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一、物業管理合同的基本內容

基于契約自由原則，當事人在不違背法律強制規定或公序良俗的范圍內，得訂立任何內容的債權契約，是為債權契約自由原則。[2]但值得注意的是，民法雖對契約不采類型強制原則[3]，但對于若干日常生活常見的合同，各國合同法一般均在分則以有名合同加以規定，按學者解釋，這不外基于兩項機能，其一、以任意規定補充當事人約定之不備。其二、以強制規定保護當事人的利益。[4]

查現行合同法相關規定，可以發現并沒有對物業管理合同作出的任何特別規定，在現行立法上，物業管理合同自應屬于無名合同之一種。目前實踐中對物業管理關系的調整主要是通過地方規章實現的，各地的做法存在較大差異和不規范性，學者關于合同法的研究著述中也少見此方面內容。依民法理論，合同內容，尤其是其中的主要條款，是合同當事人雙方按意思自治原則所設定權利義務的具體體現，亦是判定合同性質的基本途徑。以下結合現實中的情況，對物業管理合同的主要內容，作一個大致概括，為我們最終廓清物業管理合同的性質做出鋪墊[5]：

一般而言，物業管理合同的主要條款由以下方面構成：

1、當事人和物業的基本情況，主要是對雙方當事人的資格認定以及對物業管理活動的標的物的基本情況作出確認和記載。

2、雙方的權利和義務，主要是物業所有人或使用人支付物業管理費，物業管理公司提供相應服務的條款。這是物業管理合同最為重要的條款，具體內容又因為管理事項類型的不同而呈現差異，一般有以管理服務為主的物業管理和出租經營與委托管理并重的區分。

3、物業管理服務事項和服務質量的。這一般除了由當事人自行約定以外，各地的地方性規章也大都進行了底限性規定，但各地規定的情況參差不齊，可資參考的是國際健康組織（WHO）對區分所有建筑物的管理設定了安全、健康、便利、舒適的居住環境基準，歸納起來有以下四點：⑴。火警防范，如加強消防設備、防火設施的管理；⑵。清潔維護，定期清除垃圾，清理水溝，外墻洗刷等；⑶。公共設施維修，水電機械維護、公共電梯、空調設備的定期檢查；⑷。花木整理，修剪花草樹木，隨時更換枯死的枝葉等。[6]這四點基準也應該是物業管理的標準要求。

4、物業管理服務費的標準和收取方法，物業管理合同皆為有償合同，因而價金和酬金條款是其自然的主要條款。

5、物業管理服務用房的使用、管理和費用分配辦法。此為物業管理合同的特殊條款，主要為物業管理單位履行管理義務的方便計。

6、維修費用的收取和使用條款。維修費用一般獨立與物業管理服務費獨立開來，其收取方式主要由合同雙方當事人約定一般。

7、合同的有效期限，合同的終止事項及合同終止后相關事宜主要是物業資料的移轉。物業管理服務的終止與一般合同的終止存在差異，物業管理合同的雙方當事人一般不允許隨時隨意解除合同，如果一方提出要在合同期限內解除合同，就必須依據合同的具體條款進行協商，協商一致或由法院、仲裁機構確認解除合同的效力。

8、違約責任、解決糾紛的途徑。物業管理關系雖然僅在物業所有人使用人和物業管理公司之間發生效力，但由于物業管理關系存在特殊性，物業所在地居委會、城建部門和相關市政部門也對其享有一定行政管理和監督的職能，因而物業管理關系的糾紛解決及關系結束也與其他合同存有差異。

9、當事人根據具體情況約定的其他主要條款。

由此可見，相較與其他合同，物業管理合同在諸多方面有著自己的特殊之處，但在理論和實務中，學者和法官對此并沒有引起相應的注意，關于物業管理合同的定性現在比較流行的觀點有兩種，即或認為物業管理合同為委托合同的一種[7]，或認為物業關系為民法中制度的特殊類型，物業管理合同亦為設立關系的合同，以下筆者將對這兩種觀點分別予以檢討，并在此基礎上提出自己的看法。

