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羈押是限制犯罪嫌疑人和被告人人身自由，保證偵查和審判順利進行的重要手段，同時羈押也是最嚴厲的一種強制措施。它不僅完全剝奪了被羈押人的人身自由，把被羈押人完全置于偵查和審判機關的直接控制下，而且，羈押的期間在所有強制措施中是最長的。因此，在刑事訴訟中對犯罪嫌疑人、被告人正確及時地適用羈押，可以有效地防止其逃跑、自殺、毀滅罪證或繼續犯罪；而濫施羈押，則會嚴重侵犯公民的基本權利，違背法律的根本宗旨。“在大陸法系國家中，日本的司法制度的現代化建設是最成功的。因此，有許多先進的司法制度值得同為大陸法系的我國學借鑒。”本文擬將中國與日本的刑事羈押制度進行系統深入的比較研究，評析兩者的優劣短長，借鑒日本羈押制度中的合理因素，以期為進一步完善我圜的刑事訴訟制度有所裨益。

一、中日羈押制度之比較

國家權力具有擴張性的本能，為防止公民個人遭受國家權力的侵犯，必須通過立法機關所制定的法律來約束和限制國家權力的擴張。雖然基于保障社會公共秩序的需要，允許國家以強制性手段侵犯公民權利，但是家對公民權利進行強制性處分，必須根據法定條件，經由法定程序而作出。羈押措施的采用，雖然有利于保障刑事訴訟的順利進行，但其實施以限制或剝奪公民的人身自由為代價，對公民人身自由與安全侵害非常嚴厲。根據“保障人身自由權才是保障一切人權的基礎”的理念，中日兩國法律對羈押這一強制措施都作了相應的規定。但兩國對羈押(逮捕)的實施主體、羈押的要件、羈押的期限以及羈押的程序均有明顯的區別。

其一，羈押的主體。羈押的主體包括決定主體和執行主體。1．關于羈押的決定主體。日本的羈押分為起訴前羈押和起訴后羈押。兩者均是羈押犯罪嫌疑人或被告人人身的裁判及其執行。兩者的羈押理由均相同，但程序有若干不同。②根據日本《刑事訴訟法》第207條第2款規定：“法官收到前款(檢察官)的羈押請求時，應當迅速簽發羈押證。但認為沒有羈押理由時，以及依照前條第2款④的規定不能簽發羈押證時，應當不簽發羈押證而立即命令釋放被疑人。”起訴前羈押由檢察官請求，法官決定。起訴后的羈押，至第一審判決之日前由法官執行，此后由法院執行。中國的逮捕主體與日本存在明顯的區別，我國《刑事訴訟法》第59條規定“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經過人民檢察院批準或者人民法院決定，由公安機關執行。”由此可見，我國有權決定逮捕的人民檢察院和人民法院，具體分三種情況：一是公安機關偵查的案件需要逮捕犯罪嫌疑人的，由人民檢察院批準；二是人民檢察院直接立案偵查的案件需要逮捕犯罪嫌疑人的，由其自己決定；三是在審判階段，需要逮捕被告人的，才由人民法院決定。換言之，除極少數在審判階段的逮捕由法院決定外，絕大多數的逮捕均由人民檢察院批準或者決定。2．執行羈押的主體。我國均由公安機關負責。而日本由于實行逮捕前置主義，所有檢察官請求的羈押均由逮捕發展而來，因此執行主體等同于逮捕的執行主體，即檢察官、檢察事務官或者司法警察職員。

