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在世界刑法史上，刑罰改革是一條基本的線索，世界刑法史就是一部刑罰改革的歷史。[1]中國現有的刑罰體系自1979年刑法確立后未有任何調整，個別刑種內容在1997年刑法中雖有些許微調，但也談不上實質的重大變化。而與之形成鮮明對比的是，1979年刑法頒布迄今，中國社會的政治、經濟、文化發生了巨大變化，法治觀念和法治水平也有了很大提高，這種國內情勢并加上國際刑罰改革之外在因素，勢必引起理論界對中國刑罰改革的熱烈研討。

但是以往研究多集中于具體刑種的改革和完善上，甚少涉及刑罰的系統改革。傳統刑罰觀念主導形成的中國刑罰種類和刑罰體系，不僅具體刑種自身存在諸多問題，更為重要的是刑罰體系的總體結構存在著重大缺陷。單純考量一種刑罰方法，無論完善建議自身設計多么縝密、科學，都可能與其他刑罰同樣完美的設計相沖突，甚至與刑罰總體發展趨勢相悖。因此，具體刑種的改革和完善只有置于刑罰總體改革這一系統中思考，才能切實促進中國刑罰朝著符合現代刑罰發展趨勢和理念之方向發展，真正構建符合中國國情的合理的刑罰體系。

一、刑罰改革的系統性思路

“真理只有作為系統才是現實的。”[2]國際組織學習協會（SoL）創始人、主席，被譽為“當代最杰出的新管理大師之一”的彼得?圣吉（PeterSenge）指出：“今日的世界更趨復雜，對系統思考的需要遠超過從前……。在我們周圍到處是‘整體性故障’的例子。”[3]整體性故障需要采用整體性思路，也就是系統性思路才能解決。中國刑罰改革需要采用系統性思路，有其理論根源，更有其現實根源。

（一）理論根源

現代系統科學認為，一切事物都處在一個統一運轉的系統之中，離開系統的事物是不存在的，系統是事物的本質屬性。所謂系統是指由若干要素以一定結構形式聯結構成的具有某種功能的有機整體。要素、結構、功能是系統的三要素。這也就是說，任何系統都由一定的要素構成，但要素不是孤立地存在，而是相互關聯、相互作用，要素之間相互關聯、相互作用的形式就是系統的結構。各要素正是通過系統的結構構成了一個不可分割的整體。系統作為一個整體具有單個組成要素所不具有的特性、能力，此即為系統的功能。在系統三要素中，結構是關鍵。系統正是通過要素之間的相互聯系、相互作用的結構形式發揮其功能。有什么樣的系統結構就會有什么樣的系統功能。在系統要素相同的情況下，改變系統的結構（如調整比例關系、顛倒排列順序、改變組合形式），就會使系統的功能發生相應的變化。系統論的核心思想是整體觀念，即認為系統不是各個部分的機械組合或簡單相加，系統的整體性能也不是各要素在孤立狀態下所具有的性能之和。整體與部分的關系一般來說有四種不同情況：整體功能大于各部分功能的總和；整體功能小于各部分功能的總和；整體功能是各組成部分都不具備的功能；整體功能等于各組成部分功能的總和。[4]優化的系統結構是“整體大于部分之和”，即系統的性能大于孤立的系統要素性能之和。而劣化的系統結構則不會具有這種“增值”功能，劣化的系統結構不但不會“增值”，甚至其功能還會小于系統各組成部分的功能之和。

根據系統論，各種刑罰方法都處在一個相互聯系、相互作用的統一系統中。刑法應規定哪些刑罰方法，這些刑罰方法規定是否科學，如何改革這些刑罰方法，對這些問題的思考均不能僅從單一刑罰自身考慮，必須同時著眼于刑罰系統整體，從刑罰與刑罰之間的相互作用、相互關系的視角加以考慮，否則“只見樹木，不見森林”，或“頭痛醫頭，腳痛醫腳”，看似完美的刑罰方法或完善設計，可能因與其他刑罰方法缺乏有序銜接、協調，而無法發揮其應有的積極作用，甚至可能發揮相反的作用。例如，刑法規定有期徒刑的期限為6個月以上15年以下，數罪并罰時最高不能超過20年。刑法對有期徒刑刑期的規定是否科學，單看有期徒刑自身是無法評價或難以給予科學評價的，必須將其置于刑罰系統中，從其與上位刑罰，即死刑、無期徒刑，和與下位刑罰，即拘役的輕重銜接中，才能得以評價或作出令人信服的有說服力評價。同理，有期徒刑的改革也絕非僅僅是其自身的問題，而是關涉刑罰整個系統的問題，是“牽一發而動全局”的問題，因此，有期徒刑的改革必須與死刑、無期徒刑等其他刑罰的規定或改革相互呼應、關照，才能協調有序，實現預期的改革目標。

