導(dǎo)語：物業(yè)管理法律問題一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、現(xiàn)有法規(guī)存在的缺陷直接束縛著物業(yè)管理的健康發(fā)展

盡管全國(guó)各地近年來都加快了物業(yè)管理的立法步伐，制定和出臺(tái)了許多地方性物業(yè)管理法規(guī)和規(guī)章，取得了一定的立法成就，但綜觀這些物業(yè)管理法規(guī)普遍都存在著這樣或那樣的缺陷，這些缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.現(xiàn)有的法規(guī)缺乏一個(gè)強(qiáng)有力的、科學(xué)完整的物業(yè)管理理論體系的支持，物業(yè)管理理論滯后物業(yè)管理實(shí)踐、滯后物業(yè)管理的立法。“摸著石頭過河”，憑著感覺立法，具有較濃厚的實(shí)用主義色彩，沒有真正尋求到建筑物區(qū)分所有權(quán)這個(gè)物業(yè)管理理論的根源，沒有。致使各物業(yè)管理活動(dòng)的責(zé)任主體法律地位不明確，權(quán)利義務(wù)不清楚，法律關(guān)系不清晰等等，造成許多物業(yè)管理熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題一直困擾著物業(yè)管理行業(yè)，影響著物業(yè)管理的立法，使物業(yè)管理裹足不前，無法可持續(xù)的健康發(fā)展；

2.現(xiàn)有的物業(yè)管理法規(guī)整體性、配套性、協(xié)調(diào)性、互補(bǔ)性相對(duì)比較差，個(gè)別地方顯得雜亂無章，沒有建立一個(gè)系統(tǒng)的、完善的法規(guī)體系；

3.由于缺乏全國(guó)性的、最權(quán)威的物業(yè)管理法律、法規(guī)，自然反映出現(xiàn)行的物業(yè)管理法律、法規(guī)的滯后和立法檔次不高的問題，導(dǎo)致社會(huì)各界要求物業(yè)管理立法的呼聲逐年高漲。現(xiàn)有的地方性物業(yè)管理法規(guī)只有深圳、珠海、廣東、上海、寧波、青島、廈門、江西等八個(gè)省是以物業(yè)管理?xiàng)l例的地方性法規(guī)形式出現(xiàn)的，而更多的省市則大多是以物業(yè)管理辦法這種行政規(guī)章或紅頭文件的形式出現(xiàn)，法律效力等級(jí)比較低。這些行政規(guī)章或紅頭文件的法律效力等級(jí)比較低，在實(shí)施中就存在著很大的局限性和制約性；

4.現(xiàn)有的物業(yè)管理法規(guī)的適用范圍，通常都僅僅局限于住宅區(qū)的物業(yè)管理，雖然有些地方性法規(guī)、規(guī)章中也規(guī)定了寫字樓、商住樓可以參照?qǐng)?zhí)行，但在執(zhí)行的過程中，由于沒有概括集中各類物業(yè)建筑物的整體特點(diǎn)，往往難以依照這些地方性物業(yè)管理法規(guī)、規(guī)章來進(jìn)行整體的規(guī)范管理；

5.現(xiàn)有的地方性物業(yè)管理法規(guī)、規(guī)章總體上顯得立法體例比較籠統(tǒng)和原則，有些條文缺乏可操作性。尤其是法律責(zé)任的伸縮性過大，不便于在實(shí)際運(yùn)作上掌握；

6.現(xiàn)有的法規(guī)在立法技術(shù)上相對(duì)比較差，在與國(guó)家大法和基本法的上下銜接和左右協(xié)調(diào)上有著教大的空隙，甚至有著沖突和矛盾；

7.現(xiàn)有的法規(guī)沒有與國(guó)際慣例的建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度接軌，與西方發(fā)達(dá)國(guó)家相比較，我們的物業(yè)管理法律制度處于相對(duì)滯后的狀態(tài)。這在一定程度上對(duì)于我國(guó)加入WTO之后，不斷提升我們物業(yè)管理行業(yè)參與國(guó)際物業(yè)管理市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)有所影響，尤其是在我們與西方發(fā)達(dá)國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)我國(guó)物業(yè)管理市場(chǎng)時(shí)，會(huì)使我們處于一個(gè)不利的局面。