其二，羈押的實質要件。羈押的實質要件，即必須具備羈押的理由與羈押的要件。1．羈押的理由。羈押是最嚴厲的強制措施，必須具備法定理由。日本的羈押理由采取選擇的方式，即羈押犯罪嫌疑人必須具備下列理由之一項：一是有足夠理由懷疑犯罪嫌疑人實施了犯罪；二是犯罪嫌疑人住所不定、有隱匿罪證的可能性或有逃跑跡象的。所謂“隱匿罪證和逃跑的可能性”，必須有具體的客觀事實形成的“適當的理由”支持，僅具有抽象的主觀可能性是不夠的。犯罪嫌疑人沒有作有罪供述或保持沉默不能看成隱匿罪證而輕率地決定羈押。2．羈押的必要性。日本《刑事訴訟法》第87條第1款規定，不再具備羈押理由或必要性的，必須解除羈押。由此可見，對于一開始就沒有羈押必要的，不得予以羈押。所謂羈押的必要性指的是羈押的適當性和合理性。如果缺乏必要性，就不能實施羈押。譬如，對缺乏訴訟條件或沒有追訴可能的、住所不定但有身份擔保人的、犯罪情節輕微社會危害性不大的案件，對犯罪嫌疑人實行羈押顯然違背處分均衡原則，懲罰度過于嚴厲。我國《刑事訴訟法》第60條規定：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕。”據此規定，我國的逮捕條件有三：(1)有證據證明存在犯罪事實。按照司法解釋的規定，“有證據證明存在犯罪事實”是指同時具備三個條件：④有證據證明發生犯罪事實；②有證據證明是犯罪嫌疑人實施的；⑧證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已被查證屬實的。(2)可能判處徒刑以上刑罰。逮捕作為一種最嚴厲的強制措施，只能對性質較為嚴重的犯罪分子適用，可能判處管制、拘役的犯罪分子由于其罪行較輕，一般不會逃避刑事追究，因此不需逮捕。(3)采取取保候審、監視居住不足以防止其發生社會危險性，而有逮捕必要的。逮捕犯罪嫌疑人、被告人必須同時具備上述三個條件，缺一不可。

其三，羈押的程序性要件。即使具備了羈押的實質要件，如果不滿足一定的程序性要件，也不能羈押。羈押的程序性要件主要有二，即羈押前逮捕程序先行與接受法官羈押訊問。1．逮捕前置主義。羈押請求的實施對象均是已逮捕者，即羈押犯罪嫌疑人必須先行實行逮捕或由檢察官提出羈押申請，禁止偵查機關自行決定羈押，必須嚴格遵守逮捕前置主義。所謂逮捕前置主義是指羈押必須以合法的逮捕為前提的訴訟原則。逮捕前置主義的主要內容，是在逮捕時實施司法抑制，在羈押時也實施司法抑制，即保障雙重檢查。這項原則得到了多數學說和實務上的認可。采取這一原則的理由主要有：(1)從法律規定來看，日本的現行法律只規定了在逮捕后由檢察官申請羈押的唯一運作方式；(2)先行實行限制人身期間較短的逮捕，在必要情況下進而實行羈押，有助于提高偵查效率和實現司法監控；(3)對犯罪嫌疑人實行逮捕后予以釋放的可能性的存在。2．接受法官羈押訊問。根據日本《刑事訴訟法》第61條“羈押被告人，應當在告知被告人被告案件并聽取其有關案件的陳述后進行。但被告人已經逃亡時，不在此限”的規定，為了保障犯罪嫌疑人的知情權和辯護權，羈押應當由法官告知犯罪嫌疑人嫌疑事實，在聽取關于此事陳述后，再簽發羈押證。這個程序即為羈押訊問。羈押訊問一般在法院訊問室進行。鑒于羈押訊問的司法抑制的重要性，作為羈押訊問的告知事項，除了上述內容外還應該告知羈押理由、沉默權以及辯護人聘任權。經過羈押訊問，如果羈押申請程序違法或沒有充分的羈押理由，根據日本《刑事訴訟法》第207條第2款但書的規定，必須立即宣布釋放犯罪嫌疑人；如果羈押理由成立，法官應當簽發羈押證，其內容包括犯罪嫌疑人的姓名、住址、罪名和犯罪事實要旨等。在檢察官的指揮下，由檢察事務官、司法警察職員或監獄職員執行羈押。犯罪嫌疑人被羈押后，應當迅速通知其辯護人和家屬，并將與拘押有關的資料移送檢察官。

