保刑事和解始終在當事人自愿的情形下進行。但在檢察官主導的刑事和解案件中,由于檢察官同時擔負追訴者的角色,容易使刑事和解偏離意思自治的軌道。一旦刑事和解不成功,檢察官將代表國家對加害人提起公訴,檢察官處在加害人的對立面,這種可能遇到的境遇會促使加害人在和解階段盡量“配合”檢察官的引導,甚至為了表示對檢察官的友好,在不太情愿的情況下,也盡力滿足被害人的要求,以免給檢察官留下認罪態度不好的印象,從而招致一個對自己不利的刑罰處置結果。

(三)價值失衡——和解協議的多功能性難以有效把握

按照現有的制度設計與實務操作,刑事和解的效力是在加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后,司法機關對加害人不追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰。不論是何種模式的和解,其內容將最終體現在雙方簽名的和解協議書上,這是國家司法機關對加害人是否作出從寬處理的主要依據。和解協議一般承載三部分內容:一是加害人認罪及悔罪的意思表示;二是加害人對受害人的經濟賠償或服務性賠償的數額及履行方式;三是被害人的諒解及請求對加害人從寬處理的意思表示。從內容上看,和解協議承載著客觀與主觀因素,對司法機關來說,物質損失及賠償等客觀因素因其外在性而容易衡量把握,但認罪、悔罪及諒解等主觀因素卻因其內在性而難以衡量判斷。由于加害人獲取從寬處理的前提是其作真誠的認罪與悔罪,以及受害人的諒解,所以,加害人與被害人協商談判的過程其實就是心理博弈的過程。但是,現實的復雜性告訴我們,一方面,加害人的認罪可能是基于對司法權威的恐懼而被迫承認自己犯罪;其悔罪也可能是為了求取公訴機關從寬處理,從而掩蓋其主觀惡性及人身危險性,而并非出于真正的悔罪。另一方面,被害人的諒解可能是由于加害人的威脅、利誘等潛在危險而被迫表示,也可能是基于現實困苦的一種無奈的選擇———沒有刑事被害人國家補償制度及時有效的救助。所以,作為司法機關,刑事和解多方利益契合的局面其實難以有效把握:即被害人的精神撫慰程度、加害人的悔罪誠意以及國家刑罰目的的實現程度等難以有效把握。刑事和解制度設計的“悔罪——賠償——諒解——從寬”的多重程序,在實踐中可能最終演變成為“賠償——免責”的單一程序,導致其刑罰替代功能難以實現,因而難逃“有錢人專利”的質疑。

(四)制度缺失——現行訴訟制度、工作機制難以支撐刑事和解制度有效運行

刑事和解制度的有效運行有賴于配套制度的強力支持,但建立在對抗性司法模式基礎上的現行刑事法律,卻無法為刑事和解的運行創造良好的制度環境。

1.缺乏面對面的會商制度。在刑事和解中,加害人只有通過與被害人面對面的交談,才能真切地體會到自己的犯罪行為給被害人帶來的痛苦,才能充分地表達自己認罪與悔罪的態度;被害人也只有從與加害人的面對面交談中,才能更好地通過加害人的悔罪表示得到精神撫慰,從而減輕對犯罪行為的恐懼心理。可見,面對面的會商制度對于達成和解的結果是必不可少的。但由于現階段罪犯羈押率高,加害人一旦被羈押,則很難實現加害人與被害人面對面的直接會商。

2.缺乏刑事被害人國家補償制度。和解協議的自愿性是司法機關考慮是否從寬處理的基礎條件。由于現階段我國尚沒有建立刑事被害人國家補償制度,被害人在受犯罪行為侵害后,容易因為生活陷入困境而被迫與加害人和解,以盡快獲得經濟賠償,從而影響了和解的自愿性。

3.缺乏社會誠信檔案制度。加害人平時的工作、生活表現如何,一定程度上反映著其犯罪行為的主觀惡性及社會危害性的程度,也能夠反映其悔罪的真實程度,但現階段我國缺乏社會誠信檔案制度,司法機關在案發后才深入鄉村、社區了解加害人平時的工作、生活表現,未必能掌握到真實的情況,也勢必影響司法效率的提高。

