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摘要：刑法學視角下的網絡賭球是侵害社會秩序法益的跨地域、規模化并以網絡為工具的團伙式新型賭博行為。法律實務中司法解釋類型化缺失和共犯、罪數認定模糊問題，一定程度上影響了網絡賭球犯罪行為的刑法適用。在行為刑法的立場下，運用類型化思維將網絡賭球分為參與型和組織型兩類，應以法益侵害和犯罪行為的三性原理規范賭博罪和開設賭場罪的法律適用問題，主張以行為共同說解決網絡賭球共犯問題，按數罪并罰或擇一重處對網絡賭球罪數問題予以處置。

關鍵詞：網絡賭球；行為類型；規制；共同犯罪

互聯網技術和通訊工具的快速發展引發了賭球犯罪的新樣態，也給案件偵查和刑法規制帶來新問題。一方面，當下網絡賭球行為突破傳統點對點的犯罪模式（因為兩端固定的犯罪意味著犯罪證據的固定，增加犯罪風險），轉而利用網狀團體犯罪，團體的每個環節各司其職，隨時改變賭博動態連接點；另一方面，網絡賭球過程電子化程度高，公安機關掌握全部證據難；不同地方法院對網絡賭博認定情節不統一導致網絡賭球犯罪存在著罪名、罪數適用不清和同案不同判的法律困境。從理論層面來看，自2009年我國足壇反賭第一案以來，學界較多贊成“刑法介入網絡賭球犯罪規制”，對網絡賭球的危害性、刑事偵查特點、立法和司法困境等展開了研究，但也應該看到，現有研究對網絡賭球的刑法規制基礎、侵害法益和罪名罪數適用問題仍付之闕如。鑒于此，筆者在堅持刑法謙抑性的前提下，對新型網絡賭球行為運作、網絡賭球行為的類型化解釋和適用的罪名罪數爭議問題進行規范分析，希望對相關賭博類犯罪和體育刑法研究有所助益。

1運作模式與行為類型：網絡賭球犯罪的事實特征

1．1網絡賭球的概念與特征。網絡賭球是侵害社會秩序法益的跨地域、規模化并以網絡為工具的團伙式新型賭博行為。實質上，網絡賭球與一般賭球行為在違法以至于定罪的性質上無實質區別，只是在形式上利用網絡賭博的隱蔽性與快捷性，使得賭球這一傳統賭博項目傳播更廣。網絡賭球的產生與發展改變了傳統賭博犯罪的趨勢，形成了參與人數眾多、覆蓋范圍廣泛，頂層莊家在國外運作服務器，層層，依托比賽直播或者其他信息傳播的金字塔模式。與傳統的賭球行為相比，網絡賭球有以下特征：①參與便捷，變現快。參與者一般通過直接點擊網站或通過他人分享鏈接進群兩種方式參與，易上手同時帶來成癮可能性更高。資金交易更快，輸贏結果實現率更高。一場賭局在最終結果敲定后，能立即劃賬到戶，一般不存在傳統賭場的賒賬賴賬、以物抵債等情況。②賭球場所無界化。網絡賭球行為可以超越時間和地點的局限性，全世界的參與者都可以集中在一個網站、一個賭局中，這種跨省、跨國作案情況很普遍。③參賭主體年輕化。參與人員大多數是青少年，賭球網站利用年輕人獵奇、貪圖蠅頭小利的心理，通過騷擾短信和色情網站傳播網絡賭球廣告。④技術性犯罪成本低。利用網絡后臺的優勢輕易搭建普通賭客看不見的另一個服務平臺操控賠率，每層只要發展下級或招攬賭客就可抽成獲利。⑤社交軟件工具性作用突出。近幾年的網絡賭球行為大部分都有利用微信群、QQ群聯絡增加非法賭資的情形。賭博工具可以是常規理解的被非法利用的合法博彩平臺或多人使用的一個非法境外賬戶，也可以是任何具有支付交易功能的社交軟件，形成多種工具融入一個賭博類犯罪的情形。1．