根據系統論，刑罰結構是刑罰系統中最為重要的要素。所謂刑罰結構是指各種刑罰方法之間相互聯系、相互作用的形式，具體來說，就是指刑罰之間的比例關系和排列順序。一個國家確立什么樣的刑罰結構，是與該國立法者的刑法理念和價值取向密切相關的。以報應、威懾為唯一或主要刑法理念和價值取向所確立的刑罰結構，必然是死刑、無期徒刑、長期自由刑等重刑在刑法結構中占主要地位；而以人道、謙抑為刑法理念和價值取向所確立的刑罰結構，必然是死刑廢除，重刑受到極為嚴格的限制，輕刑占主要地位，且非監禁刑得到廣泛適用。刑法結構取決于刑法理念和價值取向，而刑罰結構又決定著刑罰功能。根據“整體大于部分之和”的系統論原理，輕重有序、比例適當、關系協調的優化的刑罰結構具有孤立的刑罰方法所不具有的特性，不僅能夠發揮存在于孤立刑罰之中的基本功能，而且能夠發揮大于孤立的刑罰方法功能總和的功能。而劣化的刑罰結構不僅不會有“增值”功能，相反還可能因刑罰與刑罰之間相互抵觸或斷裂，混亂無序，而使刑罰功能相互抵消。

在系統論中，系統和要素的概念是相對的，而不是絕對的。任何事物相對于較低一級的要素而言是系統，而相對于較高一級的系統而言，則是要素。刑罰是預防犯罪的手段，但不是唯一的手段，甚至不是最重要的手段。隨著目的刑理論的發展，現代社會對犯罪的態度，已經在一定程度上從傳統的報應理念所主導的有罪必罰、罰必當罪的觀念中解脫出來，認識到“無論刑罰對已然之罪的事后報應多么公正，都不可能改變犯罪行為已經發生這一事實，也不可能彌補犯罪所造成的惡害或者恢復犯罪行為發生前的原狀”，[5]因此，對犯罪需要采取多元化的刑事處遇，刑罰之外的“刑罰替代措施”的產生和發展，便是這種理論應用的結果。現代社會對犯罪的刑事控制措施除包括刑罰外，還包括非刑罰方法。刑罰系統相對于犯罪的刑事控制措施這個更大的系統來說，只是其中一個要素。對于犯罪的預防，不僅需要刑罰與刑罰之間協同作戰，最大限度地發揮刑罰的功能，而且也需要刑罰與非刑罰方法之間相互銜接、協調一致，只有這樣才能更好地預防犯罪。

（二）現實根源

1．國際社會的刑罰發展

當今國際社會的刑罰發展主要呈現三種態勢：其一，嚴格限制直至廢除死刑。根據維基百科統計的數據，截止2010年3月，在全世界197個國家中，已有95個國家在立法上廢除了死刑；35個國家雖然在立法中對某些犯罪設置了死刑，但是至少已經10年沒有適用死刑或者暫停適用死刑，9個國家僅保留了某些出于特殊情況的死刑（如針對戰時某些犯罪）。除此以外的其他保留死刑的國家，一般都將死刑適用于謀殺等極少數侵犯生命的犯罪。如美國尚有36個州保留死刑，在保留死刑的州中，絕大多數州都規定只有謀殺罪且必須是一級謀殺罪，才能判處死刑。日本也是保留死刑的國家，但是日本每年最多也就執行1-2個死刑，且也僅限于嚴重謀殺罪。國外保留死刑的國家對死刑的適用與《公民權利和政治權利公約》所規定的“在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰”是一致的。所謂“最嚴重的罪行”，根據聯合國經濟和社會理事會關于《保護面臨死刑者權利的保障措施》規定，是指“具有致死的或者其他極其嚴重之結果的故意犯罪。”聯合國經濟與社會理事會在關于死刑的第六個五年報告《死刑與貫徹＜保護面臨死刑者權利的保障措施＞》中進一步明確指出：“致命的或者其他極其嚴重的后果的含義包含著這樣的犯罪應該是導致生命喪失或者危及生命的意思。在這一意義上，危及生命是行為的一種極有可能的結果。”[6]由此可見，嚴格限制死刑的適用范圍，直至廢除死刑，是當今國際社會刑罰發展的共同趨勢。其二，刑罰兩極化。在嚴格限制死刑或廢除死刑的前提下，當今國際社會各國刑罰發展呈現兩極化態勢。所謂兩極化，即“輕輕重重”，對輕微的犯罪，包括初犯、偶犯、過失犯、未成年犯等主觀惡性不大的犯罪，適用比以往更為輕緩的刑事處遇，而對于危險性大的嚴重犯罪則更多地、更長期地適用監禁刑。西方國家對于重罪采取“重重”的刑事政策，主要是由于當前各國犯罪問題突出，尤其是恐怖犯罪、有組織犯罪、犯罪等日益嚴峻，嚴重地影響了社會的穩定。在這種情況下，明知刑法不是對付犯罪唯一的、甚至不是主要的方法，刑法的作用是有限的，但在沒有其他有效措施的情況下，國家只有通過加重刑事處罰對此作出反應。因此，“重重”傾向反應了一種無奈、一種困惑、一種現實與理想的沖突。[7]西方國家刑罰發展雖然呈現兩極化態勢，但在“輕輕”和“重重”之間并非不分伯仲。一般認為美國的刑罰改革是“輕輕重重，以重為主”，“輕輕”的目的是為了更好地實現“重重”，而歐洲的刑罰改革是“輕輕重重，以輕為主”，“重重”只是對“輕輕”的一種補充。美國和歐洲刑罰改革的立足點雖然有所不同，但是不能否認的是，輕緩化是當今國際社會刑罰發展的總體趨勢。其三，犯罪非刑罰化。所謂犯罪非刑罰化，是指以非刑罰方法代替刑罰。[8]犯罪非刑罰化發展趨勢的確立是新派目的刑理論對舊派報應刑理論論戰的結果。在報應刑論者看來，有罪必罰、罰必當罪是應然之義。但是在目的刑論者看來，“刑罰只要是屬于國家的，那就不可能是原始本能的、沖動的東西，其自身一定會具有其必要性和目的性，刑罰只有從它的目的考察，才能獲得其份量和目標。”[9]刑罰的目的在于預防犯罪。在預防犯罪中，被動的、事后的、消極的刑罰所發揮作用是十分有限的，對于犯罪的預防有種種不同的方法，刑罰不是唯一的方法，因此應積極探索彌補刑罰功能不足的“刑罰替代措施”。在目的刑理論的倡導和影響下，當今世界很多國家高度重視非刑事制裁措施和保安處分在預防犯罪中的作用，犯罪的非刑罰化已成為當今國際社會刑罰改革的一大主題之一。

