導(dǎo)語：物業(yè)管理實(shí)踐中困境與對(duì)策論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[內(nèi)容摘要]：近年來，隨著城市建設(shè)速度的加快、商品房開發(fā)的不斷增多，物業(yè)管理糾紛也日益增多，本文主要分析物業(yè)管理在實(shí)踐中遇到的與立法不相符合的困境，并積極尋求解決的途徑。

[關(guān)鍵詞]：物業(yè)、物業(yè)管理的概念、類型、物業(yè)管理糾紛、物業(yè)管理企業(yè)、業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)、審判實(shí)踐、立法、對(duì)策物業(yè)管理在審判實(shí)踐和立法中遇到的困境與對(duì)策

1908年成立的世界上第一個(gè)全國(guó)性的物業(yè)管理行業(yè)性組織國(guó)際建筑物業(yè)主和管理人員協(xié)會(huì)（BOMAI），標(biāo)志著物業(yè)管理進(jìn)入法制化時(shí)代。在我國(guó)七、八年前，對(duì)普通老百姓來講，住宅小區(qū)作為城市的縮影，成為集居住、服務(wù)、經(jīng)濟(jì)功能為一體的小社會(huì)。我國(guó)首家物業(yè)管理公司--深圳市物業(yè)管理公司于1993年3月成立以來，我國(guó)的房地產(chǎn)業(yè)的也得到迅速發(fā)展，物業(yè)管理已成為我國(guó)的新興行業(yè)、朝陽產(chǎn)業(yè)。但與此同時(shí)，我國(guó)傳統(tǒng)的房屋管理體制和物權(quán)法律結(jié)構(gòu)阻礙了市場(chǎng)化物業(yè)管理的推行，加之相當(dāng)一部分業(yè)主法制差，如業(yè)主大會(huì)不能按時(shí)成立或職權(quán)不明，業(yè)主被物業(yè)管理企業(yè)或開發(fā)商侵權(quán)而法律無法予以有效地保護(hù)，專項(xiàng)維修基金使用不規(guī)范，去向不明等等，導(dǎo)致物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長(zhǎng)，新類型案件逐漸增多，如何減少該類案件的發(fā)生，已成為與物業(yè)管理相關(guān)各方人士及法律工作者們近期討論的熱門話題，不同部門、不同人士從不同角度出發(fā)，對(duì)如何減少該類案件發(fā)生提出了不同觀點(diǎn)。在這里，筆者擬從物業(yè)管理在審判實(shí)踐和立法中遇到的困境提出以下幾點(diǎn)對(duì)策，與各位同仁商榷。

一、物業(yè)管理的概念、類型及法律關(guān)系

（一）物業(yè)的概念

"物業(yè)"對(duì)應(yīng)的英文是"REALESTATE"或"REALPROPERTY"，含義是："財(cái)產(chǎn)、資產(chǎn)、擁有物、房地產(chǎn)"，隨著物業(yè)管理的發(fā)展，物業(yè)已成為有確切定義的規(guī)范化術(shù)語。一般認(rèn)為，"物業(yè)"指已經(jīng)建成并竣工驗(yàn)收投入使用的各類房屋建筑及其所屬配套設(shè)施與場(chǎng)地。一個(gè)完整的物業(yè)一般由以下四個(gè)部分構(gòu)成：（1）建筑物本體（2）附屬設(shè)備（3）公共設(shè)施（4）建筑地塊。

（二）物業(yè)管理的概念、類型及法律關(guān)系

（1）物業(yè)管理概念

物業(yè)管理的概念有廣義和狹義之分。廣義的物業(yè)管理一般指根據(jù)業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)或者其他組織的委托，物業(yè)管理機(jī)構(gòu)對(duì)物業(yè)進(jìn)行維護(hù)、修繕、管理，對(duì)物業(yè)區(qū)域內(nèi)的公共秩序、交通、消防、環(huán)境、衛(wèi)生、綠化等事項(xiàng)提供協(xié)助管理或者服務(wù)的活動(dòng)。狹義的物業(yè)管理僅指業(yè)主通過選聘物業(yè)管理企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同約定，對(duì)房屋及配套設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場(chǎng)地進(jìn)行維修、養(yǎng)護(hù)、管理，維護(hù)相關(guān)區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和秩序的活動(dòng)。廣義物業(yè)管理與狹義物業(yè)管理的區(qū)別主要在于物業(yè)管理機(jī)構(gòu)的范圍不同。

（2）物業(yè)管理的類型

根據(jù)物業(yè)管理的主體，即物業(yè)業(yè)主是否委托專業(yè)的物業(yè)管理企業(yè)，是否實(shí)現(xiàn)物業(yè)所有權(quán)與管理權(quán)的分離，可以分為委托型物業(yè)管理和自主型物業(yè)管理。委托型物業(yè)管理，指物業(yè)業(yè)主將自己的物業(yè)委托專業(yè)管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理。自主型物業(yè)管理，指物業(yè)業(yè)主不委托專業(yè)管理機(jī)構(gòu)而由自己直接實(shí)施管理。

根據(jù)的物業(yè)管理的運(yùn)作方式和目標(biāo)，物業(yè)管理可以分為服務(wù)型物業(yè)管理與租賃經(jīng)營(yíng)型物業(yè)。服務(wù)型物業(yè)管理，指專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)物業(yè)的管理，實(shí)際是物業(yè)的一種售后服務(wù)，目的在于確保物業(yè)正常使用，處長(zhǎng)物業(yè)使用壽命，方便業(yè)主生活。租賃經(jīng)營(yíng)型物業(yè)管理，指對(duì)物業(yè)的管理，實(shí)際是物業(yè)的經(jīng)營(yíng)即創(chuàng)造租賃條件，贏得租戶并為之服務(wù)，通過收取租金，獲得利潤(rùn)。