2網絡賭球的運作模式。網絡賭球的運作模式受各國立法影響，存在多種類型。縱觀世界范圍對賭球的立法主要有三種：一種是完全合法化，如英國。賭球在足球產生后便成為博彩業的重要部分，而在大規模的博彩業立法后，賭球逐漸合法化、公開化。在外圍的技術和審計監督中，博彩公司對于每場比賽都有詳細的投注和獎金清單，所有投注和獎金派發都受到博彩運營機構和審計機關的監督，隨時可以調閱。二是有限合法化，如美國。如2018年具有歷史意義的“墨菲訴NCAA”案①和當年的美國聯邦最高法院判決“1992年禁止商業體育博彩的聯邦法律違憲”，為美國各州的體育博彩提供了自主權。非法賭球宜疏不宜堵，通過開放合法的體育博彩來減少非法賭球的參與率，也維護了部分依賴體育博彩發展的大西洋城市與球類聯盟的利益。三是完全非法化，如朝鮮。朝鮮目前共有兩座賭場，一座是平壤羊角島國際飯店，一座為羅先英皇娛樂酒店，皆為外國人專用賭場，禁止朝鮮公民進入。在法律明文禁止賭博的國家，賭博犯罪是典型的行政犯，目的在于創設或維護國家主導的社會秩序。在我國內地，中國體育彩票管理中心是得到政府授權、可以組織并且發行足球彩票的合法機構，除此之外其他形式的賭球行為都是非法的。近年來，地下賭球由澳門、東南亞等地滲透至我國沿海地區尤其是廣東省，后來主要轉為網絡方式運作。根據裁判文書網所載相關案例可知，我國當前常見的網絡賭球模式主要有兩種，第一種是固定的從賭博網站頂端開始，招攬各級，由下層再招攬普通賭客的向下延伸模式。每級都可以根據其發展的下線的投入賭注獲利，層層抽水的營利方式也很像傳銷。如《楊桂洪、黃2等開設賭場一審刑事判決書》中被告人楊桂洪、黃2系該賭球網站賬號的合伙經營者，由被告人黃2負責具體操盤，包括為下級發放賭球賬號、記賬并與上級及下級結算賭資。被告人金龍擔任下級發展戴某、陳某1、黃某1、胡某某（均另行處理）等人參與網絡賭球［1］。第二種是指開設賭場的人從澳門、臺灣或菲律賓等地，購買一個境外賬戶然后通過聚眾賭博的方式主動參與賭球，由境外網站按投注數額給予返利費和洗碼費獲利的向上延伸模式。如《楊國華、周仲秋、沈賢法等開設賭場罪一審刑事判決書》中顧某1從他人處獲得賭球賬號1個，后被告人楊國華從顧某1的賬號分出幾個子賬號，分別由楊國華、周仲秋等人持有并接受賭博人員投注賭球，按約分成、返利［2］。1．3網絡賭球的行為類型。犯罪學視野下的網絡賭球存在著諸多表現形式，而對刑事犯罪和刑事處罰有意義的是類型化的網絡賭球行為。適度抽象的刑法類型化思維要求“立法者從生活事實中，通過對類似行為進行歸納總結、模型化和圖像式地構建，提煉出具有法律意義的部分作為構成要件。”［3］因此，藉由類型化方法，可以將刑法上的網絡賭球概括為參與型和組織型兩種行為類型。參與型網絡賭球行為是指大部分人小賭怡情的方式，通過手機短信及一些網站包含的網絡鏈接登錄賭球網站，注冊加入，以現金充值或其他虛擬貨幣作為籌碼，進入賭局。賠率、實際賭注對象和玩法由賭博網站提前設定，一般賭客不能更改。以世界杯比賽為例，賭博網站根據兩支球隊實力設定賠率，以1份賭注10元人民幣起投，賭博對象包括比分、最佳射手等通過現場直播能直觀觀察到的結果，一般不存在球場信息傳播不暢的情況。大部分通過這種方式參與賭球的賭客，只要數額未達到刑法規定，一般不構成犯罪。組織型網絡賭球行為是目前實務犯罪案件中最常見的類型。