國際社會的上述刑罰發展態勢，對中國不可避免地具有重大影響。因為作為一個越來越開放、越來越國際化、越來越趨向文明的國家，我們顯然無法否認生命權的至高無上，無法掩蓋人權、人道彰顯的人性的光芒。人類社會的發展也面臨著共同的挑戰。隨著全球化時代的到來，西方國家社會發展中所遭遇的恐怖犯罪、有組織犯罪、犯罪等日益突出的問題，也是中國當下所面臨問題；西方國家刑罰發展中所面臨的“困惑”與“無奈”，也是中國刑罰發展的“困惑”與“無奈”。因此，西方國家對犯罪所采取的應對策略和方法，在“困惑”與“無奈”中依然前行的刑罰發展的總體趨勢，對中國具有重要的啟迪和借鑒價值。

對刑罰發展“趨勢”的借鑒不同于單一刑種的借鑒，可能涉及到刑罰的總體調整。刑罰總體調整必須有總體性思路，也就是系統性思路。單一刑種的改革恐怕既難以撼動中國刑罰總體的現實狀態，也會造成刑罰與刑罰之間缺乏有序、合理的銜接。

2．刑罰內在的結構缺陷

刑罰結構是刑罰之間的比例關系和排列順序，其中比例關系是最重要的，直接決定著刑罰結構輕重的總體性質。以死刑、自由刑、非監禁刑在刑罰結構中所占的比例為標準，人類社會刑罰發展存在著五種不同的刑罰結構：一是以死刑為中心（或以死刑、肉體刑為中心）；二是以死刑、自由刑為中心；三是以自由刑為中心；四是以自由刑、非監禁刑為中心；五是以非監禁刑為中心。以死刑為中心或以死刑、自由刑為中心的刑罰結構屬于重刑結構；以自由刑為中心的刑罰結構屬于次重刑結構；以自由刑、非監禁刑為中心屬于次輕刑結構；以非監禁刑為中心屬于輕刑結構。刑罰結構的輕重反映了一個社會對犯罪態度的差異，也反映了社會文明程度的差異。當今世界上主要國家的刑罰結構基本處于第四種或由第四種向第五種發展階段。

