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本文作者：徐婷姿戴波工作單位：上海市黃浦區人民法院

客運班線經營權的界定———準物權的引入

它具有如下物權特征：1．在指定路線上進行營運的資格或能力具有可感知性（班車客運標志牌、道路客運班線經營許可證明及車輛營運證）、有價性、特定性（道路客運班線營運資格或能力針對的都是特定的線路）等物權特征。2．客運班線經營權具有一定追及力?？瓦\班線經營權由于沒有可以支配的有形特定客體而使得其追及力有別于傳統物權的追及力，主要表現為客運班線經營權的確權之訴，即在認為自己擁有的客運班線經營權被他人非法侵占時要求明確經營權歸己所有，從而否認了他人的營運資格。3．客運班線經營權具有絕對性?？瓦\班線經營權一旦由行政機關直接許可而賦予權利主體后，就成為權利主體享有的一種私人權利和私人利益，其行使和實施不需要第三人的積極協助，只要求第三人不得妨礙權利人行使權利。一旦權利人的權利行使受到不當干擾，可以行使排除妨礙請求權。當然，客運班線經營權具有的物權基本屬性在程度上與傳統物權是有區別的，同時，客運班線經營權也缺少傳統物權的排他性特征，因為同一個客運線路上可以有多個獨立營運主體擁有經營權，相互之間是并行的。但這是在符合物權基本屬性前提下的特殊性，與個性相比，這種共性更應該受到法律的重視和評價，囿于物權法定原則及傳統物權的固有體系，我們將其定性為準物權。所謂準物權，又稱特別法上的物權，是公民、法人或者其他組織經過行政特別許可而享有的可以從事某種國有自然資源開發或作某種特定的利用的權利。①明確客運班線經營權的準物權定性的意義，不單在于對該權利的內涵有更清楚的認識，更在于奠定了客運班線經營權制度構建的基石，即在遵循運營能力總量控制的前提下，通過將經營權要素物權化的制度設計與傳統民法的權利移轉規則相連接，實現有限公共資源的私法化、市場化、最優化配置，以置換完全行政化配置的僵化規范，減少政策與現實需求之間的摩擦，促進客運市場的健康發展。

現行法框架下客運班線經營權的轉讓問題

客運班線經營權轉讓的含義及其形式客運班線經營權的轉讓指的是客運班線經營權基于一定的事由從一個主體轉移到另一個主體的過程。筆者所要探討的客運班線經營權轉讓是指基于客運班線經營權轉讓合同而發生的狹義的轉讓，不包括行政行為的授予和依據法律規定直接發生的轉讓。實踐中，由于國家對以轉讓合同形式轉讓客運班線經營權持否定態度,當事人往往不直接簽訂客運班線經營權轉讓合同,而是采取掛靠、承包、租賃等方式達到實質意義上的轉讓效果。掛靠、承包、租賃經營這些方式實質上是一種客運班線經營權轉讓的不同形式，理由如下：1．投入營運的車輛所有權都歸被掛靠人、發包人、出租人所有。當然，在掛靠經營中，車輛實際上是由掛靠人出資購買，故被掛靠人僅是名義上的所有權人。而在承包、租賃經營中，車輛一般由發包人、出租人出資購買，而承包人、承租人往往需要交納一筆相當于車輛購買款的保證金。2．在掛靠、承包、租賃期內，被掛靠人、發包人、出租人都事實上轉讓了在指定線路上從事客運的資質，相應地，掛靠人、承包人、承租人則獲得了在特定班線上從事營運并收益的權利。實踐中，雙方約定的掛靠、承包、租賃期往往與被掛靠人、發包人、出租人取得的客運班線的經營期限相一致，雙方往往還會在合同中約定掛靠人、承包人、承租人對車輛負有直接的經營、經濟、安全責任，實行盈虧自負。3．掛靠人、承包人、承租人要向被掛靠人、發包人、出租人支付相當于經營權轉讓費的對價。當然，由于現在缺乏一個客運班線經營權的估價機制，客運班線經營權炒賣現象難以禁止。此種轉讓費用是雙方協商一致的結果，費用高低可能與實際價值存在差距。另外，在掛靠、承包、租賃期內，車籍、工商注冊、稅務登記、車輛營運證等皆登記在被掛靠人、發包人、出租人名下，而各種稅費一般由掛靠人、承包人、承租人以該主體的名義交納。