由主觀想要通過開設賭場營利的組織者出資得到某一境外賭球網站的或者注冊賬戶，再由此組織者聯絡國內人員形成團體，負責轉賬、操盤。組織者將有意向參與的人拉入微信群，群主會給下注的人一個類似回執的憑證，賭客若是買中了，憑此回執單找群主兌付；反之，則轉賬給群主。每次比賽開始前，盤口消息都是由群主通過微信轉發圖片的方式發到群里或者私發賭客，圖片上顯示關于對戰雙方的各種各樣的賭博項目，有常見的勝負平、比分、讓球數、上半場比分等。又或者是組織者利用合法的體育博彩軟件或網站，集體購買彩票并在等待開獎期間，再通過微信群發紅包的形式增加賭注和賠率，最后以開獎結果決定輸贏。玩法很多，均可自行約定。負責賭客的組織者類似下的職員，負責打下手，由付提成，從而獲利。

2出入罪之間：網絡賭球犯罪的刑法規制條件

2．1侵害法益為社會秩序法益。明確侵害法益的性質是滿足犯罪和刑法規制的前提和基礎。從體育犯罪的同類屬性來看，有學者主張，“體育犯罪同類法益是組織性參與和觀看比賽的真實性、純潔性，體育犯罪的同類法益非專屬于個人，而是社會法益的一種。因此，體育犯罪是一種針對社會法益的犯罪。”［4］而有學者則認為，“競技體育犯罪是指在競技體育的運動訓練或競賽過程中發生的，嚴重侵害了公共利益及相對方的合法權益，擾亂了體育正常的競賽秩序，以及其他危害社會的行為。”［5］可見，盡管具體表述不一，但學界大多認同體育犯罪侵犯的是社會秩序法益，只是在法益主體的具體外延和個罪側重點上略有差異。因此，本文所稱網絡賭球犯罪行為，侵害的是國家創設和維持的社會公共管理秩序。具體來說，參與型和組織型網絡賭球行為入罪的前提是嚴重危害社會公共秩序。我國刑法采用定性和定量相結合的立法模式，一方面嚴密法網，懲罰犯罪；另一方面明確不同制裁手段的界限，堅持罪刑法定原則。我國司法實踐中，網絡賭球案件裁判中最常適用的《刑法》第303條被設置在第四章“妨害社會秩序”中，也一定程度印證了法益性質界分的合理性。這就要求網絡賭球犯罪的刑法規制限于侵害社會公共秩序和嚴重性的雙重約束，對于網絡賭球的上下游犯罪（如賄賂、操縱比賽等），則由于侵害法益不同，屬罪數關系問題；同時，對單純的參與行為，基于刑法謙抑性要求，不予考慮。2．2滿足犯罪的三個特性。結合法條規定和刑法基本原理，侵犯社會秩序法益的網絡賭球行為，滿足下列特性才能是真正的犯罪行為，才達到刑法規制的條件。（1）嚴重危害性。犯罪一定具有相對嚴重的法益侵害性，而且絕大多數人不能容忍并主張以刑法進行規制。“小賭怡情”讓很多賭球的底層參與者覺得無傷大雅，也不認為是違法犯罪，這導致了參與型網絡賭球行為從數量上更多并產生“不會具有嚴重危害性”的誤解。參與型賭球與組織型賭球在這一犯罪特性上區別在于：其一，參與型的犯罪行為屬于典型的自然犯，其刑事規制只有在賭注數額達到法定數額，才屬于侵害嚴重法益。一般的國民能夠容忍的越軌行為，不能用刑法規制，通過政府教導、社區矯正和一般的治安制裁手段即可解決。其二，組織型網絡賭球行為在社會認知中逐漸偏向法定犯，其行為的嚴重危害性也從數額轉向行為本身吸引他人賭球的主觀惡性，屬于從行為源頭考量的規制，而參與型更屬于結果倒置考量的規制。所以無論是上述的社會認知還是刑事立法原意都凸顯了參與型賭球與組織型賭球在危害性上的差異。