4.缺乏公、檢、法協調一致的配合機制。由于認識上的誤區及機制上的束縛,現階段撤案率及不訴率的高低等因素仍然是公安機關和檢察機關案件質量的評判標準,導致任何一個機關在作出撤案或不起訴決定時無不受到其他機關的巨大壓力。如檢察機關運用刑事和解程序結案的方式可能是公安機關撤案、檢察機關相對不起訴或是法院從輕處罰,檢察機關除了相對不起訴由自己決定外,其他兩種方式均需要取得公安機關或審判機關的支持和配合。但在司法實踐中可能遇到這種情況,比如和解成功的案件,檢察機關要求公安機關撤案,但公安機關堅持不撤案,或者檢察機關建議法院從輕處理的案件,法院在處理時不考慮檢察機關的建議。鑒于沒有強制性法律規范規定公安機關和法院必須接受檢察機關的建議,所以刑事和解的結果始終存在不確定性,勢必影響檢察機關的威信。

5.缺乏外部監督制約機制。由于刑事和解以對話與協商為基礎,相對于普通刑事訴訟程序,刑事和解程序缺乏對正當程序原則的關注,且和解的結果能夠為各方當事人帶來切身的利益,因而可能成為法外因素干預司法的新途徑以及產生司法腐敗的新窗口,可能產生當事人為尋求免予刑罰處罰以金錢疏通關節的情況。

6.缺乏附條件不起訴制度的過渡空間。對輕微刑事案件,由于沒有附條件不起訴制度,和解后檢察機關一般只能作出相對不起訴決定或將案件退回公安機關處理。但加害人與被害人在和解后均存在反悔的可能,由于已經作出撤訴或不起訴決定,因而案件必須重新啟動偵查或起訴程序,勢必浪費司法資源。

二、刑事和解制度的未來出路

(一)理念重構

在針對具體案件適用刑罰時,要提升被害人個人在司法程序中的主體性地位,賦予其更多的糾紛解決自主權。在個體意識逐漸蘇醒、國家將“尊重和保障人權”載入憲法的今天,立法機關和司法機關不僅要關注對國家利益和社會利益的保障,同時也要關注對個體利益的保障,體現在刑罰適用上,則“要求在適用罪刑法定和罪刑相當原則時要做到保障個人權利與維護社會秩序的統一,在此基礎上體現刑罰的一般預防和個別預防”。“在考慮罪刑相適應原則時,不僅將處刑與其已然犯罪相對應,而且要與其未然改造相對應,對犯罪人適用刑罰不是對其報應,而是對其加以改造,以使其重新回歸社會,開始新的人生”。總的來說,司法機關在處理個案選擇適用刑罰或刑事和解結案時,既要嚴格執法,以期取得良好的法律效果,又要以刑事政策為指導,努力實現司法的最佳社會效果。

(二)角色轉變

在社會的新形勢下,司法機關既是和諧社會的保障者也是和諧社會的建設者和促進者,應當不斷提高運用司法手段化解社會矛盾的能力,最大限度地增加和諧因素,最大限度地減少不和諧因素。這就要求國家司法機關應當從犯罪的追訴者、審判者演化成矛盾的協調者,積極化解社會沖突與糾紛。“以維護社會和諧為宗旨的刑事司法不僅應當致力于查明犯罪事實和正確適用刑罰,體現司法公正,控制和預防犯罪,而且應當致力于恢復被犯罪破壞的和諧社會關系”。刑事和解制度有利于化解社會矛盾,促進社會和諧,是對刑罰措施的合理補充。