客運班線經營權轉讓的法律障礙行政許可法第九條規定：“依法取得的行政許可，除法律、法規規定依照法定條件和程序可以轉讓的外，不得轉讓?！钡缆愤\輸條例第十八條規定：“班線客運經營者取得道路運輸經營許可證后，應當向公眾連續提供運輸服務，不得擅自暫停、終止或者轉讓班線運輸?！笨梢姡F行法是明文禁止客運班線經營權的轉讓的，這就構成了客運班線經營權轉讓的法律障礙?，F行法之所以禁止客運班線經營權的轉讓，主要基于以下理由：1．客運班線行政許可是與申請人的特定經營條件緊密聯系的，若允許轉讓經營權，那就會在法律上嚴重削弱行政許可對有限公共資源配置的法定性和權威性，在事實上嚴重損害道路運輸市場秩序、道路運輸安全和廣大旅客合法權益等一系列公共利益。2．允許客運班線經營權轉讓將會培育起客運班線經營權炒賣市場，導致班線經營權價位虛高，這就削弱了經營者的認真經營班線意愿，轉為倒買倒賣獲取暴利，最終提高了運營成本，降低了運營質量，破壞社會的經濟秩序?？瓦\班線經營權轉讓市場存在的客觀原因盡管立法明確規定了客運班線經營權不得轉讓，但實踐中轉讓行為卻屢禁不止，除了利益驅動型違法以外，尚有轉讓市場存在的客觀原因。1．由于歷史原因，部分道路運輸經營者是以有償方式從道路運輸管理機構獲得客運班線經營權的。而根據規定，經營者負有向公眾提供連續的運輸服務，不得擅自暫停、終止的義務。而道路營運本身是一種市場化的活動，經營者可能盈利也可能虧損，當經營者因經營不善而虧損時，其出路往往是私下轉讓經營權。2．政策的不穩定性所造成的歷史遺留問題也成為轉讓市場存在的理由。國家對于客運班線經營權轉讓的態度是有變化的，從改革開放初期的有車就讓營運的寬松政策階段到后來的要求個體客運車輛掛靠公司的允許掛靠階段再到倡導做大做強客運市場，禁止掛靠承包階段的轉變，這就造成了原來付出巨大成本獲得客運班線經營權的主體面臨客運班線經營權歸屬的困惑，也引發了很多糾紛，是否承認客運班線經營權已通過轉讓方式歸這些主體所有就成為一個難以自圓其說的問題。3．由于部門管理體制的不同，屬于交通運輸行業的城市公共客運交通經營權、出租汽車經營權有償出讓和轉讓制度業已確立，而同樣具有有價性的客運班線經營權卻禁止轉讓，這種對公共資源市場化配置的區別態度缺乏合理理由，城市公共客運交通經營權、出租汽車經營權有償轉讓的現狀始終對公路班車客運線路經營權起著誘導和示范作用。4．客運行業對我國龐大的勞動力群體及民間資金都具有相當的吸引力?？瓦\行業的相對低技術性、低投資性、回報現時性等特點，對龐大的勞動者群體及民間資本是很具吸引力的，而客運線路資源是十分有限的,同一線路上新的經營權取得空間越來越小，新的經營者只能去買現成的班線經營權。總之，客運班線經營權轉讓市場存在的最根本原因就在于客運班線經營權是一種有價、有限的資源，市場經濟的背景下，很難僅通過政策禁止就完全堵住交易市場，從而就出現了官方政策與民間現實嚴重背離的現象。在法律明確禁止客運班線經營權轉讓的背景下，地方立法卻對客運班線經營權轉讓留有余地，如2009年6月1日起施行的《貴州省道路運輸條例》第十六條在規定客運班線許可不得轉讓的基礎上，卻承認客運班線可以承包經營，只是要求發包方與承包方簽訂書面承包合同，并且規定了承包合同中的必備條款。既然法律通過禁止轉讓客運班線經營權無法實現立法目的，筆者認為應變堵為疏，即通過規范轉讓客運班線經營權的方式確保受讓人的資質條件，并抑制經營權的炒買炒賣。簡單來說，就是建立一個客運班線經營權的二級市場，對交易雙方的資質進行限定，并由政府發揮能動性對客運班線經營權按照市場規律進行最高限價，變禁止為管理。司法實務中對客運班線經營權轉讓合同的效力評價與行政機關禁止客運班線經營權轉讓的態度不同，司法實務中對客運班線經營權轉讓合同的態度基本都以有效論處，但其理由各不相同。1．原告王某與被告張某掛靠經營車輛轉讓糾紛。①基本案情：張某于2000年6月購買依維柯客車一部，掛靠某公司進行長途客運經營，登記車主為某公司。