根據(jù)物業(yè)管理的對(duì)象，物業(yè)管理可以居住物業(yè)管理、商業(yè)物業(yè)管理、特種物業(yè)管理。居住物業(yè)管理針對(duì)業(yè)主（使用者）居住的房屋及與之相配套的設(shè)備、設(shè)施。商業(yè)物業(yè)管理針對(duì)寫字樓、商場(chǎng)、賓館以及旅游場(chǎng)地設(shè)施。特種物業(yè)管理針對(duì)特定工業(yè)生產(chǎn)活動(dòng)的各種廠房、倉庫以及醫(yī)院、圖書館等特殊物業(yè)。

（3）物業(yè)管理的法律關(guān)系

物業(yè)管理的法律關(guān)系是依據(jù)法律的規(guī)范不同形式形成有以下四種不同的物業(yè)管理法律關(guān)系：1、依據(jù)我國(guó)民法的物權(quán)法的建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度，業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司構(gòu)成建筑物區(qū)分所有權(quán)人、區(qū)分所有建筑物管理人與區(qū)分所有建筑物管理服務(wù)人之間平等的法律關(guān)系；2.依據(jù)合同法的法律規(guī)定，按照物業(yè)管理服務(wù)合同構(gòu)成合同當(dāng)事人之間平等的法律關(guān)系；3.依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的法律規(guī)定，構(gòu)成消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的平等的法律關(guān)系；4.依據(jù)經(jīng)濟(jì)服務(wù)法的相關(guān)法律規(guī)定，構(gòu)成服務(wù)與被服務(wù)之間的平等的法律關(guān)系。

二、物業(yè)管理立法的意義

物業(yè)小區(qū)中的業(yè)主所有權(quán)實(shí)質(zhì)就是區(qū)分所有權(quán)，而物業(yè)管理權(quán)是其中的一項(xiàng)權(quán)能。當(dāng)前各國(guó)立法均肯定了區(qū)分所有權(quán)，甚至制定專門的區(qū)分所有權(quán)法。但如何有效維護(hù)保障業(yè)主享有的區(qū)分所有權(quán)，充分利用實(shí)現(xiàn)其物業(yè)管理權(quán)，協(xié)調(diào)眾多業(yè)主的權(quán)利沖突，理順業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)的關(guān)系，則是物業(yè)管理立法的任務(wù)。因?yàn)槎鄬咏ㄖ约拔飿I(yè)小區(qū)中，人口密度集中，人際關(guān)系復(fù)雜，事關(guān)百姓安居樂業(yè)。舊有的法律框架，例如民法中的相鄰關(guān)系制度等，難以適應(yīng)城市物業(yè)的迅猛發(fā)展。所以，需要針對(duì)業(yè)主之間的共同關(guān)系、業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的契約關(guān)系進(jìn)行專門立法。

三、目前我國(guó)物業(yè)管理的實(shí)踐模式

（一）物業(yè)管理在實(shí)踐中主要有以下兩種操作模式：

（1）委托式物業(yè)管理即由業(yè)主通過物業(yè)管理合同委托物業(yè)公司進(jìn)行管理。這種管理模式的最大優(yōu)勢(shì)是，可以對(duì)整個(gè)小區(qū)實(shí)行集中統(tǒng)一管理，專業(yè)化程度比較高，管理效果相對(duì)要好一些。其主要弊端是：管理費(fèi)用較高，很多中低收入居民承受不起。目前許多居住小區(qū)物業(yè)管理費(fèi)收繳率較低，不少中低收入者反映，買了房改房以后，交不起物業(yè)管理費(fèi)。這是當(dāng)前物業(yè)管理中存在的一個(gè)突出矛盾。

（2）自營(yíng)式物業(yè)管理所謂業(yè)主自營(yíng)式物業(yè)管理，就是住宅小區(qū)的物業(yè)管理，既不由房地產(chǎn)開發(fā)公司負(fù)責(zé)，也不聘請(qǐng)社會(huì)上專門的物業(yè)管理公司負(fù)責(zé)，而是由樓房業(yè)主自己管理。業(yè)主自營(yíng)式物業(yè)管理的最大優(yōu)勢(shì)是，業(yè)主基本不用花錢或者花很少的錢，也能對(duì)普通住宅樓房實(shí)行統(tǒng)一的物業(yè)管理，并實(shí)現(xiàn)政府要求達(dá)到的管理目標(biāo)，即對(duì)住宅樓房及其設(shè)施設(shè)備和住宅區(qū)內(nèi)的綠地、車輛實(shí)行集中統(tǒng)一的維修和管理，創(chuàng)建安全、整潔、文明、舒適的居住環(huán)境。

（二）目前物業(yè)管理的立法模式和立法現(xiàn)狀

由于建筑物區(qū)分所有權(quán)是物業(yè)管理產(chǎn)生的前提，物業(yè)管理的立法實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)在區(qū)分所有權(quán)的立法當(dāng)中。

1、境外有關(guān)國(guó)家和地區(qū)物業(yè)管理法的體例主要有：

（1）民法模式。此種模式以意大利和瑞士為代表。指在民法典中若干條款，以規(guī)范物業(yè)管理中的法律關(guān)系。（2）、單行法模式。此種模式以德國(guó)、日本、法國(guó)等國(guó)為代表，指專門制定建筑物區(qū)分所有權(quán)權(quán)，其中設(shè)專章或?qū)９?jié)對(duì)物業(yè)管理進(jìn)行調(diào)整。