二、辨析-物業管理合同與相似民法制度[8]

（一）、物業管理合同與委托合同

先看委托合同。按《合同法》三百九十六條的規定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。根據該章的其他條款的規定，我們可以從以下方面明確委托合同的特征。

1、合同由委托人和受委托人簽定，此兩方當事人為委托合同的主體。

2、受委托人的主要義務是處理委托人的事務。

3、受委托人應當按照委托人的指示處理委托事務。

4、委托合同有有償、無償之分。

5、受委托人在處理委托事務時，因不可歸責于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。

6、委托人和受委托人可以隨時解除委托合同。[9]

對應物業管理合同的內容和特征，不難看出二者存在以下主要區別：

1、委托合同的目的是以處理委托人事務為目的。所謂委托人的事務，一般是指與委托人有利害關系，委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務。反觀物業管理關系中的管理服務，其實質是作為管理服務人的物業管理公司所提供的專業化、技術化的有償服務，由于物業管理具有需要專業化、技術化的技術服務的特點，作為業主、業主委員會并不都能夠親自來處理，同時對于一個大型的住宅區而言，如果每一個業主都事必親躬，那么住宅區的秩序就無法維持。可以看出，物業管理事項與被委托事務存有明顯差別。

2、《合同法》第三百九十九條明確規定：“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務。”這實質上是規定了受托人的忠實義務。但物業管理的管理服務并不是完全按照業主、業主委員會的指示處理的，物業管理公司在物業管理的管理服務工作是依據合同約定的范圍、項目，遵循物業管理的法律、法規以及物業管理行業的規范，獨立自主地開展物業管理服務的經營活動的。在物業管理公司開展的物業管理服務的經營活動中，業主、業主委員會只有監督權，而沒有干涉和指揮權。物業管理公司也沒有服從業主、業主委員會指示的忠實義務。

3、委托合同中受托人在委托合同范圍內所獲得的法律后果，歸屬于委托人，因此委托合同由委托人承擔責任。同時，《中華人民共和國合同法》第四百零七條還規定：“受托人處理事務時，因不可歸責于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。”而物業管理則不同，無論是侵權責任還是違約責任一般都要由物業管理合同的雙方當事人各自分別承擔自己的責任。

4、委托合同是諾成合同、非要式合同。委托合同的成立只須雙方當事人達成意思一致即可，無須以一定物的交付或一定行為的完成為要件，訂立合同也無須遵循固定的形式；而物業管理合同則是要式合同、格式合同，必須依照物業管理法律、法規所規定的招標投標的方式來確定物業管理公司，簽署物業管理合同，并且一般要求要采用物業管理示范文本，最終合同的相關內容和履行還要接受城建、市容、及居委會等相關機關的監督。

5、委托合同與物業管理合同在合同存續期限上有較大差異，被委托人處理的事務往往比較單一，時間比較短；而物業管理則不同，物業管理公司所提供的是系統的、專業化的服務，這個服務是長期的、連續不斷的、反復進行的，如果物業管理合同簽署的期間較短，就可能因物業管理公司追求短期效應，采取不恰當的方式從事物業管理，從而不利于物業管理設施的長期保養。此外，出于物業管理關系的特殊性，物業管理一方當事人不得象委托合同當事人那樣可以隨時解除合同

6、兩種合同采用的報酬支付方式不同，物業管理收費的方式與委托合同不同。物業管理收費方式一般是依據業主公約以及物業管理合同的規定由業主或住戶按月交納。而委托合同所規定的費用是將處理事務的費用與給委托人的報酬分別規定的，處理事務的費用可以預付，也可以由受托人墊付，而后由委托人償還，對與報酬則采用完成委托事務后支付或無償委托不支付報酬，這種支付費用及報酬的方式顯然與物業管理收費有著巨大的差別。

7、委托合同一般是基于委托人對受托人的特別信任為前提條件建立的；而物業管理合同則是通過招標投標之后獲得的，物業管理人一般皆需要獲得一定的資格認定證書方可以成為物業管理合同的招標對象。