針對(duì)上述現(xiàn)有法規(guī)的缺陷和物業(yè)管理立法的問題，我們充分利用深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)改革開放試驗(yàn)田和享有立法權(quán)的優(yōu)勢(shì)，利用深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)物業(yè)管理理論研究的豐碩成就，已經(jīng)著手對(duì)深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)的地方物業(yè)管理立法作出相應(yīng)的調(diào)整，創(chuàng)制一部具有適度超前領(lǐng)先的地方性物業(yè)管理法規(guī)，來保持深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)物業(yè)管理立法的領(lǐng)先地位。

二、以建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度為構(gòu)建物業(yè)管理法律、法規(guī)的基本理論和基本框架

毋庸諱言，我國(guó)走進(jìn)WTO“入世”，肯定會(huì)給我國(guó)物業(yè)管理行業(yè)帶來新資金、新技術(shù)、新的管理方法和手段等促使物業(yè)管理健康發(fā)展的便利條件以及新的機(jī)遇，為我國(guó)物業(yè)管理健康發(fā)展提供良好的外部國(guó)際環(huán)境，同時(shí)也自然地把我們的物業(yè)管理公司推向更為激烈的國(guó)際市場(chǎng)。我國(guó)“入世”后，國(guó)內(nèi)一批新興產(chǎn)業(yè)必然要被迫向外商企業(yè)開放，國(guó)內(nèi)企業(yè)也必然受到競(jìng)爭(zhēng)的強(qiáng)大壓力，直接沖擊了國(guó)產(chǎn)品牌的市場(chǎng)占有率和國(guó)內(nèi)企業(yè)的地位，其中，服務(wù)業(yè)將首當(dāng)其沖受到?jīng)_擊。物業(yè)管理作為我國(guó)服務(wù)業(yè)的新興產(chǎn)業(yè)，大幅度地對(duì)外開放物業(yè)管理市場(chǎng)是勢(shì)在必行。事實(shí)上，目前在上海、廣州、北京以及我們深圳，德國(guó)、日本、新加坡、英國(guó)以及美國(guó)等西方發(fā)達(dá)國(guó)家以及我國(guó)的香港、臺(tái)灣地區(qū)的物業(yè)管理公司已經(jīng)悄悄地侵蝕進(jìn)入了我們的物業(yè)管理市場(chǎng)，與我們展開了競(jìng)爭(zhēng)物業(yè)管理市場(chǎng)的較量。

面對(duì)我國(guó)“入世”后外商企業(yè)所帶來的沖擊，我們要從根本上改變物業(yè)管理行業(yè)的落后和競(jìng)爭(zhēng)力低下的被動(dòng)局面，首先就必須對(duì)西方發(fā)達(dá)國(guó)家的物業(yè)管理公司進(jìn)行認(rèn)真深入的理論研究，要認(rèn)真剖析研究西方發(fā)達(dá)國(guó)家的物業(yè)管理發(fā)展史，研究其發(fā)展過程的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，從中尋求我們可以借鑒和吸收的精華。為此近年來我們擺脫了就事論事、零敲碎打、實(shí)用主義的研究方法，加大并強(qiáng)化了物業(yè)管理理論研究的力度、深度和廣度。我們從深入剖析研究西方發(fā)達(dá)國(guó)家包括德國(guó)、法國(guó)、日本、意大利、英國(guó)、奧地利、澳大利亞、新西蘭、新加坡、瑞士等以及我國(guó)的港澳臺(tái)地區(qū)的物業(yè)管理制度出發(fā)，透過基本的現(xiàn)象，從民法的角度尋求出物業(yè)管理的理論源泉，并提出用建筑物區(qū)分所有權(quán)構(gòu)筑物業(yè)管理理論體系的新觀念，從根本上解決了長(zhǎng)期困擾物業(yè)管理行業(yè)的許多難點(diǎn)、熱點(diǎn)問題，全面、系統(tǒng)、科學(xué)地構(gòu)筑了物業(yè)管理的理論體系。