在英美法系，物業(yè)管理一般亦進(jìn)行專門立法。例如，美國(guó)各州均有了自己的建筑物區(qū)分所有權(quán)法，從而對(duì)物業(yè)管理進(jìn)行規(guī)范。而且美國(guó)統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)制定了《統(tǒng)一建筑物區(qū)分所有權(quán)法》（UNIFORMCONDOMINIUMACT），供各州立法時(shí)進(jìn)行參考。另外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的"公寓大廈管理?xiàng)l例"以及香港的《建筑物管理?xiàng)l例》也是對(duì)區(qū)分所有建筑物物業(yè)管理的單行立法。

對(duì)以上兩種立法模式比較而言，民法模式的優(yōu)點(diǎn)在于以民事基本法形式確立了物業(yè)管理法律制度，將物業(yè)管理納入民商法的整體調(diào)整范圍，使民法典更加豐滿和完善；其缺點(diǎn)是無法詳盡物業(yè)管理的諸項(xiàng)制度，使法律的操作性削弱，而且物業(yè)管理涉及眾多的行政管理規(guī)定，無法在民法中一一體現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，進(jìn)行專門物業(yè)管理立法的模式較為可取。

2、我國(guó)物業(yè)管理的立法進(jìn)程

1994年，建設(shè)部下發(fā)了《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》，明確要求在新建小區(qū)推行物業(yè)管理制度。

1994年以來，建設(shè)部和有關(guān)部門先后制定了《城市住宅小區(qū)物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)暫行辦法》、《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》、《物業(yè)管理企業(yè)財(cái)務(wù)管理規(guī)定》等部頒規(guī)章。

1994年以來，廣東、上海、重慶、深圳等20多個(gè)省、市相繼出臺(tái)了地方物業(yè)管理?xiàng)l例。

2001年，國(guó)務(wù)院把制定《物業(yè)管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)列入當(dāng)年的立法計(jì)劃。

2002年10月，國(guó)務(wù)院法制辦公室授權(quán)《人民日?qǐng)?bào)》、《法制日?qǐng)?bào)》全文刊登《物業(yè)管理?xiàng)l例（草案）》，公開向社會(huì)征求意見。

2003年6月8日，國(guó)務(wù)院正式公布《物業(yè)管理?xiàng)l例》。

3、我國(guó)的立法現(xiàn)狀(法律淵源)

（1）憲法

憲法中關(guān)于住宅、城市管理、公民權(quán)利等方面的規(guī)定和原則，例如原憲法第39條"中華人民共和國(guó)公民的住宅不受侵犯"等條文，既是公民的基本權(quán)利，也是物業(yè)管理立法的根本依據(jù)和指導(dǎo)思想，是物業(yè)管理法律規(guī)范的最重要組成部分。

（2）其他法律

我國(guó)有多部法律直接或間接涉及物業(yè)管理，例如，私法方面，《民法通則》的相鄰關(guān)系制度，即將出臺(tái)的《物權(quán)法》的區(qū)分所有權(quán)制度，《合同法》的委托合同制度均是物業(yè)管理立法的基礎(chǔ)；公法方面，《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市規(guī)劃法》等法律則包括一些物業(yè)管理應(yīng)該遵循的強(qiáng)制性規(guī)范。

（3）行政法規(guī)

行政法規(guī)是國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定和的地區(qū)性文件。物業(yè)管理的行政法規(guī)，例如，改革開放初期在1983年國(guó)務(wù)院頒布的《城市私有房屋管理規(guī)定》等，以及2003年頒布的《物業(yè)管理?xiàng)l例》。

（4）地方性法規(guī)

地方法規(guī)是省、自治區(qū)、直轄市或全國(guó)人大常委會(huì)特別授權(quán)的城市的人民代表大會(huì)及其人常委會(huì)制定和的，實(shí)施于本地區(qū)的規(guī)范性文件。地方性法規(guī)在我國(guó)物業(yè)管理發(fā)展初期發(fā)揮了重要作用，一些物業(yè)管理先行地區(qū)物業(yè)管理的地方性法規(guī)。目前，上海、廣東、海南、江西、深圳、珠海、寧波、青島、廈門、武漢、吉林等11個(gè)省市出臺(tái)了物業(yè)管理?xiàng)l例，例如，1994年《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)住宅物業(yè)管理?xiàng)l例》，1997年《上海市居住物業(yè)管理?xiàng)l例》，1998年《廣東省物業(yè)管理?xiàng)l例》等；北京、天津、重慶、山東、四川、江蘇、浙江、寧夏等十多個(gè)省市則出臺(tái)了物業(yè)管理辦法，例如《北京市居住小區(qū)物業(yè)管理辦法》。

（5）行政規(guī)章

行政規(guī)章是國(guó)務(wù)院主管部門、縣級(jí)以上各級(jí)人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限制定和頒布的規(guī)范性文件。其中以建設(shè)部的規(guī)章居多。例如1990年《城市危險(xiǎn)房屋管理規(guī)定》、1990年《城市異產(chǎn)毗連房屋管理規(guī)定》、1991年《房屋接管驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)》、19991年《城市房屋修繕管理規(guī)定》、1992年《公有住宅出售后維修養(yǎng)護(hù)管理暫行辦法》、1992年《城市住宅小區(qū)竣工綜合驗(yàn)收辦法》、1994年《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》、1996年《城市小區(qū)物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)暫行辦法》、1999年《物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理試行辦法》等。