8、委托合同可以為有償合同，也可以為無償合同，而物業管理合同一般皆為有償合同。

從以上的諸多方面，可以明顯看出物業管理合同與委托合同存有若干重大差異，物業管理合同遠非委托合同之一種，現在實踐和理論中以委托合同為物業管理合同定性的做法曲解了物業管理合同的本質特征，混淆了基本的法律關系，對于實踐中物業管理糾紛的解決貽害不淺。

（二）物業管理合同與權授予行為

，指人于權限內，以本人（被人）名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對本人直接發生效力的行為。[10]為一項民法上擴張和補充民事主體行為能力的重要制度。在的分類中，基于被人的委托授權而發生的，即委托（意定），是最常見、最廣泛適用的一種形式。實踐中有些人認物業管理合同為的委托合同，也有人認為物業管理合同為權設定行為之一種，并得出物業管理行為為行為的結論，這其實也是一種比較典型的對物業管理合同性質的誤解，以下從物業管理合同的性質和物業管理行為的具體內容兩個方面予以澄清。

首先，一般情形下，委托合同是產生委托授權的原因和基礎[11]，在上文中，筆者已經用足夠的篇幅表明了物業管理合同不是一種委托合同，退一步說，即便在物業管理合同中有相關的委托條款，但其一，此不能作為對整個合同定性的依據，其二，理論通說皆認委托合同并不必然地產生權，只有在委托人作出授權的單方行為后，權方才發生。因此物業管理合同與權授予行為自當不同。

其次，在物業管理活動中，物業管理公司通常都是沒有權的。物業管理活動中雖然有涉及到法律行為，但一般都不需要物業管理公司來，而且物業管理活動中的大量活動是根本就不涉及法律行為，根本就沒有必要進行。因此，行為與物業管理活動不存在因果關系，不能用的概念來解釋物業管理活動。

再次，民法理論皆認人獲得相應的報酬系基于委托合同，而行為非為營利性行為，這一點與物業管理制度的目的有著重大沖突，而且是以被人的信譽為前提的，否則，相對人就不能安全地進行交易。何況的最終效果只能是提高被人的信譽。現代社會，物業管理向規范化和品牌化方向發展，如果將物業管理歸屬于行為，那么，物業管理企業所進行的一系列的物業管理活動，最終效果就應該只是提高業主、業主委員會的信譽，在這種結果之下，物業管理企業就不會有動力來下大力氣從事這些活動，顯然，的這種效果不符合物業管理的實際。[12]

最后，在物業管理關系中，物業管理公司與業主或業主委員會簽定物業管理合同后，物業管理公司從事的物業管理活動是以自己的獨立意志為前提的，在具體事項的管理操作中并不需要依照業主或業主委員會的意思行事，這一點也與存在重大差異。

明顯地，物業管理合同不是權的授予行為，物業管理活動也與行為存在本質的差別，試圖用制度來解釋物業管理關系顯然是不妥當的。

三、物業管理合同性質分析-從現行法出發的分析

法律不是憑空創設契約的類型，而是就已存在的生活事實，斟酌當事人的利益狀態及各種沖突的可能性，加以規范。通常，民法系以給付義務為出發點，而設各種契約類型的。[13]然而社會生活紛繁蕪雜，千頭萬緒，交易活動亦頻繁多變，法律終有照顧不周之處，此時當事人不得不在法定契約類型之外，另創新類型的契約，以滿足不同的需要。按學者王澤鑒的分析，非典型合同主要由三種途徑發展而來：有就特殊情況而特殊約定者；有因長期間之慣行，儼然具有習慣法效力者。有因應現代化交易需要，以定型化契約條款而創設的。[14]

筆者認為關于無名合同的主要問題，并不僅在與于其與有名合同的區分，如何在法律相關規定未盡詳備時，提供可茲應用的規范才是問題的關鍵。

具體到物業管理合同所設定的主要給付義務，從物業管理者角度言，一般有以下兩個方面[15]：

1、物的管理，系指對建筑物、基地及附屬設施之保存、改良、利用乃至處分等所為之物理的管理，原則上以建筑物的共有部分為限。

2、人的管理，系指對區分所有人群群居生活關系所為之社區管理，其對象不外以居住于建筑物上的人為限，凡出入區分建筑物的人的行為，均應納入，內容一般為對建筑物不當毀損的管理、對建筑物不當使用的管理及對生活妨害秩序的管理。