長(zhǎng)期以來由于物業(yè)管理理論研究的滯后，我國(guó)的物業(yè)管理的立法原理處于一個(gè)模糊不清的狀態(tài)。相對(duì)而言，作為一項(xiàng)重要的民事法律制度，建筑物區(qū)分所有權(quán)已經(jīng)為包括德國(guó)、法國(guó)、日本、意大利、美國(guó)、英國(guó)、奧地利、澳大利亞、新西蘭、新加坡、瑞士及我國(guó)臺(tái)灣、香港、澳門地區(qū)在內(nèi)的世界眾多國(guó)家和地區(qū)民事立法所普遍確立，成為英美法系與大陸法系的一項(xiàng)重要制度。而建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度的內(nèi)容從本質(zhì)上構(gòu)筑了物業(yè)管理的理論體系，是對(duì)以建筑物為主體的物業(yè)產(chǎn)權(quán)最核心、最清晰、最本質(zhì)、最系統(tǒng)的闡述。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)目前正在立法審議的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法（草案）》中，已經(jīng)在民法物權(quán)法中確立了建筑物區(qū)分所有權(quán)作為我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的基本法律制度。因此，我們通過深入的理論研究認(rèn)為應(yīng)該在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中貫穿和融入建筑物區(qū)分所有權(quán)理論，并用建筑物區(qū)分所有權(quán)理論構(gòu)建物業(yè)管理法律、法規(guī)的基礎(chǔ)理論和基本框架，以此與西方發(fā)達(dá)國(guó)家的國(guó)際慣例以及國(guó)家民法物權(quán)法的立法體系和原則相銜接、相呼應(yīng)，使物業(yè)管理法律、法規(guī)具有國(guó)家法律的基礎(chǔ)支持，從而獲得更廣泛的適用性和權(quán)威性。

深圳是在全國(guó)物業(yè)管理行業(yè)中最早率先開始建筑物區(qū)分所有權(quán)理論研究的。建筑物區(qū)分所有權(quán)理論是從一九九五年以法律出版社出版我國(guó)民法專家梁彗星教授主編、陳華彬博士著作的《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》為標(biāo)志引入到我國(guó)民法體系中，而深圳物業(yè)管理行業(yè)則是在一九九七年已經(jīng)開始了建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的學(xué)習(xí)和研究。從一九九八年起到現(xiàn)在通過全國(guó)房地產(chǎn)業(yè)深圳培訓(xùn)中心和深圳物業(yè)管理進(jìn)修學(xué)院開辦的物業(yè)管理企業(yè)經(jīng)理崗位培訓(xùn)班和物業(yè)管理從業(yè)人員上崗培訓(xùn)班，向80多期培訓(xùn)班，一萬多人次的學(xué)員宣講了建筑物區(qū)分所有權(quán)的理論。在去年十月深圳舉辦的全國(guó)首屆住交會(huì)物業(yè)管理研討會(huì)上，我們就分別提交了《建筑物區(qū)分所有權(quán)與物業(yè)管理》和《創(chuàng)新物業(yè)管理的基礎(chǔ)理論和運(yùn)作模式》兩篇論文，而這兩篇論文早在一九九八年底就陸續(xù)完成了，在論文中首次提出了用建筑物區(qū)分所有權(quán)構(gòu)筑物業(yè)管理理論體系的觀點(diǎn)。在今年第二期《物業(yè)管理動(dòng)態(tài)》上公開發(fā)表的《用建筑物區(qū)分所有權(quán)構(gòu)筑物業(yè)管理理論體系》的論文，不僅在深圳物業(yè)管理行業(yè)中產(chǎn)生了重大的影響，而且受到建設(shè)部有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)注。我們成功地把民法的建筑物區(qū)分所有權(quán)理論引入了物業(yè)管理行業(yè)，并在用建筑物區(qū)分所有權(quán)構(gòu)筑物業(yè)管理理論體系方面取得了豐碩的成果。