賭球的體育競技性相較其他賭博種類也更能模糊人們對此類行為犯罪界限的認識，這也是近十年網絡賭博案件中，賭球幾乎是每個參賭人員均會涉及甚至深陷其中的重要原因。我國每年因為網絡賭球流出境外的資金占網絡賭博的70％，如2018年廣東公安機關在案件偵查中平臺資金流水十分頻繁，僅在收網的前20天，平臺投注額就達550億元。（2）應受刑罰懲罰性。其一，只要刑法沒有對其規定刑罰就不是犯罪。網絡賭球這種行為在刑法上只有賭博罪、開設賭場罪這兩個罪名適用，根據罪行法定的原則，這種立法滯后被不少學者詬病，也是中國足球假球、黑哨、球員參與賭博等丑聞頻發的重要原因。罪行法定的原則要求我們不僅要完善刑事立法，也要對行政法上的數額、損害法益程度等具體情形加以說明。例如2019年《黑龍江省公安機關賭博違法行為治安處罰裁量指導意見》與2019年江蘇省的《賭博違法案件裁量指導意見》就是很好的從地方規范性文件上完善治安處罰，更清楚劃定違法犯罪界限的進步之舉。其二，不是任何犯罪行為都會受到刑罰懲罰。“若以任何其它法律效果也能制止不法行為時，則應盡可能避免刑罰的使用，也即只有在其他法律效果不足以生效時，才適用刑罰。”［6］組織型網絡賭球行為的聚集性強于參與型更強于其他種類賭博，但是參與型賭球人員的行為數量多于組織型，二者在不同方面的融合使得社會秩序受到侵害，更讓原本公平健康的球類競技法益受到巨大損害。從整體上看，球類比賽只是賭桌上的“工具”，但網絡賭博人員的聚集性和行為重復性讓球類比賽受到嚴重侵害，從而對未來的體育事業發展產生不可估量的損害。從細節上看，不是每一個參與賭球的行為都是犯罪，但是一個損害球類比賽法益的個體行為同時發生成千上萬次就會讓體育法益付出毀滅性的代價。因而筆者認為雖然法理上不存在“法不責眾”而現實生活中卻似乎得到了廣泛運用。群體性的違法賭球事件本身也是對法律的考驗，很多時候并不是每個賭球者都會被追究刑事責任，通過《治安管理處罰法》的行政制裁手段已經足夠威懾那些偶爾參與的賭球者；但對于那些網絡賭球行為的組織者和重復參與者，就需利用刑法手段才能保護社會（包括體育類）法益，維護社會秩序穩定，保證國家資金安全，以及減少由賭博帶來的一系列上下游犯罪行為與交叉性犯罪。（3）具有刑事違法性。即違反我國刑法及其他刑事法律淵源的行為。我國體育法對于網絡賭球行為采用空白罪狀的處理方式，網絡賭球行為作為賭博占比最大的種類卻沒有在體育法中規定具體罪名以至于對網絡賭球規制有限、體育犯罪體系理論不成熟。所以按照現有刑法三階層理論，其一是構成要件該當性。賭博罪要求主觀構成要件是直接故意并且具有獲得利益的目的。這里的以營利為目的和單純的獲得蠅頭小利的主觀具有直接故意和間接故意的區別。比如合法的網絡體育博彩行為和網絡賭球的普通參與者，是抱著試一試的想法，能不能中獎、中什么類型的獎都是“聽天由命”。即對于中獎這種結果的發生，普通賭客表示棄權，而賭博罪主觀上對利益是積極追求和強烈渴望的，這種迫切渴望可以通過高額投入來表現。客觀要件上表現輸贏不大，不以賭博為生或作為主要經濟來源，或者組織者不從中獲利的，不屬于此罪的客觀要件。開設賭場罪的主觀構成要件與賭博罪相同，強調直接獲利的故意，對于賭客必輸的這種危害結果，參與者明知且積極追求這種危害結果的發生。其二是違法性。一般來說，行為人的主觀和客觀符合以上構成要件，則在刑法上具有天然違法性。