2004年12月31日，張某與公司簽訂客運車輛經營合同一份，合同約定：張某以該車承包該公司某班線，經營期限自2005年1月1日至同年12月31日，每月向公司交納經營費用3500元，檢測費300元。2005年7月，王某通過電視廣告得知張某欲轉讓該線路車，遂聯系張某，雙方經協商達成協議：王某以16萬元的價格購買張某依維柯線路車一部。簽訂協議當天款車兩清，張某同時將車輛行駛證、線路牌、營運手續交付王某。后王某在該線路營運數次因虧損未再營運，遂訴至法院，認為合同標的為線路車，包括線路和車輛，根據法律規定，長途客運線路不得轉讓，合同約定違反了法律強制性規定，應屬無效；并且張某向其隱瞞了客運經營合同期限、線路審批情況，存在欺詐行為，合同價款亦顯失公平，應予撤銷。要求張某返還車款16萬元。法院裁判：原、被告簽訂的買賣合同，名為線路車轉讓合同，而合同的實際目的在于通過該車輛的轉讓，使原告取得線路經營權的主體資格，也即合同價款包括車輛本身價值和線路經營權主體資格價值兩部分內容。此種轉讓并不違反法律規定且得到了車輛登記車主及線路經營權人某公司的許可，應屬合法。原告關于合同違反法律強制性規定屬無效合同的意見，不予采納。評析：本案中，所涉客運班線承包經營權已經過兩次轉讓，一次是由某公司通過掛靠關系轉讓給張某，一次是張某轉讓給王某，本案糾紛發生于后一手轉讓。值得注意的是，法院判決中仍將某公司作為線路經營權人，那就意味著法院認為掛靠經營并非線路經營權轉讓，線路經營權仍歸某公司。而同時，法院又認為張某與王某簽訂的合同屬于班線經營權轉讓，該合同應屬合法有效。在這里，邏輯就出現了混亂，在張某沒有取得客運班線經營權的情況下，為何以張某為轉讓人的客運班線經營權轉讓合同是有效的？難道張某是代表某公司與王某簽訂合同，或者張某轉讓經營權是無權處分行為，但得到了某公司認可（但從本案中看不出某公司的認可），故合同有效？不論本案判決理由多么牽強和矛盾，它在判斷合同違反強制性規定的效力問題上采取了一帶而過的回避策略。2．原告羅某與被告覃某客運汽車及班線經營權轉讓糾紛。①基本案情：2004年1月9日，某汽車公司以9萬元的價格將某中型客車轉讓給覃某，覃某掛靠該公司經營，車輛行駛證的車主仍為該公司。10個月后，覃某以9萬元的價格將客車轉讓給羅某，之后的各項費用一直由羅某交納。2006年9月，汽車公司重新向運輸管理部門申請核準客運班線經營許可。經核準后，汽車公司為羅某的車輛辦理了營運許可證明，有效期至2010年6月30日。2007年4月，羅某的客車即將到達報廢期，羅某向汽車公司申請更新客車，汽車公司同意并收取了羅某的轉讓費500元。此時，覃某向汽車公司提出異議，不同意汽車公司給羅某辦理轉讓更新客車。雙方協商未果后，羅某以覃某為被告、汽車公司為第三人訴至法院，請求法院確認自己對轉讓客車的營運線路牌享有租賃經營權。本案審理中，覃某提出，道路運輸許可證是不能非法轉讓、出租的，即使轉讓車輛的時候同時轉讓了線路牌，該轉讓行為也是非法的。汽車公司也認為，公司與覃某車輛掛靠協議發生了轉讓，而其并未告知公司，不符合債權債務轉讓的法律規定，該轉讓行為應該無效。法院裁判：法院認為，根據道路運輸條例第六十七條的規定，道路運輸許可證、班線旅客運輸線路牌是不能非法轉讓、出租的，但本案爭議的客運車輛經營權及線路牌使用權是經運輸管理部門核準發放到訟爭車輛的，該車輛發生轉讓，車輛的經營權和線路牌使用權一同隨車轉讓，不屬于上述法律規定所禁止的范圍。汽車公司取得班線經營許可和線路牌后，該客車即可經營班線的旅客運輸業務，至于如何經營則是汽車公司的經營方式問題。而班線經營權是一種財產權，財產權則是可以轉讓、出租的，因此，汽車公司客運車輛經營權轉讓不屬于法律禁止的范疇。最后法院作出的判決是羅某與覃某的客車轉讓有效；該客車的經營權及營運線路牌許可羅某經營使用。評析：本案中，同樣涉及客運班線經營權的兩次轉讓，一次由汽車公司轉讓給覃某，另一次由覃某轉讓給羅某。