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目錄

一、正當防衛的歷史淵源

二、防衛要件與正當性

三、正當防衛制度的根據：原權和派生權的結合

四、正當防衛權的來源：個體權利與社會權利的協調

五、正當防衛在犯罪構成評價中的地位

論文摘要

正當防衛從形式上看與犯罪行為都是加害行為，通常都造成一定程度的損害，但二者之間卻有著質的區別，前者是有利于社會的行為，而后者則是危害社會的行為。縱觀古今中外，特定情況下的防衛行為，因其不具有社會危害性而成為刑法保護的行為。我國刑法也將之明文規定為合法行為。作為排除行為犯罪性的制度，正當防衛制度經歷了一個無限防衛、有限防衛、有限制的無限防衛的過程。正當防衛在犯罪構成評價中有著重要地位。從正義與秩序的對立統一出發，才能進一步理解這種行為為法律所允許的道義根據，也才能更加深刻地理解法律在賦予公民正當防衛權利同時，又從意圖、起因、客體、時間、限度等方面為其規定了較為嚴格的法律要件。這些要件及其本質決定了該項制度的正當性。正當防衛其權利根據源于民法所認可的防衛權，由此，派生出了通常所謂的制止權、合理損害權、特殊防衛權、免責權等，正當防衛是這些權利的結合。正當防衛制度的成立，也反映了在解決個體權利與社會權利沖突時，公力救濟的有限性和私力救濟的必要性，二者結合，使得個體權利與社會權利處于相對合理配置的平衡狀態。正當防衛本身是一種權利行為，正當防衛在整個犯罪構成評價中的地位，應當在犯罪構成要件體系外得到解決。

關鍵詞：正當防衛；犯罪；必要限度；行為人

關于正當防衛，我國刑法第20條第1款明確規定為，是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的以對不法侵害人造成損害的方式制止不法侵害的行為。對不法侵害者造成損害乃是正當防衛的一種必然屬性，是正當防衛的應有之義。客觀上也有利于消除公民對不法侵害進行正當防衛的后顧之憂，鼓勵其放手同違法犯罪行為作斗爭，并通過主動反擊以達到制止不法侵害的目的，雖然公民在行使權利時從形式上看與犯罪行為都是加害行為，但是在本質上有著根本的差別。犯罪行為是侵害合法權益、危害社會的不法行為，而防衛行為是公民正當行使防衛權的行為，是為有效保護合法權益免受侵害，有利于社會的行為，故正當防衛不負刑事責任。

正當防衛是刑法理論中違法性阻卻事由之一，我國刑法學界將這類形式上符合犯罪構成要件，但實質上不具備社會危害性，也不具備刑事違法性的行為，稱作“排除危害性行為”、“排除違法性行為”或者“排除犯罪性行為”。但有的學者對此提出批評，認為是“由于沒有犯罪的社會危害性，并不符合犯罪構成”。

也是當代各國刑事立法中所確立的一項重要制度。在大陸法系國家刑法中，正當防衛的法定的建法阻卻事由之一。在英美法系國家刑法中，正當防衛包括自身防衛、防衛他人、防衛財產、執法防衛等情形，屬于合法辯護事由。在社會主義國家刑法中，正當防衛被看成是排除社會危害性的行為之一。

一、正當防衛的歷史淵源

正當防衛作為法律制度在我國自古有之。《漢律》規定：“無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引欲犯法者，其時格殺之，無罪。”是指無故入人室宅舍，上人車船，索引人欲犯法者，其時殺之，無罪。這是公然允許對有盜竊嫌疑者，可以立即殺死。而在《唐律》中“諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時殺者，勿論”的規定，可以說是正當防衛在中國封建法律確定時期的基本標志。《后周律》規定：“盜賊群攻鄉邑及入人家者，殺之，無罪。”《清律》有“妻妾與人通奸，而于奸處親獲奸夫，奸婦，登時殺者，勿論”的規定。在古代西方也有類似規定。如古羅馬《十二銅表法》規定，如果于夜間行竊，就地被殺，則殺人者是合法的。《漢穆拉比法典》規定：“自由民侵犯他人之居者，應在此侵犯處處死并掩埋之。”東西方古代法律對正當防衛規定的共同點是允許對侵害者實行報復和私刑，以維護統治階級的根本利益。