在立法對(duì)策上，我們認(rèn)為應(yīng)該從立法體例上著手，將建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的具體內(nèi)容融入物業(yè)管理法律、法規(guī)之中。首先應(yīng)在物業(yè)管理法律、法規(guī)中直接對(duì)建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念術(shù)語進(jìn)行定義和說明，并在此基礎(chǔ)上全面更新、規(guī)范和界定了物業(yè)管理的基本概念，拋棄了物業(yè)管理屬于“委托”或“委托”等不符合法律規(guī)范的概念；其次，對(duì)于類似于“異產(chǎn)毗鄰”、“自用部位”、“共用部位”等存在著落后、封閉、狹隘性的概念名稱，應(yīng)采用符合國(guó)際慣例的、符合建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的“專有部分”、“共用部分”的法律概念取而代之；第三，對(duì)業(yè)主的權(quán)利和義務(wù)，一改過去籠統(tǒng)簡(jiǎn)單的提法，而是按建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的專有部分、共用部分和成員權(quán)三個(gè)層次分別科學(xué)、完整、系統(tǒng)地論述其權(quán)利與義務(wù)，進(jìn)一步明確和規(guī)范物業(yè)管理各責(zé)任主體的權(quán)利和義務(wù)；第四，以建筑物區(qū)分所有權(quán)理論為科學(xué)依據(jù)，明確賦予業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)有的法律地位，進(jìn)一步明確和規(guī)范業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理企業(yè)的運(yùn)作方法；第五，以建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的科學(xué)內(nèi)容為基本核心，對(duì)業(yè)主公約、業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)管理服務(wù)合同、物業(yè)管理基金、物業(yè)建筑物使用和維護(hù)、強(qiáng)制性收費(fèi)等涉及物業(yè)管理難點(diǎn)、熱點(diǎn)問題作出了明確的規(guī)定。

三、明確確立業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的法律地位，平衡物業(yè)管理責(zé)任主體的權(quán)利義務(wù)

物業(yè)管理中兩個(gè)最主要主體業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的定位問題一直是困擾著物業(yè)管理實(shí)踐和理論的一個(gè)懸而未決的重大核心問題。早在一九九九年五月的全國(guó)物業(yè)管理工作深圳會(huì)議上，國(guó)家建設(shè)部宋春華副部長(zhǎng)就已經(jīng)尖銳地指出：“建立業(yè)主委員會(huì)，明確業(yè)主委員會(huì)的法律地位，是我國(guó)建立業(yè)主自治與物業(yè)管理企業(yè)專業(yè)管理相結(jié)合的新體制的基礎(chǔ)，也是培育和規(guī)范物業(yè)管理市場(chǎng)的必然要求。沒有業(yè)主委員會(huì)，缺少了物業(yè)管理市場(chǎng)的主體，就談不到發(fā)揮新體制和市場(chǎng)機(jī)制的作用和效能，物業(yè)管理企業(yè)也失去了生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。”因此，準(zhǔn)確科學(xué)地為業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司定位，明確業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司各自的法律地位，奠定物業(yè)管理立法的基石，是我國(guó)建立業(yè)主自治自律與物業(yè)管理公司專業(yè)化管理相結(jié)合的物業(yè)管理體制必不可少的基礎(chǔ)，也是培育和規(guī)范物業(yè)管理市場(chǎng)的首要前提和必然要求。

長(zhǎng)期以來，之所以沒有找到這個(gè)良方的最根本的重要原因在于尋求方法上的偏差。部分人僅僅局限于從自身的物業(yè)管理實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行提升和挖掘，還有一部分人也只是從經(jīng)濟(jì)管理的理論中探索和推敲；而恰恰忽視了業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的定位從本質(zhì)上說是一個(gè)法律的范疇，必須依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的法律，從法律的基本規(guī)定以及立法原意中進(jìn)行追尋和探索。我們通過艱辛的理論研究，通過對(duì)我國(guó)民法中建筑物致害的責(zé)任主體的立法原意的剖析，借鑒國(guó)外以及我國(guó)港澳臺(tái)地區(qū)的成熟經(jīng)驗(yàn)，運(yùn)用建筑物區(qū)分所有權(quán)理論，從而依法準(zhǔn)確合理地確立了業(yè)主委員會(huì)作為區(qū)分所有建筑物的管理人的法律地位，確立了物業(yè)管理公司作為區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人的法律地位，從而徹底地解決了業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的定位問題。

我們認(rèn)為我國(guó)民法中建筑物致害的責(zé)任主體的立法原意所謂的管理人實(shí)際上應(yīng)該是指依照法律、法規(guī)或行政命令對(duì)特定建筑物或其他設(shè)施享有固定的帶有永久性的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的人。管理人是依照法律、法規(guī)或行政命令直接產(chǎn)生的，不同于當(dāng)事人以出租、出借、出典等法律行為自愿設(shè)定的占有人（如承租人、借用人和典權(quán)人）。管理人的存在是我國(guó)社會(huì)主義國(guó)家國(guó)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與管理權(quán)兩權(quán)分離的結(jié)果。我國(guó)國(guó)有的建筑物或其他設(shè)施一般授予國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位或機(jī)關(guān)團(tuán)體進(jìn)行管理，被授權(quán)的單位享有占有、使用、收益甚至處分的權(quán)利。這種享有管理權(quán)的人就是我國(guó)民法中的所謂“管理人”。所以，管理人在我國(guó)民法立法的原意上應(yīng)該是指享有占有、使用、收益甚至處分權(quán)利的建筑物管理者，是指基于所有人授權(quán)或者其他法律事由而對(duì)建筑物取得法律上或事實(shí)上的占有，以及承擔(dān)維護(hù)保養(yǎng)義務(wù)的人。