中國目前的刑罰結構是以死刑、自由刑為中心。從世界范圍內看屬于重刑結構，甚至超重刑結構。[10]這是因為：其一，保留并廣泛適用死刑。刑法規定可以適用死刑的罪名多達68個，這68個死刑罪名涵蓋了除瀆職罪以外的其他9類犯罪，其中大多數適用死刑的罪名，是世界上保留死刑的國家也不適用死刑的非暴力犯罪。[11]這種立法上對于死刑的偏愛，勢必導致司法實踐中死刑適用數量的膨脹。盡管中國對于每年實際執行死刑的人數并不公示于世，但是無論如何我們卻無法否認中國是世界上每年執行死刑最多的國家這一事實。其二，廣泛適用自由刑。刑法分則對每一種犯罪都配置有自由刑，其中配置無期徒刑的罪名有99個，[12]配置3年以上長期自由刑的罪名在刑法中占絕大多數。其三，非監禁刑在刑罰結構中占次要地位。刑法規定的非監禁刑，包括一種主刑三種附加刑。五種主刑中，只有管制屬于非監禁刑。作為主刑中唯一的非監禁刑，管制在刑法中的適用范圍是非常有限的。在刑法分則325個規定法定刑的條文中，可適用管制的條文有87個，僅占總數的26.7%。[13]管制在立法中的適用范圍有限，在司法中由于受重刑主義影響，適用范圍就更為有限，甚至幾乎到了名存實亡的地步。據2003年全國法院司法統計公報的數字，2003年全國法院給予刑事處罰的共計730355人，其中判處管制的有11508人，占1.58%。[14]有的法院連續多年都無一例判處管制的案件。除作為主刑的管制外，作為附加刑的罰金、剝奪政治權利和沒收財產三種非監禁刑，不僅在刑法中的地位低，適用范圍也是十分有限的。就罰金刑而言，1997年刑法雖然擴大了罰金刑的適用范圍，對除危害國家安全罪、瀆職罪、軍人違反職責罪以外的其他7類犯罪都規定了罰金，可以適用罰金的罪名達198個（包括單位犯罪），占刑法規定的444個罪名總數的44.5%。[15]但是與其他國家將罰金規定為主刑，并對輕罪廣泛適用選科和單科罰金相比，適用范圍依然存在很大差距。1997年刑法規定的罰金刑的適用方式有并科（包括必并科和得并科）、選科和單科三種，[16]其中單科只適用于單位犯罪，對自然人犯罪則以必并科為主，以得并科和選科為輔，不能單科罰金。然而世界上多數國家的刑法中，有關罰金刑的立法方式并科只占到少數。例如，瑞士可以并科罰金刑的犯罪有19種，僅占全部可科罰金的犯罪總數的14.8%；奧地利有3種犯罪可并處罰金，僅占全部可判處罰金刑犯罪的3.8%；意大利可以并處罰金刑的犯罪有70種，占全部可判處罰金刑的犯罪的48.9%；日本可以并科罰金的犯罪只有一種；韓國可以并科罰金的犯罪有21種，也僅占全部可處罰金刑的犯罪的18%；德國現行刑法規定只有在特別的情況下才可以并科罰金；法國只有重罪可以并科罰金。[17]如果說選科或單科罰金在中國的適用范圍十分有限，那么與罰金一樣同屬于非監禁刑的另外兩種附加刑，即剝奪政治權利和沒收財產，適用范圍的有限就更是有過之而無不及。這兩種附加刑由于其自身刑種的設置或刑種的內容本身在刑法理論界即存在很大爭議，加之其自身刑種的內容或嚴厲性也決定了不可能適用于多數犯罪，因此，無論在立法上還是在實踐中，選科剝奪政治權利或沒收財產的極為少見。[18]基于上述三個理由，顯然無法否認中國目前的刑罰結構是以死刑、自由刑為中心的重刑結構。

中國的刑罰不僅在結構上屬于重刑結構，而且刑罰與刑罰之間也缺乏合理、有序的銜接。正如有學者所言：“這就是死刑過重，生刑過輕：一生一死，輕重懸殊，從而極大地妨害了刑罰功能的正常發揮。”[19]所謂生刑，包括死緩、無期徒刑和有期徒刑。[20]從刑法表面上的規定來看，中國的死刑、死緩、無期徒刑、有期徒刑之間似乎可以合理、有序的銜接，但是由于存在減刑、假釋制度，實際上死刑與死緩、無期徒刑、有期徒刑這些生刑之間卻存在著巨大的鴻溝。這主要表現為：其一，死緩與死刑立即執行實際上并非僅是生與死的區別，更恰當地說，應是死刑立即執行與較短期限的有期徒刑的區別。因為被判處死緩的犯罪分子，只要沒有故意犯罪，二年期滿以后，就減為無期徒刑，而減為無期徒刑后可以繼續適用減刑的規定。根據有關司法解釋，對死緩犯，經過一次或幾次減刑后，其實際執行的刑期只需不少于12年（不含死刑緩期執行的2年）；[21]而實踐中死緩犯被剝奪自由的期限，平均一般為17-18年。其二，無期徒刑與死刑的差距巨大，無期徒刑并非真正的無期。根據刑法規定，被判處無期徒刑的犯罪分子，只要認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，就有可能在實際執行10年以后獲得假釋，或者只要確有悔改或立功表現，2年以后就可以獲得減刑，而減刑后的實際執行的刑期只需不少于10年即可；實踐中無期徒刑的關押期限一般為15年-16左右。其三，有期徒刑的刑期過短。按照刑法規定，有期徒刑的期限為6個月以上15年以下，數罪并罰不超過20年。但是由于存在減刑、假釋制度，15年有期徒刑實際上最低僅關押7年半即可，實踐中關押期限一般為12年左右；20年有期徒刑實際上最低關押10年即可，實踐中關押期限一般為15年左右。