我國的逮捕與日本的羈押存在明顯的不同。既沒有規定拘留前置主義，也沒有設置逮捕聽證(訊問)程序。偵查階段的逮捕，要么由檢察院自行決定，要么由公安機關提出逮捕申請，人民檢察院批準。人民檢察院批準逮捕時，只進行書面審查，并不訊問犯罪嫌疑人。我國刑事訴訟法只是規定，執行逮捕后，應當在24小時內進行訊問。如果發現具有不應當逮捕情形的，應當立即釋放，并發給釋放證明；如果需要采取其他強制措施的，應當立即采取其他強制措施。同時，執行逮捕后，除有礙偵查和無法通知的情形外，決定逮捕的檢察院或者提請逮捕的公安機關應當在24小時內將逮捕的原因和羈押的處所，通知被逮捕人的家屬或所在單位。

其四，羈押的期間、場所。1．關于羈押期間。日本《刑事訴訟法》第208條第1款規定，羈押的期間從申請日起10日。在不得已的情形下考慮到案件的具體情況，根據檢察官的請求，法官可以適當延長10口。又據該法第208條第2款的規定，對于內亂、騷亂罪等法定的特殊案件，羈押的最長限度町以冉延長5日，即共25日。而我國逮捕的羈押期限要比日本長得多，根據《刑事訴訟法》第124條至第127條的規定，對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限一般為2個月，如案情復雜，期限屆滿不能終結的案件，可以經上一級人民檢察院批準延長一個月。如果因為特殊原因，在較長時間內不宜交付審判的特別重大復雜的案件，由最高人民檢察院報請全國人民代表大會常務委員會批準延期審理。對于交通十分不便的邊遠地區的重大復雜案件；重大的犯罪集團案件；流竄作案的重大復雜案件；犯罪涉及面廣，取證困難的重大復雜案件等四類案件，在上述規定的期限屆滿不能偵查終結的，經省、自治區、直轄市人民檢察院批準或者決定，可以延長二個月。此外，對可能判處十年有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人，在上述延長期限屆滿，仍不能偵查終結的，經省、自治區、直轄市人民檢察院批準或者決定，可以再延長二個月。又據《刑事訴訟法》第138條、第140條的規定，人民檢察院對犯罪嫌疑人被逮捕羈押后的審查起訴期限一般為一個月，如果屬重大、復雜的案件，可以延長半個月；人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關補充偵查，也可以自行偵查。對于補充偵查的案件，應當在一個月以內補充偵查完畢。補充偵查以二次為限。補充偵查完畢移送人民檢察院后，人民檢察院重新計算審查起訴期限。如此一來，偵查逮捕羈押期限最長可達7個月，審查起訴羈押期限可達1個半月，如果需要二次補充偵查，補充偵查及重新審查起訴的期限又是5個月。三者合計，我國審前程序中，合法的逮捕羈押期限最長可達13個半月即便如此，在實踐中超期羈押的現象還十分嚴重。據最近最高人民法院、最高人民檢察院和公安部的超期羈押專項檢查表明，全國有數以萬計的犯罪嫌疑人、被告人被超期羈押，其中50％以上屬于審判前被超期羈押，超期羈押23年以上的有27人，最長的達28年。僅從法律規定的羈押期限比較，我國羈押期限是日本羈押期限的13倍，這是一個非常令人吃驚的距離12．關于羈押場所。根據日本《刑事訴訟法》第64條第1款的規定，羈押場所是監獄。而根據日本《監獄法》第1條第3款的規定，警察署附屬的拘留所可以代替作為監獄即代用監獄。在羈押實務中，被羈押的犯罪嫌疑人大多被拘押在警察拘留所。其原因主要是：(1)警察署附屬設施數量多，并且大多與警察機構在同一地區，運送犯罪嫌疑人比較方便；(2)對偵查人員來說，將犯罪嫌疑人拘押在代用監獄中，可以增加與犯罪嫌疑人接觸的機會，便于偵訊和開展其他偵查活動。我國羈押犯罪嫌疑人的場所是看守所。看守是公安機關的一個組織部分，完全由公安機關領導和管理。換言之，我國的羈押場所是完全由偵查機關自己控制的看守所。其五，對羈押決定的救濟措施。根據日本《刑事訴訟法》第429條第1款第2項的規定，檢察官或犯罪嫌疑人可以對法官作出的羈押決定提出“準抗告”，要求取消或變更羈押決定。由于《刑事訴訟法》第429條第2款適用第420條第3款的規定，而第420條第3款并不承認犯罪嫌疑人享有主張不存在犯罪嫌疑提出羈押抗告的權利。因此，有學者認為，犯罪嫌疑人也不得以沒有犯罪嫌疑為由對法官作出的羈押決定提出準抗告。也有學者認為，《刑事訴訟法》第420條主要是針對審判程序中救濟措施——“抗告”所作的限制性規定，其主要目的是防止濫用抗告權，妨礙訴訟程序的順利進行。規定犯罪嫌疑人對起訴前的羈押決定提出異議的權利，目的是為了保障公民的合法權益，及時發現、制止和糾正錯誤的逮捕和羈押行為，保證羈押的合法性。二者在性質和意義上均有較大差異，不適宜同樣處理。因而主張允許犯罪嫌疑人以“沒有犯罪嫌疑”為由對羈押決定提出準抗告。