從管理人的法律概念來看，物業(yè)管理公司首先不享有對(duì)建筑物的占有、使用、收益甚至處分的權(quán)利；其次，沒有享有對(duì)特定建筑物的“固定的”“帶有永久性”的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。相對(duì)比較之下，業(yè)主委員會(huì)則具有固定的帶有永久性管理權(quán)的性質(zhì)，因?yàn)榻ㄖ锎嬖冢捅仨殞?duì)區(qū)分所有建筑物行使管理權(quán)，雖然業(yè)主委員會(huì)要經(jīng)過換屆選舉，但“鐵打的營(yíng)盤，流水的兵”，業(yè)主委員會(huì)委員的人選更迭并不會(huì)影響業(yè)主委員會(huì)的存在，業(yè)主委員會(huì)作為管理團(tuán)體是永久性伴隨著區(qū)分所有建筑物而存在的。業(yè)主委員會(huì)是由全體業(yè)主選舉產(chǎn)生的，代表全體業(yè)主合法權(quán)益的群眾性自治自律組織，其民事責(zé)任由全體業(yè)主承擔(dān)。而全體業(yè)主擁有對(duì)建筑物的占有、使用、收益甚至處分的權(quán)利，自然從責(zé)任與權(quán)利的主體都是一致。如果使管理人的地位空置，就會(huì)在司法實(shí)踐中因管理人的真空，而錯(cuò)誤地將物業(yè)管理公司作為管理人，使物業(yè)管理公司代人受過。顯然這樣就將物業(yè)管理公司放在了一個(gè)權(quán)利與義務(wù)不均衡的地位上，勢(shì)必不利于物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展。相反將業(yè)主委員會(huì)放在管理人的地位上，由全體業(yè)主承擔(dān)區(qū)分所有建筑物管理的整體責(zé)任，不僅直接體現(xiàn)了業(yè)主自治管理的權(quán)利，而且也平衡了業(yè)主自律的義務(wù)責(zé)任。

物業(yè)管理公司雖然承擔(dān)有一定的管理服務(wù)責(zé)任，但這種管理服務(wù)責(zé)任是通過與業(yè)主委員會(huì)所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同獲得的，并不是天生具有的，而且這種管理責(zé)任也是有限度的，是全部管理責(zé)任其中的一部分。因?yàn)槲飿I(yè)管理服務(wù)合同不能也不可能將建筑物致害的全部管理責(zé)任都囊括在內(nèi)，例如，建筑物建造缺陷而造成的損害，其責(zé)任人可能是建筑物的開發(fā)建設(shè)單位，也可能是設(shè)計(jì)者、承建施工者或前所有人，過錯(cuò)情形可能是設(shè)計(jì)者設(shè)計(jì)不合乎規(guī)范，也可能是承建施工者偷工減料或者馬虎草率，也可能是前所有人管理不善的缺陷形成的，甚至可能是占用人野蠻使用形成的，這些因素是根本不可能在物業(yè)管理服務(wù)合同中約定由物業(yè)管理公司來支配控制，除了業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)之外往往其他民事主體（如物業(yè)管理公司）是不可能左右控制或徹底解除的。何況，當(dāng)物業(yè)管理公司違反物業(yè)管理服務(wù)合同的約定，沒有盡到合同所約定的管理服務(wù)責(zé)任，就應(yīng)該以合同違約來承擔(dān)管理服務(wù)責(zé)任。但是，業(yè)主委員會(huì)的管理責(zé)任卻是天生具有的，物業(yè)管理公司的管理服務(wù)是由其按合同約定的，而合同沒有約定的管理責(zé)任顯然仍然由業(yè)主委員會(huì)所保留，業(yè)主委員會(huì)有保留管理責(zé)任的權(quán)利，自然就要有承擔(dān)管理責(zé)任的義務(wù)，理應(yīng)成為合法的管理人。根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則，誰有過錯(cuò)誰就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。既然業(yè)主委員會(huì)沒有將全部管理責(zé)任通過物業(yè)管理服務(wù)合同交給物業(yè)管理公司，自然物業(yè)管理公司就不可能承擔(dān)全部管理責(zé)任。否則，讓物業(yè)管理公司作為管理人承擔(dān)責(zé)任，就有悖公平正義的民法基本原則，不符合我國(guó)民法對(duì)管理人的立法本意。因此，物業(yè)管理公司只能是區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人，是物業(yè)管理服務(wù)合同的平等的當(dāng)事人之一。