四、現(xiàn)有法規(guī)存在的缺陷直接束縛著物業(yè)管理的健康發(fā)展

（一）立法缺陷

雖然我國(guó)早在20世紀(jì)20年代的上海就出現(xiàn)了專業(yè)物業(yè)管理的萌芽，但是由于1949年新中國(guó)成立以后，為了社會(huì)主義建設(shè)的需要，城市土地收歸國(guó)有，房產(chǎn)大部分轉(zhuǎn)為公有制，住宅基本由政府投資建設(shè)，并作為福利分配；房地產(chǎn)管理由政府機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，行使所有者和管理者雙重權(quán)利。這樣，房地產(chǎn)這一生產(chǎn)生活要素不作為商品進(jìn)入流通，其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)亦停止，物業(yè)管理相應(yīng)也隨著房地產(chǎn)市場(chǎng)的沉寂而處于休眠狀態(tài)。盡管全國(guó)各地近年來都加快了物業(yè)管理的立法步伐，制定和出臺(tái)了許多地方性物業(yè)管理法規(guī)和規(guī)章，取得了一定的立法成就，但由于當(dāng)前出現(xiàn)物業(yè)管理問題的原因十分復(fù)雜，涉及觀念、機(jī)構(gòu)、體制、市場(chǎng)、法制和監(jiān)管等諸多方面，物業(yè)管理涉及多個(gè)主體，涉及事務(wù)十分繁雜，引發(fā)糾紛的原因及案件類型呈現(xiàn)多樣化，已從剛剛開始的物業(yè)管理企業(yè)追索物業(yè)管理費(fèi)的糾紛，發(fā)展到多類型案件。如宣武法院2003年受理各類物業(yè)管理糾紛案件269件；2004年受理1859件，2005年2402件，2006年13月977件；在案件中，有物業(yè)管理企業(yè)向業(yè)主追繳物業(yè)管理費(fèi)糾紛案件，有業(yè)主認(rèn)為物業(yè)管理企業(yè)提供的物業(yè)服務(wù)質(zhì)量不合格要求退還已交物業(yè)費(fèi)的糾紛案件，有業(yè)主要求物業(yè)管理企業(yè)退還裝修保證金案件，有業(yè)主認(rèn)為物業(yè)管理企業(yè)亂收費(fèi)要求退還的案件，有業(yè)主認(rèn)為物業(yè)管理企業(yè)提供物業(yè)管理服務(wù)有瑕疵造成財(cái)產(chǎn)損害要求賠償損失的案件，有物業(yè)管理企業(yè)認(rèn)為業(yè)主私搭亂建拆要求予以拆除的糾紛案件，有業(yè)主委員會(huì)解聘物業(yè)管理公司案件等等，目前該類糾紛主要以物業(yè)管理企業(yè)作為原告起訴業(yè)主為主，大多為群體性訴訟，業(yè)主多為案件的被告，敗訴多。雙方當(dāng)事人矛盾較大。筆者通過立法和實(shí)踐方面的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，物業(yè)糾紛在立法和審判實(shí)踐中遭遇到了諸多困擾，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）立法缺陷

1、現(xiàn)有的法規(guī)缺乏一個(gè)強(qiáng)有力的、科學(xué)完整的物業(yè)管理理論體系的支持，物業(yè)管理理論滯后物業(yè)管理實(shí)踐、滯后物業(yè)管理的立法。憑著感覺立法，具有較濃厚的實(shí)用主義色彩，沒有真正尋求到建筑物區(qū)分所有權(quán)這個(gè)物業(yè)管理理論的根源，致使各物業(yè)管理活動(dòng)的責(zé)任主體法律地位不明確，權(quán)利義務(wù)不清楚，法律關(guān)系不清晰等等，造成許多物業(yè)管理熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題一直困擾著物業(yè)管理行業(yè)，影響著物業(yè)管理的立法，使物業(yè)管理裹足不前，無法可持續(xù)的健康發(fā)展；

2、現(xiàn)有的物業(yè)管理法規(guī)整體性、配套性、協(xié)調(diào)性、互補(bǔ)性相對(duì)比較差，個(gè)別地方顯得雜亂無章，沒有建立一個(gè)系統(tǒng)的、完善的法規(guī)體系；

3.由于缺乏全國(guó)性的、權(quán)威的物業(yè)管理法律、法規(guī)，自然反映出現(xiàn)行的物業(yè)管理法律、法規(guī)的滯后和立法檔次不高的問題，導(dǎo)致社會(huì)各界要求物業(yè)管理立法的呼聲逐年高漲。現(xiàn)有的地方性物業(yè)管理法規(guī)只有深圳、珠海、廣東、上海、寧波、青島、廈門、江西等八個(gè)省是以物業(yè)管理?xiàng)l例的地方性法規(guī)形式出現(xiàn)的，而更多的省市則大多是以物業(yè)管理辦法這種行政規(guī)章或紅頭文件的形式出現(xiàn)，法律效力等級(jí)比較低。這些行政規(guī)章或紅頭文件的法律效力等級(jí)比較低，在實(shí)施中就存在著很大的局限性和制約性；

4、現(xiàn)有的地方性物業(yè)管理法規(guī)、規(guī)章總體上顯得立法體例比較籠統(tǒng)和原則，有些條文缺乏可操作性。尤其是法律責(zé)任的伸縮性過大，不便于在實(shí)際運(yùn)作上掌握；

5、現(xiàn)有法規(guī)在立法技術(shù)上相對(duì)比較差，在與國(guó)家大法和基本法的上下銜接和左右協(xié)調(diào)上有著教大的空隙，甚至有著沖突和矛盾；