如果檢察官對法官所作的駁回羈押請求的決定不服并提出準抗告時，能否停止對執行釋放命令也是爭論的問題之一。有學者認為，法官所作的駁回羈押請求的決定屬于消極判斷，沒有中止執行釋放命令的積極效果，因而反對檢察官接到駁回羈押請求決定后，再次請求停止執行釋放命令。田宮裕教授指出：“駁回羈押請求、釋放犯罪嫌疑人的命令是法官決定中的一個整體，二者不可分割。從理論上看，二者似乎都可以作為準抗告的對象。但是，嫌疑人的行為作出了否定的答復，如果法官同時簽發了釋放犯罪嫌疑人的命令，則偵查機關繼續羈押犯罪嫌疑人的法律依據已不存在，所以不可能通過諸如請求停止執行釋放命令，等待法院對準抗告進行審理的方式獲得救濟”，因此，檢察官不得以已經提起準抗告為由，拒絕執行法官簽發的釋放命令。

我國《刑事訴訟法》沒有規定犯罪嫌疑人被逮捕的救濟程序，犯罪嫌疑人不服逮捕的決定，除了承受之外還是承受，法律沒有規定任何措施可資其救濟。相反，公安機關對檢察院不批準逮捕的決定不服，法律倒是規定了相應的措施。我國《刑事訴訟法》第70條規定：“公安機關對人民檢察院不批準逮捕的決定，認為有錯誤的時候，可以要求復議，但是必須將被拘留的人立即釋放。如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復核。上級人民檢察院應當立即復核，作出是否變更的決定，通知下級人民檢察院和公安機關執行。”據此，公安機關對人民檢察院不批準逮捕的決定，認為有錯誤時，補救的方法有二：一是向作出不批準逮捕的人民檢察院要求復議；二是向上一級人民檢察院提請復核。