基于上述理論研究的成果，我們認(rèn)為應(yīng)在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定：“業(yè)主委員會(huì)是區(qū)分所有建筑物的法定管理人。”明確規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)作為區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人，應(yīng)當(dāng)與業(yè)主委員會(huì)簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同，明確與區(qū)分所有建筑物管理人的業(yè)主委員會(huì)所具有的平等的民事主體地位。”

通過物業(yè)管理立法的形式，明確地直接賦予業(yè)主委員會(huì)作為區(qū)分所有建筑物管理人的法律地位，明確地直接賦予物業(yè)管理公司作為區(qū)分所有建筑物管理服務(wù)人的法律地位，合理、科學(xué)地給這兩個(gè)物業(yè)管理責(zé)任主體定位，不僅直接體現(xiàn)了業(yè)主自治管理的權(quán)利，體現(xiàn)了物業(yè)管理公司提供服務(wù)為主要職責(zé)的平等的合同關(guān)系，平衡了業(yè)主自律的義務(wù)責(zé)任，而且改變了當(dāng)前物業(yè)管理公司將管理業(yè)主為主要職責(zé)的錯(cuò)誤觀念，以及出現(xiàn)致害責(zé)任后物業(yè)管理公司代人受過的不公平處境，給物業(yè)管理的原則（實(shí)行業(yè)主自治與物業(yè)管理企業(yè)專業(yè)管理相結(jié)合）奠定了堅(jiān)實(shí)、穩(wěn)固的基礎(chǔ)。

四、明確確立業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的法律關(guān)系，直接體現(xiàn)出民事主體的平等關(guān)系

多年來我們一直將業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的法律關(guān)系鎖定在“委托”或“委托”上，其實(shí)這是望文生義所造成的一種物業(yè)管理誤區(qū)，對(duì)物業(yè)管理的健康發(fā)展是一種誤導(dǎo)。

“委托”一詞的漢語字面意思是指“托付”，即把某物或某事務(wù)托付給某人代為處理的意思。這與《中華人民共和國(guó)合同法》第二十一章所確立的委托合同制度的法律概念是一致的。委托制度的發(fā)展乃在于因商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，個(gè)人囿于有限的時(shí)間、精力和能力，不可能事必躬親，不得不將部分事務(wù)交由他人處理，法律對(duì)這種關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)和調(diào)整，由此而生委托。委托合同的最主要特征是：委托合同是以處理委托人事務(wù)為目的的合同。所謂委托人的事務(wù)，是指與委托人有利害關(guān)系，委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務(wù)。

委托合同是新合同法直接規(guī)定的十五種有名合同的類型之一，結(jié)合物業(yè)管理的實(shí)際認(rèn)真對(duì)照新合同法就會(huì)發(fā)現(xiàn)委托合同與物業(yè)管理是有本質(zhì)上的差別的，具體反映在以下幾個(gè)方面：

1.合同的目的不同。《中華人民共和國(guó)合同法》第三百九十六條明確規(guī)定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。”這條規(guī)定是法律對(duì)委托合同的概念的界定。依據(jù)這條法律規(guī)定委托合同的最主要特征就是以處理委托人事務(wù)為目的。所謂委托人的事務(wù)，是指與委托人有利害關(guān)系，委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務(wù)。首先，物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是事務(wù)，物業(yè)管理的實(shí)質(zhì)是作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理公司所提供的專業(yè)化、技術(shù)化的有償服務(wù)；其次，由于物業(yè)管理具有需要專業(yè)化、技術(shù)化的技術(shù)服務(wù)的特點(diǎn)，作為業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)并不能親自來處理，同時(shí)對(duì)于一個(gè)大型的住宅區(qū)，業(yè)主人數(shù)可能會(huì)達(dá)數(shù)千人，如果每一個(gè)業(yè)主都直接親自從事物業(yè)管理的具體管理服務(wù)工作，那么住宅區(qū)的秩序就可能天下大亂，最終導(dǎo)致表面上人人都在管，實(shí)際上人人都不管，也無法管的局面。