現代意義上的正當防衛制度，是在18世紀啟蒙思想家的天賦人權論的基礎上形成的。特點有二：一是將正當防衛視為緊急情況下的自力救助；二是以個人為出發點闡述正當防衛性質，強調個人權利神圣不可侵犯。而在近代西方法制史上，最早在刑法中明確規定正當防衛的是1791年的法國刑法典。該法典第6條規定：“防衛他人對于自己或他人生命傷害而殺人時不為罪。”這條關于正當防衛的規定，泛指行為的外部特征雖象是具備犯罪構成要件，但實質上不僅對社會不具有危害性，而且還有利于國家，這種行為的社會危害性被排除，被認為是合法的。《德國刑法典》第53條也規定：“由于正當防衛而不得不為的行為不罰。”“自己或他人遭受現在和不法的侵害時，為了抗拒侵害所必要的防衛稱為正當防衛。”

但隨著人類生活的日益社會化和對社會權利重要性的注意，法律開始強調個人在行使自身權利時不能侵犯與社會其他成員的權利，不能影響社會其他成員行使同樣權利，即要求個人在正當防衛時不能過當，以至正當防衛從最初的無限防衛思想開始向有限防衛思想轉變，主張個人享有自衛權的同時應以不危害社會其他成員的利益為限，正當防衛權應實行一定的控制。而到當前在社會不法侵害增多而公力救濟不足的情況下，突出個體利益、強化個體防衛權的無限擴大又開始突顯。

二、防衛要件與正當性

科學合理的防衛要件是防衛行為獲得社會認同并取得正當性的前提。防衛意圖、防衛起因、防衛客體、防衛時間和防衛限度幾個方面的法定要求，是我國正當防衛的幾個基本要件。

（一）防衛意圖指防衛目的符合刑法的規定。刑法上要求構成正當防衛的主觀要件必須是防衛人具有維護合法權益免受不法侵害的特定目的。如果目的不正當、不合法，只是在行為的形式與外觀上符合防衛的要求，同樣不能得到刑法上正當防衛的評價。在司法實務中，挑撥防衛、巧合防衛、相互打斗，由于目的不正當而不能成立正當防衛。（二）防衛起因是指必須存在現實的不法侵害，現實存在不法侵害是實施正當防衛的客觀前提。（三）防衛客體的特定性指正防衛只能針對不法侵害者實施。只能損害不法侵害者本身的利益，這是防衛客體特定性的一個基點。從正當防衛的性質及其針對的對象出發，我們可以將它劃分為對不法侵害者人身的防衛和對不法侵害者財產的防衛兩種情形。任何為避免正在進行的不法行為而針對第三者利益所進行的“防衛”，都難以構成刑法意義上的正當防衛。對此，我們只能根據具體情況（包括主觀認識、客觀危害等），分別以故意犯罪、假想防衛（過失犯罪或者意外事件）、緊急避險論處。（四）防衛時間要求有不法侵害的緊迫性和正在進行性。（五）防衛限度要求反擊力度的有限性。防衛不法侵害雖然屬于正當之舉，但它同樣應當有所節制，必須把握適度。任何不受制約的反擊行為，即使其出發點是正義的，最終也會走向它的反面。因此，各國刑法在有條件地賦予公民防衛權的同時，又毫不例外地對正當防衛的力度及其造成的損害結果作出了一些限定。反擊力度的有限性，既是防衛行為正當性的重要條件，也成了正當防衛與防衛過當的分界線。

通過上述分析，我們發現，正是刑法產法對正當防衛成立的要件的要求才賦予其正當性與合法性。所以我國有的學者把正當防衛稱為排除犯罪的事由或正當化事由。

正當防衛的正當性還有其道義根據，即正義與秩序的對立統一。正義是法律的首要價值，是一切法律原則都應該追求的價值目的。秩序也是法律的價值，是自然界和人類社會中某種程度的一致性、連續性和規則性。秩序本身體現了正義的要求，沒有秩序的社會是無所謂正義的。秩序是法律的內在價值，正義是法律的外在價值。侵害權利行為是非正義的，而保護權利行為不管是國家實施還是個人實施，都具有正義性。保障功能和保護工能為刑法的兩大基本功能。正當防衛是正義與秩序、保障與保護對立統一、綜合作用的產物。只有從正義與秩序的對立統一出發，才能解釋為什么正當防衛應當被法律允許，也才能解釋為什么法律對正當防衛的成立又有一定要求。

三、正當防衛制度的根據：原權和派生權的結合

正當防衛的根據，源于民法所認可的防衛權。防衛權具有社會救濟和法律救濟的蘊含，社會救濟是指社會提供一定條件保障權益主體權益的恢復、實現，法律救濟是由國家賦予主體救濟權來保障原權，防衛權的補充性在于補充國家抗制違法犯罪的不足。