二、關于中日羈押制度比較對完善我國羈押法律制度的啟示

啟示之一，建立羈押司法審查制度。羈押的決定主體應是居于中立地位的法官，而不是居于控訴地位的檢察官。我國的逮捕絕大多數由偵、控方的人民檢察院批準或決定，這種缺乏司法裁判的結構，導致逮捕制度缺乏了訴訟的性質和特點，而且有了某種行政化的以單純追求懲罰犯罪的效率為目標的傾向，難以保障程序正當性的要求。逮捕(羈押)是事關人身自由的最嚴厲的司法強制措施。筆者認為，應借鑒日本的經驗，建立羈押司法審查制度，將羈押的決定權交由法官掌握，并且應建立羈押訊問程序，即法官在決定批準逮捕之前，應聽取被逮捕人的陳述和辯解，而不是象我國現行的只作書面審查就決定逮捕。

啟示之二，賦予犯罪嫌疑人充分的辯護權利。鑒于我國現行刑事訴訟法對律師介入偵查階段的限制和法律規定的粗糙，借鑒日本的做法，從偵查開始就賦予犯罪嫌疑人辯護的權利。聯合國《關于律師作用的基礎原則》第1條規定：“所有人都有權請求由其選擇的一名律師協助保護和確立其權利，并在刑事訴訟各個階段為其辯護。”因此，有必要在刑事訴訟法中明確規定犯罪嫌疑人委托律師辯護的權利。辯護權的充分行使，要求律師能夠有充足的時間和便利了解熟悉案件情況。這就應當從制度設計上有效保障律師與在押犯罪嫌疑人的通信、交流、會見的權利。具體來說，應當提供兩個方面的制度保障：1．在犯罪嫌疑人聘請辯護律師方面。第一，明確規定偵查機關的告知義務。當偵查機關逮捕犯罪嫌疑人時，應當告知其有權聘請律師辯護的權利；第二，明確規定犯罪嫌疑人聘請律師的制度，既可口頭提出，也可書面提出。只要犯罪嫌疑人提出申請，偵查機關就有義務通知所聘請的律師或提供法律援助的律師。第三，盡快健全法律援助制度，關于犯罪嫌疑人認為需要聘請律師，但由于無法指定律師或近親屬不愿為其聘請律師的，偵查機關應當提供值班律師為其提供幫助。第四，對有特殊保護的犯罪嫌疑人，如盲、聾、啞人，未成年人，或者可能判處死刑、無期徒刑的，應當由國家免費提供法律援助的律師提供辯護。2．在律師行使辯護權方面。一是必須取消偵查人員會見時的在場權，律師會見犯罪嫌疑人應在偵查人員看得見但聽不見的場所內進行；二是充分保障辯護律師的調查取證權；三是建立辯護律師的參與羈押決定聽證程序制度。

啟示之三，縮短逮捕后的羈押期限。日本的羈押期限一般只有10天或20天，最長也只有25天。這樣的規定更符合聯合國《公民權利和政治權利國際公約》的精神，該公約第9條第3款規定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應被迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員，并有權在合理的時間內受審判或被釋放。等候審判的人受監禁不應作為一般規則，但可規定釋放時應保證在司法程序的任何其他階段出席審判，并在必要剛報到聽候執行判決。”因此，應當借鑒日本的經驗，在修改刑事訴訟法時明確規定縮短逮捕后的羈押期限。

啟示之四，建立我國犯罪嫌疑人被逮捕的救濟制度。對于我國的逮捕，無論正確與否，被逮捕的犯罪嫌疑人除只有咬緊牙關忍受之外，沒有任何救濟的方法。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第9條第4款規定：“任何因逮捕或拘禁被剝奪自由的人，有資格向法庭提起訴訟，以便法庭能不拖延地決定拘禁是否合法以及如果拘禁不合法時命令予以釋放。”賦予犯罪嫌疑人啟動司法審查程序的權利，對其逮捕羈押的合法性進行審查是犯罪嫌疑人主體地位的體現。因此，應在刑事訴訟法修改時設立由犯罪嫌疑人啟動的異議程序，保證獨立于偵查機關之外的第三方——法院來對逮捕羈押進行司法審查，以確保犯罪嫌疑人對逮捕羈押的救濟權利。