(三)制度構建

1.刑事和解適用的階段。基于對被害人利益的保護及加害人能夠順利回歸社會,刑事和解應適用于刑事訴訟的任何階段。但為防止刑事和解的濫用,應在公、檢、法、司機關之間建立相互配合相互制約機制:公安機關在偵查階段和解撤案的,應報檢察機關審查批準,由檢察機關實行偵查監督;檢察機關因和解而作出酌定不起訴決定的,公安機關可以申請復核復議,同時接受人民監督員的監督。檢察機關因和解作出附條件不起訴決定的,因一定程度上行使了審判機關的定罪權,所以應由審判機關批準;審判機關在審判階段主持和解的,應將影響判決的和解因素列入判決書,接受檢察機關的監督;刑罰執行階段因和解而作出減刑決定的,應當報請審判機關批準,并接受檢察機關的監督。

2.刑事和解的適用范圍。刑事和解是加害人與被害人之間的和解,所以,只要有明確被害人的案件均可列入和解的范圍,但是要排除累犯及嚴重暴力性犯罪案件。同時,由于犯罪同樣侵害了社區的利益,能否適用刑事和解,應聽取社區組織的意見。

3.刑事和解的適用前提。適用和解的前提應該是司法機關、加害人及被害人對加害人在有罪問題上沒有爭議,“事實上必須達到有罪的證明標準,并符合刑法上的犯罪構成要件”。

4.刑事和解的模式。根據聯合國經社理事會的《運用恢復性司法方案于犯罪問題的基本原則》的規定,恢復性過程是在一個公正、不偏私的第三方的幫助下進行的。筆者認為,為確保加害人與被害人和解的自愿性,刑事和解應由當事人雙方自行協商達成,或由人民調解委員會或社區矯正機關等基層組織主持達成,司法機關只履行告知及審查、確認、監督職責,以確保中立性。同時,應在基層社區組織逐步完善社會誠信檔案制度。

5.刑事和解的原則。為防止當事人通過和解形式規避刑罰處罰,應將合法性原則、公序良俗原則、自愿原則、尊重公共利益和社會利益的原則確立為適用刑事和解的原則。

6.刑事和解的效力。從追求刑事司法的法律效果與社會效果相統一角度出發,現階段的立法不應過度地擴大刑事和解的效力。筆者認為,制度構建中應區別犯罪主體,把刑事和解的達成和履行分別作為定罪量刑的酌定情節與法定情節。對成年人犯罪達成和解的,作為從寬處理的酌定情節;對未成年人犯罪達成和解的,應當作為從寬處理的法定情節。

(四)配套制度的建立健全

1.完善刑事強制措施。檢察機關在批準和決定逮捕犯罪嫌疑人時,應貫徹慎捕少捕政策,必須同時具備證據要件、刑罰要件和必要性要件才可實施逮捕措施。同時擴大監視居住與取保候審的范圍,為加害人與被害人的直接會商創造條件。

2.擴大檢察官酌定不起訴的自由裁量范圍。對于主觀惡性小、犯罪情節輕微的未成年人、初犯、偶犯和過失犯,加害人與受害人達成和解協議,受害人主動書面要求不追究加害人刑事責任的案件,檢察機關可作出酌定不起訴決定。

3.建立刑事被害人國家救助制度。對被害人因犯罪行為遭受的物質損失,當加害人不能賠償或不愿意賠償時,國家應承擔民事補償責任,防止被害人因各方面壓力而被迫與加害人達成和解協議,以確保和解的自愿性和真實性。

4.改造刑事附帶民事訴訟制度。應參照民事訴訟制度的規定,將刑事附帶民事訴訟賠償的范圍擴大到精神損害。同時突破“先刑后民”的限制,對加害人認罪的案件,民事訴訟可先于刑事訴訟進行。

5.建立加害人對被害人的服務性賠償制度。主要針對賠償能力較差的加害人,若被害人同意,可由加害人通過履行勞務等形式賠償被害人的損失,平衡不同當事人因經濟能力的差距而導致刑罰執行的不公平現象。

6.構建附條件不起訴制度。對構成犯罪,法定刑為3年以下有期徒刑的案件,若加害人與受害人已達成和解協議但無法即時履行的,或和解協議規定的是長期勞務性義務的,應允許在附加條件的情況下,由檢察機關作出附條件不起訴的決定。若加害人沒有按照協議履行義務的,根據被害人的申請,檢察官應當重新決定起訴。

參考文獻：

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