在本案審理中，汽車公司對后一次轉讓不予認可。法院最后認定轉讓合同有效，主要基于兩點理由：一是客運班線經營權是核發到車的，故車輛轉讓班線經營權同時轉讓；二是客運班線經營權的財產權屬性決定了它可以轉讓、出租?；谶@兩點理由，該轉讓行為不屬于道路運輸條例禁止的范圍。筆者認為這種理由同樣沒有說服力。首先，客運班線經營權的行政許可是針對被許可人的，并非針對車輛的，所以第一個理由不成立；其次，不是所有財產權都可以轉讓，否則法律關于特定財產權不得轉讓的規定就落空了。可以說，本判決在違反強制性規定無效的問題上同樣曲解法律，缺乏有效性論證?？傊?，在現行法明確禁止經營權轉讓的情況下，司法實踐卻承認經營權轉讓的有效性，這種背離現象的出現從另一方面表明了客運班線經營權轉讓的客觀合理性。正是基于這一考慮，法院在實際處理涉及經營權的矛盾時，為確保穩定和公平，不得不想盡辦法承認轉讓行為的效力。既有法律框架下客運班線經營權轉讓的進路那么在既有法律框架下，司法實踐對客運班線經營權轉讓效力認定能有什么進路嗎？1．無效論———中策?！霸谵D讓人轉讓法律禁止的準物權場合，轉讓合同構成不能履行，如果在簽訂準物權轉讓合同時就已經如此，就構成自始不能……不應發生法律效力”，①因我國采取的是物權轉讓有因性，故準物權轉讓的效果自然也就不會發生?！坝诖藞龊?，轉讓人顯有過失，應承擔締約過失責任，受讓人也有過失時，適用與有過失規則，減輕轉讓人的賠償數額。”②所以客運班線經營權轉讓合同應為無效，由于轉讓人和受讓人都有過失，所以對信賴利益的損失（締約成本）應根據各自過失予以分擔。另外，合同無效后，根據合同法第五十八條規定，轉讓人收取的轉讓費應予以相應返還，返還的比例為（合同規定的經營期限-受讓人已使用的經營期限）/合同規定的經營期限。當然，客運班線經營權轉讓后受讓人可能投入相當資金進行車輛保養更新，同時受讓人進行營運也產生了收益，此時判決相互返還往往涉及投資收益問題，在需要借助專業知識進行認定時，法院還需要委托相關鑒定部門進行鑒定。有的案件因為當事人發生爭議后，由于種種原因已經喪失了進行鑒定的條件或者相關憑證缺失或者經營不規范而給鑒定帶來困難，將使得法院在處理這部分情況時感到難以把握。在客運班線經營權多次轉讓的情形下，認定本案所涉合同無效還將面臨一系列問題，即按無效論，本案的轉讓方實質也未獲得客運班線經營權，若判決結果僅限于本案雙方的相互返還，似乎變相認可了轉讓方獲得了權利；若訴訟中將各次轉讓的當事人都追加進來，不僅費時費力，也有違不告不理的原則，同時要將各次轉讓的投資收益予以認定并判決層層返還是很困難的。因此可以說盡管無效論最符合立法原意，但卻缺乏可操作性，屬于現有法律框架下的中策。2．有效論③———上策。法律規范可以區分為任意規范和強行規范，而強行規范又可以區分為強制規定和禁止規定兩種。強制規定，指命令當事人應為一定行為的法律規定。禁止規定，指命令當事人不得為一定行為的法律規定。但是，若再進一步細分，禁止規定又可以再分為取締規定和效力規定。前者主要針對公法主體的職責作出規定，僅系取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，并不否認其行為之私法上效力；后者則主要針對私法主體的私法行為效力作出判定，系明確規定違反禁止性規定將導致民事法律行為（主要指民事合同）無效或不成立的法律規定。由此可知，由于違反法律和行政法規而使合同無效，必須是違反了強行規范中的強制規定和效力規定。而道路運輸條例第十八條規定只是屬于行政機關行政執法取締的范圍而已，此種結果不及于私法，客運班線轉讓合同在民法上原則上依然是有效的。