6、現(xiàn)有法規(guī)沒有與國(guó)際慣例的建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度接軌，與西方發(fā)達(dá)國(guó)家相比較，我們的物業(yè)管理法律制度處于相對(duì)滯后的狀態(tài)。這在一定程度上對(duì)于我國(guó)加入WTO之后，不斷提升我們物業(yè)管理行業(yè)參與國(guó)際物業(yè)管理市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)有所影響，尤其是在我們與西方發(fā)達(dá)國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)我國(guó)物業(yè)管理市場(chǎng)時(shí)，會(huì)使我們處于一個(gè)不利的局面。

（二）由于以上原因，加之復(fù)雜的物業(yè)管理問題的原因涉及觀念、機(jī)構(gòu)、體制、市場(chǎng)、法制和監(jiān)管等諸多方面使得我們?cè)趯?shí)際操作中也遇到了不少困難，具體說來，主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

1、業(yè)主委員會(huì)的法律地位不明確。物管條例規(guī)定："物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主組成業(yè)主大會(huì)。""業(yè)主委員會(huì)是業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。"這一規(guī)定從立法上說似乎明確了業(yè)主委員會(huì)的法律地位，但是，實(shí)際操作起來卻有不少困難。有人認(rèn)為，業(yè)主委員會(huì)屬于《民事訴訟法》中規(guī)定的"其他組織"，有人則認(rèn)為，業(yè)主委員會(huì)既不屬于法人，也不屬于其他組織，它根本無訴訟主體資格。就拿眾所周知的福州海景花園的業(yè)主委員會(huì)告物管公司一案來說，因業(yè)主委員會(huì)法律地位不明確，致使一案一輸一贏。其具體案情如下：福州海景花園的業(yè)主委員會(huì)在去年下半年因物業(yè)管理糾紛，把原物業(yè)管理公司告上法庭。法院于去年11月底判決，明確了業(yè)主委員會(huì)作為該案的主體，判決原物業(yè)管理公司退出海景花園并向業(yè)主委員會(huì)移交物業(yè)管理權(quán)。然而，3個(gè)月之后，法院對(duì)于他們因架空層車位權(quán)屬之爭(zhēng)而狀告房地產(chǎn)管理局和房地產(chǎn)開發(fā)商的案件，經(jīng)過三天的開庭審理，卻認(rèn)為業(yè)主委員會(huì)只負(fù)有代表和維護(hù)業(yè)主物業(yè)管理方面利益的權(quán)利，而無代表和維護(hù)業(yè)主房屋所有權(quán)的權(quán)利，不享有參加該案訴權(quán)，從而做出了駁回原告海景花園業(yè)主委員會(huì)的起訴。

2、開發(fā)商與物業(yè)管理企業(yè)責(zé)權(quán)利不對(duì)等，在實(shí)際操作中，不少地開發(fā)商自行組建物業(yè)管理企業(yè)，并將其建設(shè)中的質(zhì)量、服務(wù)承諾推到物業(yè)管理企業(yè)頭上，使其成為"替罪羊"。比如業(yè)主按規(guī)定交2%的專項(xiàng)維修資金，由開發(fā)商收取后即自行挪作它用，并未按規(guī)定轉(zhuǎn)到物業(yè)管理企業(yè)帳上。物業(yè)管理企業(yè)在接管物業(yè)時(shí)，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)向其移交竣工驗(yàn)收資料及相關(guān)材料，但由于物業(yè)管理企業(yè)是開發(fā)商自行組建的，所以，開發(fā)商便省略了這一環(huán)節(jié)，將建設(shè)過程中的隱患推到物業(yè)公司頭上。而業(yè)主只能認(rèn)為是物業(yè)公司的責(zé)任，便采取不交物業(yè)管理費(fèi)等措施來應(yīng)對(duì)，物業(yè)公司收不上費(fèi)用只能少服務(wù)或不服務(wù)，如此一來，便會(huì)形成惡性循環(huán)，對(duì)小區(qū)的治安、公共環(huán)境設(shè)施的維護(hù)極為不利。

3、業(yè)主大會(huì)與建設(shè)單位、物業(yè)管理企業(yè)地位不平等，易引起雙方的矛盾沖突。按條例規(guī)定，業(yè)主大會(huì)是業(yè)余的松散的沒有法律地位的非贏利組織，而業(yè)主委員會(huì)只是其執(zhí)行機(jī)構(gòu)，法無明文規(guī)定業(yè)主大會(huì)或業(yè)主委員會(huì)有訴訟主體資格。而建設(shè)單位、物業(yè)管理企業(yè)卻是具有法人地位的商業(yè)性組織，這種法律地位的不平等必然導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)不對(duì)稱，如建設(shè)單位能自行決定挪用專項(xiàng)維修資金，物業(yè)管理企業(yè)有權(quán)決定提高物業(yè)管理費(fèi)，自行出賣或出租公共停車場(chǎng)等。當(dāng)業(yè)主想按法律規(guī)定解聘物業(yè)管理企業(yè)時(shí)，就會(huì)發(fā)生新舊保安齊上陣的景觀，毆打業(yè)主委員會(huì)成員，其后果可想而知。

4、許多小區(qū)業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)尚未成立。由于不少業(yè)主對(duì)自身權(quán)利認(rèn)識(shí)不夠，自治意識(shí)淡薄；加之政府主管部門對(duì)物業(yè)管理法規(guī)條例宣傳不夠，落實(shí)不力，許多小區(qū)根本沒有業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)，開發(fā)公司越俎代庖"自選"物管公司現(xiàn)象比比皆是，直接損害了廣大業(yè)主的權(quán)益；