基于不同的具體情況，物業管理又可以分為部分管理和全部管理，單就其各自來看，在物業管理合同的簽定上似乎只是整體與部分的關系，應不存在特殊之處，然而，頗值疑問的一點是，為復合性的部分管理或整體管理簽定的物業管理合同是否是為非典型合同中的混合契約？

從物業管理關系的主要給付義務來看，物業管理團體提供的服務既有對物業共有部分的狹義上的管理，又有對共有物業設施的維修、保養，既有有關機械設施的購買、更換，又有對居住環境的安全維護，其涉及到若干有名合同和無名合同的內容，主要有雇傭合同、保管合同、租賃合同、承攬合同、委托合同等等。

就此而言，物業管理合同的性質應該既不是現行法中所規定的任一類型的有名合同，也不是一般所謂的無名合同，而是一種類型結合合同，屬混合契約之一種，即一方當事人所負的所個給付義務屬于不同契約類型，彼此間居于同值的地位，而他方當事人僅付單一的對待給付（有償契約中）。[16]

四、結語-兼論物業管理合同的法律規制

在大陸法傳統理論中，民法對生活關系的歸制主要是通過法律關系得以實現的。從這個意思上說，法律關系就是民法的基本工具或調整方法。[17]然而法律關系雖為當事人創設權利義務的私法空間，使得權利人[18]可以在最大程度上依自由意志對自己的利益進行取舍和保護，但法律關系本身只是法律對生活關系的采攫，是用法技術手段對生活的再擬制，單從其外在的名稱和表現上并不總能夠足以判斷出內在的、個性的法律特征，尤其當這種法律關系是一種復合的法律關系或是生活中的出現的新型法律關系時。

拉倫茨說過：法律關系是人與人之間的法律紐帶。[19]在我看來，法律關系的內容，主要是權利及其對應的義務是構成該法律關系的獨特個性，并在此基礎上與其他法律關系實現區分的基礎，在復合性的法律關系中，情況相對復雜，但整體思路仍然如此貫徹。從另一面觀之，民法正是在這種區分的基礎上才能通過法律關系實現對不同生活關系的區別和規制。實際上，通過對不同法律關系的主體、客體和內容，特別是后兩種性質的辨明，進而在理論與立法中為該種法律關系設立特定規制規則，這也是大陸法傳統中形式理性應對實踐生活的自在邏輯。

通過上文的分析，至此，我們可以清楚地認識到物業管理合同及由此建立起來的物業管理法律關系與其他相似民法制度、行為存在的重大區別，換言之，物業管理合同和物業管理活動在民法調整的生活關系中具有較大的個性，民法完全應該對其實行個性化的、具體的而非一般化的、概括的調整和規制，從這個思路出發，在合同法中或另設特別法[20]將物業管理合同作為有名合同之一種加以特別規定應該不存在太多的障礙。相應地，在實踐問題的處理中，通過對物業管理合同性質的辨明，明確物業管理法律關系的客體及雙方當事人的權利義務，分清其與委托關系和關系的差別，這也是正確解決物業管理糾紛的必要前提。

參考書目：

1、陳華彬：《現代建筑物區分所有權制度研究》，法律出版社1995年3月版。

2、王澤鑒：《債法原理》第一冊，中國政法大學出版社2001年7月版。

3、王利明、崔建遠：《合同法新論·總則》，中國政法大學出版社2000年3月修訂版。

4、謝在權：《民法物權論》，中國政法大學出版社1999年1月版。

注釋：

[1]物業一詞并非漢語中的一般概念，在目前相關的專業非專業詞典中也都沒有對物業的具體解釋，據學者考證，在粵港方言中特別是東南亞地區和我國香港、澳門地區，物業是作為房地產或產業所有權的別稱或同義詞而使用的。相應地，物業管理，有學者從建筑物區分所有權角度將之定義為：維持區分所有物之物理機能，并充分發揮其社會的、經濟的機能，而對之所為的一切經營活動。陳俊樵《論區分所有建筑物之管理組織》，（臺）《中興法學》第24期第191頁。