采取有效論的理由主要是學界借鑒域外法對合同效力的解讀，正在形成通說，也逐漸得到司法機關的明確認可；④但立法法第七條第一款和第四十二條第一款規定：全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權，法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會；第五十六規定：國務院根據憲法和法律，制定行政法規?！缎姓ㄒ幹贫ǔ绦驐l例》第三十一條第一款規定：行政法規條文本身需要進一步明確界限或者作出補充規定的，由國務院解釋。根據上述法律、行政法規的規定，在司法實踐中由審判機關認定法律、行政法規的效力性規定是有一定法律障礙和風險的，在判決引用法律部分也難以找到合適的法條。當然，筆者認為，以違反法律的取締性規定來認定轉讓合同有效既有法理和規則的說服力基礎，也符合實踐發展的需要，又能避免無效論存在的善后難題，應該是在現有法律框架下最優的進路。3．效力待定論———下策。將客運班線經營權轉讓合同看作是無權處分合同，根據合同法規定，該合同效力待定，①在行政管理機關追認或者受讓人事后取得客運班線經營權的情況下方為有效，否則無效。實際上，效力待定論往往導致合同無效，因為行政管理機關缺乏對轉讓效力作出有效評判的權力，而實踐中受讓人事后取得權利的情況是少之又少的。筆者認為，套用效力待定論回答轉讓合同效力問題存在理論障礙，因為行政管理機關并非客運班線經營權的權利人，法律也未賦予其對轉讓行為予以批準的權力，同時受讓人也未以行政管理機關名義為經營行為，故依效力待定理論，行政管理機關無追認權；而且，效力待定本身不能給出最終的處理結果，還是要返回到無效或者有效的進路去尋找答案，故該進路屬現有法律框架內的下策。

客運班線經營權轉讓的法律構想———反思及建構

客運班線經營權轉讓市場存在的客觀性，呼喚著立法突破現有障礙，結合準物權轉讓的規則構建客運班線經營權轉讓的規則。②筆者認為，符合條件的道路客運經營者之間進行客運班線經營權轉讓后，應到道路運輸管理機構進行過戶登記，受讓人享有的客運班線經營權的經營期限為轉讓人經批準的經營期限減去已經使用過的經營期限。由于客運班線經營權轉讓合同不是物權合同（合同法和物權法并未對物權合同作出確認和規定），故不需要借助登記來彰顯物權合意。該合同的成立或生效不以登記為要件，但未經登記，客運班線經營權無法移轉，屬于合同履行不能的情形。客運班線經營權轉讓過戶登記應該具有公信力。按照通說，登記具有公信力需要登記部門對登記事項進行實質審查，而考慮到我國道路運輸管理機構的審核能力和交易安全，應該由道路運輸管理機構承擔起實質審查的義務，并對轉讓進行過戶登記，這種登記是向社會公開的。當善意受讓人信賴登記的外觀而進行交易，即使登記有誤，法律也應保障其取得客運班線經營權，真正的客運班線經營權人不能對抗善意受讓人，只能向有過失的轉讓人主張損害賠償；或者，在構成國家賠償的情況下，可以向違法行政的登記機關請求國家賠償。當轉讓人根本沒有客運班線經營權，也不可能獲得客運班線經營權，對于他人也同樣如此的情況下，不會發生客運班線經營權轉讓的效果。在此情況下，轉讓人有過失，應承擔締約過失責任。受讓人應該到相應的登記機關查詢準物權的登記情況，但卻未查詢，亦存在過失，適用于有過失規則。當在轉讓合同簽訂時轉讓人享有客運班線經營權，但于合同成立后因許可證被吊銷等原因致使經營權消失，構成嗣后不能，受讓人有權解除合同，并有權向有過失的轉讓人主張違約責任。在二重轉讓登記客運班線經營權的情況下，因辦理過戶登記手續之前客運班線經營權仍然歸屬于轉讓人，所以，二個轉讓合同均為有效，先辦理過戶登記手續的受讓人取得客運班線經營權。此時，對于未辦理過戶登記手續的受讓人來說，他與轉讓人之間的轉讓合同已經成為不能履行，他有權解除合同并向轉讓人主張違約責任。以下轉讓他人準物權的無權處分情形都構成轉讓合同效力待定：（1）轉讓他人的客運班線經營權；（2）轉讓人無客運班線經營權，但主觀認為極有可能獲得；（3）在轉讓登記的客運班線經營權，并已經辦理了過戶登記手續的情況下，轉讓人又和另一受讓人簽訂客運班線經營權轉讓合同。