5、公共建筑設(shè)施、場(chǎng)地被任意侵占，隨意變更；在審判實(shí)踐中我們經(jīng)常聽到業(yè)主這樣的抱怨：買房時(shí)的綠地承諾變成了入住時(shí)的樓房矗立，規(guī)劃中的幼兒園、健身場(chǎng)地變成了對(duì)外出租的經(jīng)營(yíng)用房，小區(qū)公共道路被一個(gè)個(gè)"私家車位""圈地"蠶食，等等。由此引發(fā)的物業(yè)糾紛層出不窮。

6、物業(yè)管理企業(yè)與開發(fā)建設(shè)單位關(guān)系復(fù)雜，直接影響物管的服務(wù)質(zhì)量；物業(yè)管理企業(yè)與開發(fā)建設(shè)單位之間存在"父子"和其他"裙帶"關(guān)系，導(dǎo)致實(shí)踐中業(yè)主購(gòu)房入住被動(dòng)接受前期物業(yè)管理，到對(duì)物業(yè)服務(wù)產(chǎn)生不滿情緒；從業(yè)委會(huì)的艱難成立到與物業(yè)管理公司的協(xié)商和交涉未果；從法院依法審判到判決文書的強(qiáng)制執(zhí)行；從業(yè)主選聘的物業(yè)公司進(jìn)駐小區(qū)到因無法交接管理而無奈地低調(diào)撤出；從業(yè)主一致對(duì)外到因信任危機(jī)而不得不由政府機(jī)構(gòu)介入，如前不久引起社會(huì)各界廣泛關(guān)注的“美然現(xiàn)象“，引發(fā)了社會(huì)上關(guān)于業(yè)主能否以物業(yè)管理公司服務(wù)存在瑕疵而拒絕繳納物業(yè)管理費(fèi)，進(jìn)而要求解除物業(yè)管理合同？同樣，物業(yè)管理公司能否以業(yè)主拒交物業(yè)管理費(fèi)而停止物業(yè)管理服務(wù)，并進(jìn)而要求解除物業(yè)管理合同的大討論。

7、物業(yè)管理合同內(nèi)容含糊，模棱兩可。不少業(yè)主反映，物業(yè)管理合同中對(duì)服務(wù)內(nèi)容規(guī)定甚少，表述不清，容易產(chǎn)生歧義。如物業(yè)對(duì)小區(qū)安全是否負(fù)有法律責(zé)任問題，由于規(guī)定模糊、籠統(tǒng)，實(shí)踐中較為隨意，差別很大。有封閉車庫的小區(qū)，摩托車、自行車等車輛被竊，物管多數(shù)賠償業(yè)主的損失；而沒有封閉車庫的小區(qū)，車輛被竊，物管多數(shù)拒絕承擔(dān)業(yè)主損失，如此操作上的差異其實(shí)并沒有法律依據(jù)，導(dǎo)致同案不同判的現(xiàn)象，往往帶來很大的糾紛；

8、多頭管理，出現(xiàn)越權(quán)執(zhí)法現(xiàn)象。對(duì)住宅小區(qū)內(nèi)違章搭建問題，有的物業(yè)單獨(dú)管，有的行政執(zhí)法大隊(duì)單獨(dú)管，有的兩者都去管或者都不管，要么重復(fù)管理，要么管理真空。有的物管企業(yè)濫用執(zhí)法權(quán)，隨意處罰，亂收費(fèi)，激化了矛盾；

四、解決對(duì)策

我國(guó)物業(yè)管理在立法與實(shí)踐中的困境極不利于保護(hù)業(yè)主的合法權(quán)益，更不利于社會(huì)的安定和和諧，因此，完善我國(guó)現(xiàn)行物業(yè)管理方面的法規(guī)，是解決上述困境必須著力解決的一項(xiàng)問題。鑒于此，筆者提出以下建議或?qū)Σ撸?/p>

1、建立健全業(yè)主大會(huì)制度和業(yè)主委員會(huì)制度

一切物管權(quán)應(yīng)屬于業(yè)主大會(huì)，業(yè)主委員會(huì)是業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。尚未成立"兩會(huì)"的小區(qū)，物業(yè)管理行政主管部門必須認(rèn)真履行職責(zé)，將業(yè)主權(quán)利真正回歸業(yè)主，使業(yè)主真正成為小區(qū)的主人，自主管理自己的事務(wù)，盡快指導(dǎo)和幫助小區(qū)業(yè)主成立"兩會(huì)"，同時(shí)健全完善各項(xiàng)管理制度和議事規(guī)則。

2、居委會(huì)和物業(yè)公司要擺正關(guān)系，明確職能

根據(jù)"居委會(huì)組織法"和"物管條例"，兩者分別有明確的職責(zé)范圍，工作權(quán)限是清晰的。實(shí)踐中兩者既要分工負(fù)責(zé)，各司其職，又要互相協(xié)作，形成"一盤棋"。物管企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極配合居委會(huì)依法履行自治管理職能，支持其在社區(qū)開展各項(xiàng)社會(huì)事物，夯實(shí)社區(qū)的兩個(gè)文明基石。

3、公共建筑設(shè)施、場(chǎng)地不得任意改變用途業(yè)主、開發(fā)商、物管企業(yè)都不得擅自改變物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)按照規(guī)劃建設(shè)的公共建筑和公用設(shè)施的用途；市政建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)相關(guān)管線和設(shè)施設(shè)備的維修、養(yǎng)護(hù)責(zé)任。要依法嚴(yán)厲查處任意侵占公共道路、場(chǎng)地，以及違法進(jìn)行裝飾裝修等損害公共利益的行為。