從反面來看，網絡賭球中的違法阻卻事由只可能是法令行為和緊急避險。比如發行彩票，本是廣義上的賭博行為，但國家從體育有限商業化角度考慮，規定為合法行為；警察為了調查案件進入賭球網站或相關賭球群，進行一段時間的賭球行為，也不構成犯罪。而在開設賭場或者賭博行為中，行為人生命利益或者其他重要法益正在受到脅迫，不得已提供幫助的，屬于緊急避險，不屬于共同犯罪。其三是有責性。行為具有了違法性，一般推定具有有責性。所以，從反面來看，網絡賭球行為的責任阻卻事由可能為責任年齡和責任能力不足，對這兩類人可以從輕或免于處罰。此外，賭球中對于事實認識錯誤的行為也可以阻卻犯罪的構成，比如誤以為是合法博彩網站進而參與網站中的賭球行為，但一般來說合法博彩渠道和非法賭博的賠率差別很大，實際中這種認識錯誤極少。

3罪名和罪數：網絡賭球犯罪的法律適用

3．1罪名適用。3．1．1賭博罪。根據《刑法》第303條第1款的規定，行為人只是單純地以一時娛樂為目的參加賭球，不構成賭博罪。此罪是否成立的主要爭議點在于行為人主觀目的和認定以賭博為業，定罪證據大部分都依靠金額以及參與者心理都包含的趨利性。有學者認為，“以賭博為業，表明行為人對自己長期從事賭博活動并從中獲取生活需要是認識且意欲的。”［7］所以按照此觀點，衡量大部分人的思維，可以在實務審判中將以營利為目的和實際的賭博行為聯系在一起并包含于“以賭博為業”中，不可否認的是賭球行為中沒有人會主動實施不利己的行為，特別是非法賭博。即使不了解具體操作和其他成員的行為，對于該職業的營利性，行為人必定是了解的。因而營利目的的主觀犯罪要求就當然地涵蓋在以賭博為業中，這有利于解決賭博罪成立的證據證明力和罪名適用問題。參與型和組織型網絡賭博行為均有可能以本罪定罪處罰，但在認定賭博行為連續性上又不同于傳統賭博犯罪。從實際來看，網絡賭球犯罪具有伴隨重大賽事的“同步性”，特別是世界杯期間及前后都是網絡賭球刑事案件的頻發期，根據賽期一般會持續一個多月，這對以賭博為業的事實認定造成了行為連續性困難。本文贊成將賭博為業解釋為包括以賭博為事業也包括以賭博為兼業，其中對兼業的解釋就很好地包含了突擊性的世界杯賭球行為，讓心存僥幸的短期豪賭犯罪行為也能受到刑法規制。聚眾賭博是組織型賭博行為類型的一種表現形式，在學理和實踐中對聚眾性的認定及其與開設賭場罪的區分均有探討的必要性。“賭場”中的“場”并不一定指賭博的物理空間性，而在于賭博活動的聚集可能性（賭博的社會空間性）。當“場”作為“場所”講時，通常文義強調的是“所”而非“場”，是指多人聚集或者活動的“地方”。然而，“場”本身可指多人聚集［8］。因此，網絡空間可以認定為開設賭場罪中的“場”。3．1．2開設賭場罪。組織型網絡賭球犯罪均可納入本罪定罪量刑。根據《刑法》第303條第2款規定，開設賭場罪是以組織者為中心，在其支配下供給其他賭客賭博場所并營利的行為。就網絡賭球而言，每個賭球網站的組織者是最應該懲罰的犯罪主體，應該加重處罰，即便是世界杯期間的短期賭場也不影響本罪的成立。2010年的兩高解釋②就包括具體行為類型細化、情節嚴重的具體情況、共犯處理以及相關定罪標準的認定，可以說是應對網絡化犯罪的較好解釋。也基本涵蓋網絡賭球行為的大部分情形，就網絡賭球而言，制作APP或者賭博網站是以“開設并營利”為主要意思，展現了線下賭博的傳統性質。