中國刑罰上述的重刑結構以及結構中刑種之間銜接機制的失調，決定了僅限制或廢除死刑，僅調整單一刑罰，無法解決刑罰結構的總體弊端。因此，必須在明確存在的問題、確定調整的方向的基礎上，以系統性思路把握刑罰的改革問題，以期最終既實現刑罰輕重結構的調整，同時也實現刑罰與刑罰之間合理、有序的銜接。

3．刑罰外在的銜接失調

在犯罪的刑事控制系統中，不僅有刑罰，也有非刑罰方法。非刑罰方法雖然不是刑罰，但是因其也是應對犯罪的一類方法，與刑罰相互配合共同發揮著預防犯罪的作用，因此，在刑罰改革中，不僅涉及到刑罰內在的結構的合理性問題，也涉及到刑罰外在的非刑罰方法的設置，非刑罰方法與刑罰方法的銜接和協調問題。當今世界各國和地區刑法（包括刑法典和單行刑法）規定的非刑罰方法，主要有非刑事制裁措施和保安處分兩類。

中國刑法中的非刑罰方法，一類是刑法第37條規定的訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰和行政處分。這些方法適用于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰，可以免予刑事處罰的人，屬于非刑罰方法中的非刑事制裁措施。另一類是刑法第17條規定的收容教養和刑法第18條規定的強制醫療。收容教養適用于因不滿16周歲不處罰的未成年人，強制醫療適用于造成危害結果的精神病人。這兩種方法類似于國外的保安處分，因為其適用根據與國外保安處分的適用根據基本一致，都是基于行為人的人身危險性。盡管刑法規定有上述非刑罰方法，但在司法實踐中，這些非刑罰方法并沒有得到廣泛和有效地運用。如武漢的一項調查表明：三個基層法院三年中免予刑事處分適用訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉和賠償損失四種非刑罰方法處罰的只有6人，僅占免刑被告人的6.7%，其中一個法院沒有適用非刑罰處罰方法，均是對免刑人一放了之。[22]非刑罰方法在司法實踐中的這種適用現狀，除了與司法人員主觀上不夠重視有關外，與非刑罰方法自身規定過于初略，缺乏細化規定，也有密切關系。

除上述兩類共8種非刑罰方法外，在中國實際上還存在著一種類似非刑罰方法，但是卻又無法對之名正言順地冠之以“非刑罰方法”的方法，即勞動教養。勞動教養主要適用于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的人。勞動教養盡管適用對象與非刑罰方法交叉或重合，但是由于其不是刑法而是國務院頒布的行政法規規定的，決定主體不是審判機關而是設在公安機關的所謂的勞動教養委員會，因此，在性質、地位甚至合法性等很多方面，存在著極大爭議，廣為理論界所詬病。盡管勞動教養由于自身的“出身”問題，無法將其直接歸屬于非刑罰方法，但是由于適用對象與非刑罰方法存在交叉或重合，因此，就像非刑罰方法相互之間、非刑罰方法與刑罰之間存在銜接和協調問題一樣，勞動教養實際上也存在與其他非刑罰方法、與刑罰之間的銜接和協調問題。但是立法和實踐中的實際現狀是勞動教養獨立于非刑罰方法、刑罰之外獨立運行，全然無視其他非刑罰方法甚至刑罰的存在。實踐中經常出現的狀況是：對本應適用其他非刑罰方法的，適用了嚴厲程度遠遠超過其他非刑罰方法甚至超過某些刑罰的勞動教養；而對本應適用刑罰的，適用了勞動教養。勞動教養與非刑罰方法、刑罰之間的這種斷裂狀況，決定了中國的刑罰改革僅將眼光局限于刑法所規定的刑罰和與刑罰密切相關的非刑罰方法，尚不足以有效、充分地發揮刑罰的功能，也尚無法實現犯罪的刑事控制措施這一大的系統的總體協調。

二、刑罰改革的系統性進路

中國刑罰改革必須采取系統性思路，決定了對中國刑罰改革必須采取系統性進路。具體來說，基于國際社會刑罰發展的趨勢、刑罰內在的結構缺陷以及刑罰外在的銜接失調，中國刑罰改革必須圍繞三個中心目標而展開：第一，以死刑的限制、廢除為中心；第二，以非監禁刑的擴大適用為中心；第三，以非刑罰方法的擴大適用，非刑罰方法與刑罰之間的協調運行為中心。上述三個中心目標的最終目的是：其一，實現刑罰結構的總體調整，做到監禁刑與非監禁刑并重；其二，推進犯罪非刑罰化，與此同時做到非刑罰方法與刑罰協調運行。為實現上述三個中心目標和兩個最終目的，中國刑罰改革應采取如下具體系統性進路：