4、明確地方房管部門的失職責(zé)任，把物業(yè)管理的監(jiān)督權(quán)授予廣大業(yè)主。物管條例應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充規(guī)定地方房地產(chǎn)行政管理部門對(duì)業(yè)主大會(huì)成立遭遇阻撓應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任及其失職時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。廣大業(yè)主也可以行使監(jiān)督權(quán)，只有如此，才能夠確保物業(yè)公司管理的規(guī)范化。

5、建立專項(xiàng)維修基金管理委員會(huì)。專項(xiàng)維修基金的收取、管理、使用、續(xù)籌與監(jiān)督等均應(yīng)明確到位，建立專項(xiàng)維修基金管理委員會(huì)，對(duì)其使用情況、利息情況定期予以公布。

6、從立法上明確劃分建設(shè)單位與物業(yè)管理企業(yè)的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任（包括前期物業(yè)管理）。首先應(yīng)明確建設(shè)單位對(duì)開發(fā)完畢已竣工驗(yàn)收合格的小區(qū)住宅必須實(shí)行前期物業(yè)管理，其組成應(yīng)由建設(shè)單位在當(dāng)?shù)胤抗懿块T指導(dǎo)下進(jìn)行。規(guī)定入住率達(dá)到一定比例或首次交付使用達(dá)到一定期限，房管部門必須組織業(yè)主籌備成立業(yè)主大會(huì)，如果建設(shè)單位或前期物業(yè)管理企業(yè)阻撓業(yè)主大會(huì)成立的，一定比例的業(yè)主可向房管部門申請(qǐng)強(qiáng)制成立業(yè)主大會(huì)，房管部門應(yīng)當(dāng)給予支持，否則，業(yè)主可向上一級(jí)行政主管部門提出行政訴訟，狀告房管部門"不作為"。

業(yè)主大會(huì)成立并選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會(huì)后，在一定期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)作出選聘新物業(yè)管理企業(yè)的決定，在選聘新物業(yè)公司期間，建設(shè)單位須將物管條例規(guī)定的竣工驗(yàn)收資料、技術(shù)資料說明文件等移交業(yè)主委員會(huì)保管，由業(yè)主大會(huì)授權(quán)委托業(yè)主委員會(huì)在房管部門的指導(dǎo)和街道辦事處的配合下確定物業(yè)管理企業(yè)，定聘后，業(yè)主委員會(huì)再將上述物業(yè)資料轉(zhuǎn)交物業(yè)管理企業(yè)保管。物業(yè)管理企業(yè)直接對(duì)業(yè)主委員會(huì)負(fù)責(zé)，最終對(duì)業(yè)主大會(huì)負(fù)責(zé)。以此杜絕"老子"遺禍"兒子"擔(dān)罪現(xiàn)象發(fā)生，對(duì)現(xiàn)有建設(shè)單位已設(shè)立的物業(yè)管理企業(yè)，可采取限期分離辦法解決，使建設(shè)單位逐步淡出物業(yè)管理行業(yè)。

7、立法應(yīng)明確業(yè)主委員會(huì)的法律地位，賦予業(yè)主大會(huì)可在依法成立并登記后取得法人資格。按照目前法律規(guī)定業(yè)主委員會(huì)只是業(yè)主大會(huì)的一個(gè)內(nèi)部機(jī)關(guān)，而不是法人和其他組織，不具備任何法律主體資格！這對(duì)于當(dāng)事人的合法權(quán)益的及時(shí)有效保護(hù)，以及對(duì)法院的案件審理工作都將帶來很大的困難和壓力，它既不符合司法效率的原則，也不符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢(shì)。也使物業(yè)管理在立法與實(shí)踐中脫節(jié)，并陷入難以自拔的困境。因此，筆者建議通過立法賦予業(yè)主委員會(huì)賦予業(yè)主大會(huì)一定訴訟地位，有利于改變業(yè)主與物業(yè)公司權(quán)責(zé)不對(duì)稱的狀況，從而有效地緩解矛盾，并最大限度地避免糾紛的發(fā)生。

8、在物業(yè)管理法律、法規(guī)中徹底地拋棄"委托"、""以及"委托"的物業(yè)管理法律關(guān)系。筆者認(rèn)為在物業(yè)管理活動(dòng)中，物業(yè)管理公司通常是沒有權(quán)的。委托，又稱為意定，是基于被人授權(quán)的意思表示而發(fā)生的。委托的核心是必須完全忠實(shí)地按照被人的指示進(jìn)行活動(dòng)。但物業(yè)管理公司在物業(yè)管理活動(dòng)中是根本不可能完全忠實(shí)地按照業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)的指示從事物業(yè)管理服務(wù)工作的，物業(yè)管理公司作為企業(yè)法人，是獨(dú)立運(yùn)作的。業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)只是享有監(jiān)督物業(yè)管理公司的權(quán)利，并且要承擔(dān)服從物業(yè)管理公司的管理和服務(wù)的義務(wù)。同時(shí)物業(yè)管理公司又有監(jiān)督業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)的權(quán)利。因此，物業(yè)管理從根本上不構(gòu)成委托的關(guān)系。至于"委托-"，在民法的法律體系中根本就沒有這樣的提法和法律概念，自然也不可能構(gòu)成物業(yè)管理的法律關(guān)系。

9、根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)理論，業(yè)主大會(huì)決議的內(nèi)容有兩大類，一類是常規(guī)性的問題，另一類是特別重要的事項(xiàng)，對(duì)于不同性質(zhì)問題的決議，應(yīng)采用不同形式的程序，予以區(qū)別。同時(shí)在物業(yè)管理法律、法規(guī)中增設(shè)業(yè)主大會(huì)特別事項(xiàng)議決程序，避免少數(shù)人的濫用權(quán)利來侵犯大多數(shù)業(yè)主的共同利益，侵犯物業(yè)管理企業(yè)的合法權(quán)益，使得所形成的決議真正反映出大多數(shù)業(yè)主的呼聲，體現(xiàn)出自治管理、自主選擇、自主參與、自主行為、自主負(fù)責(zé)的意思自治原則。