實際上，除了建立賭博網站外，還有以網絡作為工具，建立其他相對私密的網絡空間的經營行為，這也是賭球組織者的主要收入來源。立法及司法解釋在無法涵蓋具體賭場類型且不能類型化的情況下以何種行為作為既遂標準，就具有爭議。本文認為，該罪的既遂標準應建立在制作賭球網站或者其他賭球網絡空間的基礎上，制作賭球網絡空間就足以表現組織者的主觀惡性，應當受到懲罰。現有司法解釋明顯是在強調實際賭球的數額效果和經營方式，以客觀凸顯其主觀惡性，但筆者認為應該將該罪的既遂標準降低，除去并列的實際運作。否則，立法僅強調開設場所并營利作為本罪的實行行為，而主動吸納賭徒就不是該類型犯罪實行行為，那么只打起賭球網站的招牌卻無人營業、無賭徒參與就不完全滿足組織型賭博犯的構成要件，繼而未遂。再如組織者控制網絡空間從事實質賭場運營，但是免費或贈送金額，不獲利，對于這樣已經嚴重侵害社會秩序法益的行為，按照立法理論邏輯，卻仍然屬于未遂狀態。這樣的結論與實務中的法律適用不對稱，無法令人接受。所以筆者更認同，開設賭場罪的既遂標準是只要開設場所并達到可能吸引賭客或賭資參與的效果即可，至于實際有無賭客加入、有無賭資注入、有無組織者營業都不應作為既遂標準。其次，賭博罪中的聚眾賭博行為和開設賭場罪的區別具有較強的司法實踐意義。應當看到，聚眾賭博并非一個單獨的罪名，實務中大部分賭博案件也不會以聚眾賭博罪單獨定罪，最常見的裁判如“以營利為目的，伙同他人聚眾賭博，其行為已經構成賭博罪”［9］，至于網絡賭球也更多地以開設賭場罪和賭博罪適用，如在某一案件中，法院認為，“上訴人劉某某以營利為目的，聚眾賭博，其行為已構成賭博罪；上訴人劉某某利用賭博網站接受投注，并將賭博網站提供給他人組織賭博，情節嚴重，其行為已構成開設賭場罪。”［10］一般可以從以下幾個方面進行區分：一是是否能被召集者支配。網絡賭球的賭場空間就是網絡空間，包括賭博網站和微信群，網站和微信群創建者一般能操控該空間的賭局，因而為開設賭場罪；但聚眾賭博中的賭博空間則往往不是唯組織者所操控。二是賭球的規則和對象是否固定，莊家是否抽利。開設賭場行為中一般由境外頂層實際坐莊或其安排他人坐莊，按網站既定的玩法進行賭博；而聚眾賭博的參與者可以自行確定甚至創造新的賭球玩法。三是作為空間場所，一般賭客是“先聚人后尋場”還是“先設場后聚人”。最典型的就是網絡賭球的兩種方式，一種是依靠網絡賭球網站開門做生意，不會隨意變動，還會通過各種方式吸引不特定人群加入賭球場所；另一種就是底層賭客已經固定成群，為了營利以外的其他目的，通過熟人尋找境外彩票進行賭球。二者目的性和吸引源不同。此外，實務中將建立微信群并利用其進行控制管理認定為開設賭場，這種指導案例也對二者區分具有重大意義。有必要指出的是，網絡賭球犯罪的情節嚴重情形需納入刑法或司法解釋，才能嚴密法網。根據2010年兩高解釋，我國司法實踐主要是通過數額來確定情節嚴重程度。但筆者認為在目前偵查實踐只能控制低級和相關熟人賭客的情況下，對該罪嚴重情節的認定不能僅關注數額更應該從主觀惡性出發，對境外試圖通過賭球網絡賭球營利甚至惡意流轉資金的人員給出更嚴厲的懲罰，才能真正從頂層設計上打擊罪犯，從而將力度層層傳到底層。從這一點出發，如利用網絡賭球的洗錢行為、行賄受賄行為等要數罪并罰，加大懲處力度。3．2罪數問題。3．2．1共同犯罪。