[2]王澤鑒：《債法原理》第一冊，中國政法大學出版社2001年7月版，第108頁。

[3]大陸法上的契約類型源自羅馬法，但羅馬法上的契約采類型強制原則。詳見周楠《羅馬法原論》，商務印書館1994年第1版，第706頁以下；另參考王澤鑒《債法原理》第一冊第108頁注〈1〉，中國政法大學出版社2001年7月版。

[4]參見王澤鑒：《債法原理》第一冊，中國政法大學出版社2001年7月版，第109頁。

[5]參見鈕麗娜：《物業管理合同的法律特征及相關案件的審理》，《人民司法》2002年第8期，第14頁。

[6]陳華彬：《現代建筑物區分所有權制度研究》，法律出版社1995年3月版，第207頁。

[7]值得注意的是目前我國學者大都持此種觀點，詳見：陳華彬《現代建筑物區分所有權制度研究》，法律出版社1995年3月版；鈕麗娜《物業管理合同的法律特征及相關案件的審理》，《人民司法》2002年第8期第14頁；范云《論物業管理中的幾個關系問題》，《寧波大學學報》2001年9月號，第112頁；周四新《完善我國物業管理立法的構想》，《財經理論與實踐》2000年第3月號，第119頁；秦德平《物業管理法律問題研究》，2000年第3期，第112頁。

[8]有學者認為民法中可稱制度者，應有一系列規則或理論體系的支持，因而下面將要論述的委托合同和意定的授權行為，能不能稱為制度，這本身就是個可以討論的問題，在這里筆者無意于這樣的爭論，之所以采用這樣的指稱，筆者純粹是為了避免表述上的累贅，參見丁文《物權請求權與我國物權法》，《法學》2003年第3期。

[9]同上，第四百一十條前段。

[10]王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年7月版，第440頁。

[11]彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社1999年8月第2次修訂版，第169頁。

[12]參見李釗：《用建筑物區分所有權構筑物業管理的理論體系》，詳見

[13]王澤鑒：《債法原理》第一冊，中國政法大學出版社2001年7月版，第109頁。

[14]同上，第110頁。

[15]陳華彬：《現代建筑物區分所有權制度研究》，法律出版社1995年3月版，第207頁。

[16]王澤鑒：《債法原理》第一冊，中國政法大學出版社2001年7月版，第113頁。

[17]龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年12月第2版，第110頁以下。

[18]應當指出的是，雖然以權利義務為內容的法律關系是法律關系中的主要類型，但其并非是唯一類型，學者有時也將資格，能力，權限為內容的關系也納入法律關系，稱“準法律關系”，因為他們本身同樣受法律的規制，往往含相當的法律效果，且與那種居于核心地位的法律關系（權利與義務），時而界限模糊，不易分辨。參見同上第112頁及其注5.

[19]梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社2000年11月版，第51頁。

[20]關于物業管理活動的立法規制，立法例上有以意大利、瑞士為代表的民法模式，以英美法國家為代表的住宅法模式，以德國、日本、法國為代表的建筑物區分所有法模式和我國港臺地區為代表的物業管理法模式，詳見周四新《完善我國物業管理立法的構想》，《財經理論與實踐》2000年第3月號，第119頁。

[提要]：作為確定物業管理關系各方當事人權利義務的主要依據，物業管理合同乃現實生活中一項重要的合同類型。然而，由于物業管理在我國尚屬新生事物，現行法未及對其進行系統的規制，物業管理合同在我國合同法中仍屬于無名合同范疇。本文從物業管理合同的內容出發，區分了其與民法中相似制度的異同，認定物業管理合同所調整的生活關系具有較大的個性，民法應對其進行特別的、類型化的而非概括的歸制。

[關鍵詞]：物業管理；物業管理合同；委托合同；權授予