防衛權是由最初的無限制防衛本能，到奴隸社會有限制的防衛權，封建社會膨脹的防衛權，資本主義社會前期的無限防衛權，再到資本主義社會后期、社會化大生產條件下的嚴格限制的防衛權，隨著社會日益文明化、法治化，法律的逐步完備保證了國家權力的有效實施，分散在公民手中的防衛權發揮作用的范圍日益狹小，在個人權利豐富化與多樣化的同時，個人防衛在抵抗犯罪時的作用越來越小。

正當防衛權雖然是法律賦予公民的重要權利，但必須以一定的法定條件為依據，即正當防衛人應具備必要的原權為基礎。首先，正當防衛的存在是以某種合法權利受到不法侵害時為前提條件，沒有不法侵害的存在，也就沒有正當防衛的存在。他是為保護合法權益（人身或財產權）而派生出來的一種非獨立的輔助性權利，在沒有不法侵害進行時，只能是一種期待的可有的權利。其次，正當防衛的實際行使和有效行使，必須以防衛人具備一定的資格和能力為秘要條件。正當防衛權通常以防衛人本人或他人的人身、財產等權利和天然自衛能力權兩個原權利內容的基礎。基于這些原權會產生以下派生權利：（一）制止權：正當防衛人為維護公共利益、本人或他人的人身、財產權利，可以根據不法侵害的急緩、輕重、強弱方式和手段，采取相應阻卻方法，以阻卻不法侵害繼續進行而享有的對不法侵害進行反擊的權利。（二）合理損害權：正當防衛是正與不正的較量。在較量過程中，往往為了使不法侵害停止下來，面對不法侵害的攻擊危險，采取一般防衛方法難以制止的情況下，享有反擊不法侵害人直至使其受到損害而失去繼續侵害能力的權利，是制止權的延續和發展。（三）特殊防衛權：在正當防衛過程中，有些不法分侵害處于即時、快速和兇狠狀態，如果不采取過度的防衛行為，有可能被不法侵害行為剝奪性命等嚴重危害或由于防衛人受到不法侵害的攻擊，出現驚愕、刺激、恐怖等意思失控情況。為此享有的致使不法侵害人傷亡的權利，是合理損害權的延續和發展。（四）免責權：正當防衛的“正當性”決定了防衛的“免責性”。只要防衛人在防衛過程中掌握一定的反擊度，不至于對不法侵害人造成明顯的重大損害，轉變成了反向的不法侵害，就屬于合法的范疇，享有免責的權利。

四、正當防衛權的來源：個體權利與社會權利的協調

從法哲學基礎來看，“有權利就有救濟”是法的基本精神。當社會主體的權利，無論是財產權利，還是人身權利受到不法侵害時，可以通過私力救濟、公力救濟手段或兩種手段并用來維護自己的合法權益。在突然發生不法侵害時，往往來不及借助公力救濟，此時私力救濟顯得尤為重要。正當防衛就是在發生嚴重不法侵害情況下，法律賦予社會個體重要又不可或缺的私力救濟權。

在史前社會里，人們保護生命權、繼承權、財產權的本能也就轉化為防衛和復仇的習慣，這種習慣經當時原始社會秩序的認可，也就成為習慣性的防衛權和復仇權。國家出現后，作為執行公共事務職能的機構，承擔起了保護公民權利的任務，雖然國家權力的設立是為了保護個人的權利，個人權利是國家權力的本源、目的和最終歸宿，但權利與權力之間也存在著對立關系，因為，國家行使保護公民權利的權力，往往只能在事后實施，對于正在進行侵害權利的行為往往無能為力，既然國家無法在這一特定時刻對正在受到侵害的權利予以有效的公力救濟，便只能由公民個人行使私力救濟權。理解這一點，才可以理解現代社會里國家為什么允許公民以給他人造成損害的方式保護權利。資產階級啟蒙思想家倡導自然法和天賦人權，把正當防衛視為人類出于本能需要而享有的一種天然自衛權，因此，允許個體為保障生命和財產安全而無法獲得公力救濟的緊急情況下，有權對不法侵害人采取殺死、傷害等類似的暴力防衛手段，甚至對于輕微的侵害也可以采取剝奪侵害人生命的最嚴厲的防衛手段，將個體防衛權利上升到無限的程度。

但進入21世紀以后，社會化大生產和法律調整社會的領域日益之泛，法意識的社會化導致以社會本位的法替代個體本位的法，而現實也決定個人權利總要受到一定限制才能維護整個社會權利，否則個體權利無法得到保障。而關于正當防衛權也必然由過去以個體權利為基礎發展到以社會權利為基礎確立正當防衛的法律內核。將個體權利與社會權利截然分開的法律不是一部完完美的法律，因此正當防衛制度應有效地協調和解決兩方面的權利沖突，使個體權利與社會權利處于一種平衡狀態。正當防衛法律制度在選擇它所要保護的一種權利時對于這種選擇所可能導致的另一種權利的損害不應該予以忽視。因此，在面臨個體權利與社會權利沖突，正當防衛制度應按照一種能夠避免損害其中任何一項權利的方式來配置兩者的關系，使正當防衛權的內核處于個體利與社會權利合理配置的權利平衡狀態。