我國刑事司法實務中，網絡賭球犯罪的共犯問題較為突出，難點在于如何認定組織者和參與者。近年來，我國查處的網絡賭球案件主要通過微信建群、線下利用服務器運營賭場進行賭球的方式，由此帶來的共同犯罪問題也是網絡賭球案件爭議最大的問題。一般來說，以營利為目的，主要運營、操縱微信群并從賭球網站那里獲得返利和洗碼費的，只要在主觀責任層面不存在問題，就屬于案件的組織者，一般適用開設賭場罪。對于該組織者手下只聽從其指揮，未參與外圍開設賭場與接受賭客賭注，僅僅起到傳遞工具性作用且獲利較少的參與者是否屬于共同犯罪、是否屬于從犯爭議較大。有學者認為，“建立賭博網站或者為賭博網站擔任并且接受投注的，才屬于刑法規定的開設賭場的行為。如果僅建立賭博網站或者僅為賭博網站擔任，但不接受投注，不屬于刑法規定的開設賭場的行為。”［11］本文不認同以上觀點，原因一在上文開設賭場罪的分析中可見；原因二這里只考慮了賭博網站的情形，未考慮到現實中的以網絡聯絡空間作為賭場的狀況；原因三忽略了共同犯罪是指違法形態，可不同罰的現實適用狀況。本文認為，按照行為共同說，開設賭場罪中組織者只要客觀實行行為部分相同，主觀只需有意思聯絡即可構成共同犯罪。一方面，從刑法理論來看，共同犯罪僅指客觀違法層面，至于責任層面是完全有可能不同罰的。即使是工具性作用也是指對另一方的違法行為提供了物理性作用且這一行為對開設賭場的營利違法行為的成功與否具有重要影響，而且有著與操縱者相同的想通過開設賭場獲利的主觀想法，所以明知操縱者意思，但繼續聽從指揮，說明對操縱者的違法行為是有意思聯絡的。按照這種理論，網絡賭球犯罪組織者手下的各類職工在違法層面都屬于共同犯罪，但可以定不同罪名。另一方面，從我國司法解釋規定來看，也能夠得出相同的結論。2010年兩高解釋主要強調一方明知③（除非提出證據證明不知，否則都屬于明知）。所以在明知情況下，基本有物理性或心理性幫助行為的都屬于違法層面的共同犯罪。這體現了司法解釋也采用了行為共同說，只需雙方主觀意思聯絡即可。3．2．2一罪與數罪。網絡賭球犯罪往往夾雜著多種其他犯罪行為，司法實務中需要對罪數問題予以厘清。第一，網絡賭球犯罪與洗錢犯罪應數罪并罰。由于網絡賭球最大的危害就是大量資金外流，逐漸成為其他犯罪的非法財產洗白的重要方式。首先洗錢犯罪和網絡賭球犯罪侵犯的是兩種不同的法益，前者損害的是社會主義市場經濟秩序，后者損害的是社會管理秩序。兩種法益看似不易區分，但從法定性來說，不管形式上還是實質上完全符合數個犯罪構成，為數罪。如果要形成牽連關系，兩種行為必須具有客觀上的通常性的牽連關系，主觀上行為人在實施洗錢行為時要具有牽連意思，但是洗錢犯罪與網絡賭球犯罪不符合牽連犯通常性、類型化的構成條件，不是牽連犯，所以應當數罪并罰。第二，網絡賭球犯罪與操縱比賽犯罪。網絡賭球一旦賭注數額加大或者組織者積累了足夠多的資本也有可能滑向操縱體育比賽犯罪，這里操縱比賽犯罪是廣義概念上的，“包括刑事違法操縱體育比賽行為，所以有學者提出對于此種操縱行為應增設操縱體育罪。”［12］比如2016年足協杯第3輪廣州昊昕1比7負于天津泰達的比賽中，毛彪上演了帽子戲法和空門不進的謎之假球行為被國內外詬病，這種運動員或裁判操縱比賽達到賭局獲利的行為肯定不屬于網絡賭球犯罪。所以對這種侵犯比賽公平性和觀眾知情權新體育法益的行為，就應新增罪名，嚴厲處罰。