（一）嚴格限制死刑

雖然廢除死刑已成為當今國際社會刑罰發展的必然趨勢，并且已在世界上197個國家中的130個（包括事實上廢除死刑的國家）國家成為現實，但是鑒于目前的政治、民意現狀，中國尚無法在短時間內廢除死刑。中國現階段雖然不能廢除死刑，但是也并不等于說在死刑問題只能完全無所作為，相反應在盡量不引起民意極大抵觸，不刺激政治家對死刑高度敏感神經的情況下，尋求以無震蕩或最小震蕩的方法嚴格限制死刑的適用。

死刑限制有立法和司法兩個途徑。就立法而言，應分階段、分步驟地逐步廢除現行刑法中的死刑。首先，應廢除非暴力犯罪特別是經濟犯罪的死刑。考慮到公眾的承受程度，在經濟犯罪中可以暫緩廢除民憤較大的貪污、受賄罪的死刑，待經過引導，公眾死刑觀念發生了一定轉變，接受了其他經濟犯罪死刑廢除后，再考慮廢除貪污、受賄罪的死刑。其次，對于暴力犯罪、危害國家安全犯罪、危害國防利益犯罪等其他犯罪死刑的廢除，也應在廢除經濟犯罪死刑的基礎上進一步分階段進行。雖然死刑限制的根本在于立法限制，但是當立法上大幅縮減死刑難以成行之時，司法上對于死刑的限制更具有現實的意義。以司法限制死刑，在一定程度上可以回避立法上大量縮減死刑所面臨的強大公眾輿論壓力的目的。這種路徑的重要性和可行性早已被國外很多國家的司法實踐所證明。以司法限制死刑不僅涉及實體問題，也涉及程序問題。就實體方面而言，可以通過嚴格解釋死刑適用條件，盡量以死緩替代死刑立即執行，善用法定刑的可選擇性三個方面路徑實現。善用法定刑的可選擇性，是指刑法規定的68個死刑罪名，只有7種嚴重的犯罪，即暴動越獄罪、聚眾持械劫獄罪、綁架罪、劫持航空器罪、拐賣婦女、兒童罪、貪污罪和受賄罪，在后果、情節特別嚴重或者數額特別巨大兼情節特別嚴重的條件下，應當判處死刑。其他適用死刑的罪名所規定的都是選擇適用的法定刑，即將死刑與無期徒刑，或將死刑與無期徒刑、10年以上有期徒刑并列規定。這也就是說除這7種犯罪外，刑法為其他可以判處死刑的罪名，都預設了選擇其他刑罰的可能性。在刑法尚不能從立法上大量縮減死刑罪名的情況下，通過這種死刑法定刑的可選擇性，司法人員應利用其自由裁量權，智慧和恰當地選擇適用其他刑罰。[23]

（二）重構自由刑

中國的死刑適用雖然是世界上是最多的，但是自由刑與其他不少國家相比卻顯得過輕。如美國存在不得假釋的終身監禁，數罪并罰時刑期沒有最高限制。法國刑法規定，“有期重懲役”的上限為30年。西班牙刑法規定，“長期監牢”的上限為30年。意大利刑法規定，有期徒刑的上限為24年，具有一項或數項加重情節或數罪并罰時不得超過30年；當對于數罪中的每一項犯罪均應科處24年以上有期徒刑時，適用無期徒刑。波蘭刑法規定，最高有期監禁為25年。瑞士刑法規定，“重懲自由刑”的最高刑期為20年，法律另有特別規定時，可延長為終身刑。澳門刑法典規定，有期徒刑最高為25年，在例外情況下最高可達到30年。

中國刑法中自由刑過輕，主要是由于有期徒刑刑期過低造成的。正是因為有期徒刑刑期過低，造成了死緩、無期徒刑的“相對短期徒刑化”，[24]造成了死緩、無期徒刑與死刑之間“生死兩重天”的巨大差異。因為依據減刑、假釋制度的規定，死緩、無期徒刑最終實際上基本都歸為有期徒刑。由此可見，死刑的限制并非獨立的問題。為了使死刑限制成為現實，為了死刑限制后依然能夠保持刑罰必要的懲罰、威懾作用，也為了死刑限制后刑種之間能夠合理、有序地銜接，應當提高有期徒刑的刑期，并在此基礎上對死緩、無期徒刑中與之相關的問題進行相應地調整。具體建議：將有期徒刑的最高期限提高到30年，數罪并罰時最高不超過35年。相應地規定：被判處死緩的犯罪分子，確有重大立功表現，2年期滿后，減為30年以上35年以下有期徒刑；無期徒刑至少在關押20年以后才可假釋，減刑后關押期限也不應少于20年。此外，當死刑的適用得到極大的限制，如僅限于適用危害他人生命的極少數犯罪后，還可考慮對極少數屢犯侵犯他人生命、健康的重罪的人身危險性較大的犯罪分子，設置不得假釋的無期徒刑。為了使不得假釋的無期徒刑的適用，除了在實體上嚴格限制適用范圍外，在程序上可以規定：不得假釋的無期徒刑，必須經過最高人民法院核準。