10、立法明確物業(yè)服務(wù)內(nèi)容必須在合同中明示物業(yè)服務(wù)合同是物管企業(yè)和業(yè)主享有權(quán)利和履行義務(wù)的基本依據(jù)。應(yīng)以立法形式明確規(guī)定物業(yè)服務(wù)合同必須對(duì)物業(yè)管理事項(xiàng)、服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)費(fèi)用、雙方權(quán)利義務(wù)、專項(xiàng)維修資金的管理與使用、物管用房、違約責(zé)任等內(nèi)容進(jìn)行明確約定。至于物業(yè)對(duì)小區(qū)安全是否承擔(dān)法律責(zé)任的問題，也應(yīng)當(dāng)在合同中分項(xiàng)具體規(guī)定，"以合同約定"為據(jù)。

11、突破業(yè)主委員會(huì)的單一模式的單調(diào)格局，充分發(fā)揮業(yè)主委員會(huì)自治管理優(yōu)勢(shì)。由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，用一刀切的辦法統(tǒng)一采用一種固定模式，不利于物業(yè)管理的健康發(fā)展。應(yīng)該根據(jù)不同的經(jīng)濟(jì)水平檔次和發(fā)展的階段性，允許業(yè)主委員會(huì)充分發(fā)揮自治管理的自身優(yōu)勢(shì)，以多種模式共存。對(duì)于規(guī)模小、條件不成熟的業(yè)主委員會(huì)，賦予其一般性群眾組織的主體資格；對(duì)于一定規(guī)模的、條件成熟的業(yè)主委員會(huì)鼓勵(lì)其成為社會(huì)法人團(tuán)體。并以立法明確。

12、依法強(qiáng)化國(guó)有物業(yè)建筑物的物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)。引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，推行物業(yè)管理招投標(biāo)，徹底改變誰開發(fā)、誰管理的壟斷經(jīng)營(yíng)局面，競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本特征，物業(yè)管理行業(yè)必須通過競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制提高管理服務(wù)質(zhì)量。在初期的物業(yè)管理中，許多城市對(duì)物業(yè)項(xiàng)目實(shí)行誰開發(fā)誰管理，由建設(shè)單位指定物業(yè)管理企業(yè)，形成管理終身制。這種市場(chǎng)壟斷行為，既剝奪了業(yè)主和使用人選擇管理服務(wù)者的權(quán)利，也不利于管理服務(wù)水平的提高和行業(yè)的健康發(fā)展。采取物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)方式不僅為物業(yè)建筑物開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會(huì)提供了選聘高素質(zhì)物業(yè)管理公司的較大空間，同時(shí)也為物業(yè)管理公司提供了公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)。

13、目前中國(guó)人均收入不高，高昂的物業(yè)管理費(fèi)用與業(yè)主的承受能力形成矛盾，故應(yīng)對(duì)現(xiàn)行的物業(yè)管理體制進(jìn)行改革，由單一的委托物業(yè)公司管理模式改為委托物業(yè)管理公司管理與業(yè)主自營(yíng)式管理并用的兩種模式。而不宜一味追求全部由物業(yè)管理公司來進(jìn)行物業(yè)管理的一刀切模式。

14、各個(gè)具有立法權(quán)的省市可以結(jié)合本地區(qū)實(shí)際、因地制宜，制定相應(yīng)的具體的細(xì)則或?qū)嵤┺k法。對(duì)于中央與地方立法沖突問題，堅(jiān)持根據(jù)法律的效力層級(jí)理論，在《條例》生效之后，各地方的地方性法規(guī)繼續(xù)有效，但是這些法規(guī)中與《條例》相沖突的條款無效，應(yīng)以《條例》中的規(guī)定為準(zhǔn)；

15、在合適的時(shí)候，對(duì)《城市房地產(chǎn)管理法》進(jìn)行修改，加入物業(yè)管理一章，專門調(diào)整物業(yè)管理中各種法律關(guān)系。同時(shí)經(jīng)過對(duì)實(shí)踐操作中遇到的問題進(jìn)行總結(jié)，結(jié)合相關(guān)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和我國(guó)具體國(guó)情，對(duì)《物業(yè)管理?xiàng)l例》進(jìn)行修改、完善，使之更加具體，可操作性更強(qiáng)。

16、目前，我國(guó)多數(shù)城市居民收入及消費(fèi)水平相對(duì)較低，對(duì)中低收入階層居住的普通住宅的物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)不可能完全實(shí)行市場(chǎng)價(jià)。物業(yè)管理服務(wù)是一種特殊商品，其特點(diǎn)一是公共消費(fèi)，二是消費(fèi)和生產(chǎn)存在于同一過程，每個(gè)業(yè)主均應(yīng)交納所享受的服務(wù)相應(yīng)的物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)用。物業(yè)共用部位共用設(shè)備設(shè)施大中修和更新改造費(fèi)用金額較大，一旦發(fā)生時(shí)，難以及時(shí)籌集。為了保證物業(yè)的正常使用，保障全體業(yè)主的利益，借鑒我國(guó)香港和國(guó)外關(guān)于維修基金制度，并吸取過去的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，為此，筆者建議《條例》規(guī)定，一個(gè)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)有兩個(gè)及兩個(gè)以上物業(yè)產(chǎn)權(quán)人的，應(yīng)當(dāng)建立物業(yè)共用部位共用設(shè)備維修基金制度。