五、正當防衛在犯罪構成評價中的地位

大陸法系、英美法系和社會主義法系刑法規定正當防衛無罪的理論根據雖然有其共性，但對正當防衛在刑法學體系中地位的處理卻不完全一致。兩大法系刑法理論在犯罪成立要件體系之內解決正當防衛問題，把正當防衛視為免責化行為：而我國刑法理論認為，正當防衛問題只能在犯罪成立條件體系之外解決，把正當防衛視為權利行為，這說明正當防衛在我國刑法理論中具有更積極的意義。

大陸法系刑法之所以在犯罪成立要件體系之內解決正當防衛問題，是因為其犯罪構成理論為遞進式結構，即犯罪的成立必須具備的三個要件：構成要件該當性、違法性和有責性。只有三個要件同時具備，才能成立犯罪，缺少一個要件，犯罪即不能成立。正當防衛問題，是在確定了行為該當于構成要件之后，進一步確定行為是滯具有違法性，是否存在阻卻違法事由時得到解決，即如果該正當防衛行為符合阻卻違法事由的要求即不構成犯罪。違法性阻卻事由，是指該當于構成要件的行為例外地被排除的情況。屬于大陸法系的德國和日本就把正當防衛作為一種違法性阻卻事由。

英美法系刑法之所以在犯罪成立要件的體系之內解決正當防衛問題，是因為，犯罪構成理論為雙層模式，在這種犯罪構成體系中，犯罪由兩方面內容構成：一個是犯罪本體要件，包括犯罪行為和犯罪意圖；二是責任充足條件，即是否有合法辯護事由存在，正當防衛就屬于合法辯護事由之一。英美法系刑法理論以積極要件結合的方式構建犯罪構成理論體系，將包含有正當防衛的消極要件直接作為犯罪成立的兩個要件之一，從而使正當防衛問題在其雙層模式的犯罪構成體系之內得到了解決。

我國刑法之所以在犯罪成立要件的體系之外解決正當防衛問題，是因為，犯罪構成由四個方面的要件――犯罪客體、客觀方面、主體主觀方面構成。具備了四個構成要件的行為也就具有犯罪屬性成立犯罪，缺少其中一個要件，即不構成犯罪。正當防衛屬于犯罪構成體系之外的排除社會危害性的行為，缺少其中一個要件，即不構成犯罪。正當防衛屬于犯罪構成體系之外的排除社會危害性的行為，即“外表上似乎符合某種犯罪構成，實質上不僅不具有社會危害性，而且對國家和人民有益的行為。”把正當防衛規定為不負刑事責任的行為，是因為我國刑法理論認為，正當防衛行為根本不具備犯罪構成條件。即實施正當防衛的行為人，主觀上不僅沒有惡性，不存在危害社會的故意和過失，相反，其主觀上是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害；客觀上正當防衛行為不僅沒有社會危害性，相反，它是同違法犯罪做斗爭，保護國家、社會和人民利益的行為，是排除社會危害性的合法行為。這樣的行為，不僅不應受到法律的制裁，相反，應當受到法律的保護、支持和鼓勵。不僅如此，我這刑法理論對正當防衛還主張權利侵害說，認為正當防衛不僅不是犯罪行為，而且是一種權利行為，如“正當防衛是法律賦予公民的一項權利”，這些不同的表述實際上表達了同樣的意思，將正當防衛當成一種權利，認為法律不容許對權利侵犯，在權利受到侵害時，應當對受到侵害的權利予以保護。保護權利通常情況下應由國家進行，但在事態緊急時，則容許個人以自己的力量保護權利。

總體說來，正當防衛之所以發展成為世界性的法律制度，原因就在于正當防衛具有堅實的法學根據和道義根據。現實中，正當防衛不但賦予公民以合法的防衛權，而且可以對不法侵害者本人起到警告、震懾作用，給不法侵害者帶來一種恐懼；可以警告社會上那些企圖實施不法侵害的行為人；可以使公民認識到正當防衛的意義，鼓勵公民以此為武器與一切不法侵害行為做斗爭，從而有效地保護合法權益。因此，正當防衛對于維護國家安合，保護公共利益，保護受害人的合法利益，鼓勵見義勇為行為，打擊各種違法犯罪，弘揚社會正氣，都將具有重要的現實意義。

參考文獻

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