有期徒刑，包括死緩、無期徒刑經過上述調整后，可能帶來的問題是：監獄內關押人數增多，國家在監禁方面的經濟投人增大。這一問題可以通過實行“輕者更輕”的策略加以解決。具體建議是：對罪行較輕，人身危險性不大的犯罪分子，盡量不判處短期自由刑，而判處非監禁刑；對被判處5年以下有期徒刑的犯罪分子，盡量適用緩刑。

（三）擴大非監禁刑的適用

非監禁刑無論在中國立法還是在司法中，適用范圍都是極為有限的。這與現代刑罰理念及刑罰發展趨勢不相符合。因此，應改變中國現行刑罰結構中非監禁刑所占比例過少和地位過低的狀況，擴大非監禁刑的適用。具體構想是：

1．增加非監禁刑的種類

在國外很多國家和地區的刑法中，非監禁刑或非監禁措施的種類繁多。如意大利刑法中規定的非監禁刑或非監禁措施包括五類：①主刑中的非監禁刑，包括罰金和罰款。②附加刑中的非監禁刑，包括三小類：第一類是針對重罪的非監禁刑，包括褫奪公權，禁止從事一定職業或技藝，法定禁治產，禁止擔任法人或企業的領導職務，剝奪與公共行政部門簽約的權能，剝奪或停止行使父母權。第二類是針對輕罪的附加刑，包括停止從事一定職業或技藝，停步擔任法人和企業領導職務。第三類是針對重罪與違警罪共同使用的附加刑，即公布刑事處罰判決。③民事制裁，包括返還和賠償損失兩種。④保安處分。包括兩類：第一類是人身保安處分，有監視自由，禁止在一個或數個市鎮或一省或數省逗遛，禁止去酒店和出售含有酒精飲料的公共店鋪，將外國人驅逐出境。第二類是財產保安處分，包括交納善行保證金和沒收財產。⑤其他非監禁措施。包括交納保證金，緩刑，假釋，大赦，特赦，司法寬免等。[25]多樣的非監禁刑種類為非監禁刑的廣泛適用提供了基礎。因此，中國刑法欲擴大非監禁刑的適用，首先應增加非監禁刑的種類。建議立法機關考慮增加如下非監禁刑：

(1)社區服務。社區服務是20世紀70年代在西方國家興起的一種刑罰方法，其內容是法庭判決犯罪人到社區中從事一定的無償勞動。這種處罰方式由于既尊重了罪犯人格尊嚴，又促使罪犯增加了社會責任感，被國外很多國家和地區刑法所采納。借鑒國外有益的成功經驗，建議中國刑法增加社區服務刑，其適用對象可以是未成年犯、偶犯、初犯、輕罪犯和過失犯等。

(2)剝奪資格。目前中國刑法中的資格刑只有剝奪政治權利和驅逐出境兩種，而由于驅逐出境只適用于犯罪的外國人，因此，剝奪政治權利是唯一具有普遍適用性質的資格刑。對于某些性質的犯罪人適用剝奪一定有針對性資格的刑罰，可以在不監禁的情況下，達到十分有效的懲治和預防犯罪目的。因此，建議在保留現有的剝奪政治權利的基礎上，增加禁止從事一定職業，剝奪榮譽或稱號，剝奪監護權，剝奪與公共部門簽約權等資格刑，對于單位犯罪還可增加停業整頓，刑事破產。

以上增加的社區服務、剝奪資格刑罰，社區服務應作為主刑位列于管制和拘役之間，適用于判處管制過輕，而又不必判處拘役的犯罪分子；剝奪資格刑應作為附加刑，可以與主刑一起適用，也可以單獨適用。

2．將罰金易為主刑并引入罰金易科制度

罰金在中國的地位和適用現狀，與罰金在現代市場經濟時代所能發揮的既能摒棄短期自由刑的弊端，又能使罪犯得到應有的懲治，達到預防犯罪的效應，極不相稱。因此，應擴大罰金的適用。為擴大罰金的適用，應將罰金上升為主刑，同時引入罰金易科制度作為罰金執行的后盾。