第三，網絡賭球犯罪與受賄罪。球員本人或家屬收到來自俱樂部甚至足協官員的賄賂，通過在場上踢假球或者“被害人承諾式”傷害達到行賄人要求的效果就是網絡賭球犯罪行為和侵害其他法益類犯罪行為交織和重疊的新類型化犯罪。有學者認為，“如因賄賂而操縱體育比賽的行為，應依據數行為構成數犯罪，量刑時應數罪并罰，運動員通過使用興奮劑達到改變比賽的效果，應與操縱比賽罪數罪并罰。”［13］但筆者認為，操縱比賽犯罪包括整場比賽的各種犯罪行為，本身就包括運動員參與賭球踢假球、裁判收受賄賂吹黑哨等行為。球員、裁判因受賄而作假在意志上是完全自由的行為，即使他們的行為在整個幕后賭博中起到了重要作用，也不屬于賭博類犯罪，應該以非國家人員受賄罪論處。

4結語

在網絡賭球的行為中，應堅持行為刑法規制的立場，把錯綜復雜的客觀事實類型化，在規范層面尋找與之對應的罪名類型，以滿足現有犯罪構成要件的框架要求。而類型化的網絡賭球行為與賭博類罪名規制之間卻無法找到合適的對應關系。因此，需以類型化行為的刑法解釋為視角，強調對社會管理秩序和體育法益的全面保護，明晰出入罪界限，達到刑事懲罰和犯罪預防對癥下藥的目的。同時，新型網絡賭球利用社交工具多樣化的行為決定了刑法罪名類型規制的解釋難度更大，與其他罪名交叉復雜的局面更凸顯。因而明晰網絡賭球的具體類型和罪名罪數不僅有利于刑事司法對網絡賭博領域的規制，更有利于減少地下賭博對體育法益的傷害。注釋：①在美國聯邦最高法院的網站上，標號為16－476的案件名為“墨菲訴NCAA”（Murphyv．NationalColle－giateAthleticAssn，墨菲是新澤西州州長的名字）。2011年，新澤西州投票通過了州憲法修正案，支持體育博彩合法化。2014年，新澤西州立法機關廢除了原有的禁止體育博彩的法案。根據《職業及業余體育保護法案》（PASPA，或稱《布拉德利法案》），北美四大聯盟及NCAA向美國聯邦法院提起訴訟，聯邦低級法院和巡回法院均判新澤西州敗訴。為了振興區域內諸如大西洋城這種主要依賴博彩收入的地區，新澤西州將此案一路上訴至美國最高法院。最終，美國最高法院以6比3的投票結果，支持新澤西州的訴求，判定PASPA違憲。②2010年兩高解釋“開設賭場”的情形包括：（一）建立賭博網站并接受投注的；（二）建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網站擔任并接受投注的；（四）參與賭博網站利潤分成的。③明知是賭博網站，而為其提供下列服務或者幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪，依照刑法第303條第二款的規定處罰：（一）為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件開發、技術支持等服務，收取服務費數額在2萬元以上的；（二）為賭博網站提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；（三）為10個以上賭博網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網站投放廣告累計100條以上的。

作者:盧堂儀 宣剛 單位:1.安徽師范大學 2.安徽科技學院