罰金易科，是當今世界很多國家和地區，為保障罰金的有效執行而采取的一種切實有效的方法。中國現行的司法實踐中，雖然罰金的適用比例很小，但是執行難卻同樣是困擾司法實踐的一大難題。因此，在將罰金易為主刑，擴大罰金適用范圍的同時，必須引入罰金易科制度，只有這樣，擴大罰金適用范圍的構想才切實可行。罰金易科，根據不同的情況可以采取不同的易科方法：對于因家庭貧困、失業、遭遇重大災禍等原因而導致確實無能力繳納的，可以將罰金易為社區服務；對于雖有繳納能力但卻不愿繳納的，可以將罰金易為自由刑。關于罰金易為自由刑的問題，廣為很多人所詬病。對其最大的指責是“以錢贖刑”，有違刑罰的公平原則。事實上，錢款一旦被定位為“罰金”，就已不是一般意義上的金錢，而是作為刑罰而存在。罰金與自由刑作為刑罰家族的成員，其本質是相同的，都體現了立法者對某種犯罪行為的否定性評價，并欲通過適用刑罰而恢復社會秩序，懲罰與教育改造犯罪人。而以錢贖刑的本義是犯罪人在被判處自由刑之后，向有關當局交納一定數額金錢，避免實際服刑，也就是用錢贖自由刑。[26]因此，兩者存在著本質上的根本區別。

（四）擴大非刑罰方法的適用

非刑罰方法在中國司法實踐中的適用現狀，與當今國際社會非刑罰化的刑罰改革趨勢不相適應，也不利于節約有限的刑罰資源，集中懲治和預防危害性較大的犯罪。因此，應推進中國的非刑罰化改革，擴大非刑罰方法的適用。擴大非刑罰方法的適用，可以通過細化刑法中有關非刑罰方法的規定和勞動教養非刑罰方法化的方式實現。

1．細化非刑罰方法的規定

刑法對非刑罰方法的規定，除了簡單籠統地規定其適用對象外，無其他任何細化的規定。這種立法方式反映了立法者自身對非刑罰方法的輕視，不利于非刑罰方法的適用。因此，建議在刑法中以專門一章或一節的形式，或以統一專門司法解釋的形式，對各種非刑罰方法的適用予以細化規定。如規定人民法院對行為人予以訓誡后，應當記錄在案，以便查證。人民法院在責令行為人具結悔過后，對悔過書應當予以保留，歸檔或復印后交給行為人所屬單位、居（村）委員會和所轄區的派出所及其他有關單位。人民法院應將行為人道歉內容、態度記錄在檔，并復印后交給被害人及其家屬，使其得到精神上的彌補。[27]對精神障礙者的強制醫療，由人民法院決定，由公安機關執行，治療費用由國家負擔等。

2．勞動教養非刑罰方法化

勞動教養是現今中國法治化進程中留之“如鯁在喉”，棄之又猶為可惜的一項行政強制方法。勞動教養一方面在實踐中，在維護社會治安、有效預防犯罪、穩定社會秩序方面，發揮著積極的作用，另一方面卻又由于制度本身設計的天然的缺陷，飽受國內外詬病。理論界對勞動教養的抨擊主要集中在如下幾個方面：其一，違反了《憲法》、《立法法》和《行政處罰法》中有關剝奪、限制公民人身自由的決定或處罰，只能由人民檢察院或者人民法院決定，或者只能由法律加以規定的相關規定，存在著合法性甚至合憲性的危機。其二，適用條件和適用對象過于寬泛和籠統，帶有很大的隨意性。其三，由公安機關自行決定，缺乏基本的權力制約和程序保障。其四，適用期限過長，嚴厲性甚至超過了刑罰。由于勞動教養存在著如上顯而易見的嚴重缺陷，勞動教養何去何從，便成為當今中國法治化進程中亟需研討和抉擇的迫切問題。筆者認為，鑒于勞動教養在預防犯罪方面的實際功效，不應廢除勞動教養，應在保留的基礎上對其進行改造。具體設想是：將勞動教養納入刑法，使其正式正名為刑法規定的非刑罰方法。勞動教養納入刑法后，作為刑法規定的非刑罰方法，其適用對象應是那些罪行輕微，不需要判處刑罰，但具有人身危險性的人。在此勞動教養發揮的功效，實際上類似國外非刑罰方法中保安處分的功效。如此設計，一方面使勞動教養并入了法治的軌道，有了嚴格的制度和程序保障；另一方面保留了勞動教養預防犯罪方面的功效，彌補了中國刑法中類似國外保安處分的措施十分有限，難以有效地預防犯罪的缺陷。

當然就像其他非刑罰方法與刑罰應該有序銜接、協調運行一樣，改造后的勞動教養也存在著與刑罰的銜接、協調問題。為此建議：將勞動教養從目前的剝奪自由改為不完全剝奪自由的半開放、半監禁的教養處遇方式，同時期限縮短為6個月以下。經過如此改造后的勞動教養并不會與刑罰抵觸。因為改造后的勞動教養的期限，雖然依然長于不足6個月的拘役，但是其執行方式與拘役不同，勞動教養并不完全剝奪人身自由。勞動教養的嚴厲性雖然重于非監禁刑，但是因其適用對象、功效與非監禁刑不同，兩者不能完全地同日而語。