2.《中華人民共和國(guó)合同法》第三百九十九條明確規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。”這實(shí)質(zhì)上是規(guī)定了受托人的忠實(shí)義務(wù)。但物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是完全按照業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)的指示處理的，物業(yè)管理公司在物業(yè)管理的管理服務(wù)工作是依據(jù)合同規(guī)定的范圍、項(xiàng)目，遵循物業(yè)管理法律、法規(guī)，獨(dú)立自主地開展物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的。在物業(yè)管理公司開展的物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)只有監(jiān)督權(quán)，而沒有干涉和指揮權(quán)。物業(yè)管理公司也沒有服從業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)指示的忠實(shí)義務(wù)。

3.物業(yè)管理收費(fèi)的方式與委托合同不同。眾所周知，物業(yè)管理收費(fèi)方式一般是依據(jù)業(yè)主公約以及物業(yè)管理合同的規(guī)定由業(yè)主或住戶按月交納的。而委托合同所規(guī)定的費(fèi)用是將處理事務(wù)的費(fèi)用與給委托人的報(bào)酬分別規(guī)定的，處理事務(wù)的費(fèi)用可以預(yù)付，也可以由受托人墊付，而后由委托人償還，對(duì)與報(bào)酬則采用完成委托事務(wù)后支付或無償委托不支付報(bào)酬，這種支付費(fèi)用及報(bào)酬的方式顯然與物業(yè)管理收費(fèi)有著本質(zhì)的差別。

4.依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第四百零八條：“委托人經(jīng)受托人同意，可以在受托人之外委托第三人處理委托事務(wù)”的規(guī)定，委托合同可以采取重復(fù)委托；而物業(yè)管理法律、法規(guī)規(guī)定物業(yè)管理公司只可以將專項(xiàng)經(jīng)營(yíng)服務(wù)業(yè)務(wù)委托給專營(yíng)公司，不得將整體管理服務(wù)責(zé)任交給他人。

5.《中華人民共和國(guó)合同法》第四百一十條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同。”即法律規(guī)定了委托人和受托人都具有合同的解除權(quán)。委托關(guān)系建立在當(dāng)事人信任關(guān)系的基礎(chǔ)上，若一方對(duì)另一方的信任有所動(dòng)搖，則不問客觀上是否有理由，均應(yīng)準(zhǔn)許其終止委托關(guān)系。雙方當(dāng)事人可隨時(shí)行使解除權(quán)，并依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條第（五）款：“法律規(guī)定的其他情形”的規(guī)定，將其解除合同的主張通知對(duì)方即可，而無須征得對(duì)方的同意。至于委托合同為有償或無償，定有期限或未定期限，或事務(wù)的處理是否已經(jīng)告一段落，在所不問。而物業(yè)管理合同的雙方當(dāng)事人顯然沒有這種可以隨時(shí)隨意解除合同的權(quán)利的，如果一方提出要在合同期限內(nèi)解除合同，就必須依據(jù)合同的具體條款進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商一致或由法院、仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。

從上述五個(gè)方面的本質(zhì)差別可見，物業(yè)管理合同與《中華人民共和國(guó)合同法》的法律規(guī)定相差甚遠(yuǎn)，有著明顯的本質(zhì)差別，顯然無論是將物業(yè)管理合同定位在“委托合同”的范圍上，還是將物業(yè)管理定位在“物業(yè)管理委托”的范圍上，都是有悖和曲解合同法的委托合同的法律概念的。當(dāng)然在物業(yè)管理活動(dòng)中是存在著委托行為的，例如：委托專營(yíng)公司提供專項(xiàng)經(jīng)營(yíng)服務(wù)，業(yè)主委托人參加業(yè)主大會(huì)并投票等行為都屬于委托行為。

在物業(yè)管理發(fā)展的初期，由于我們物業(yè)管理理論研究的滯后，認(rèn)識(shí)的不清晰，加上《中華人民共和國(guó)合同法》沒有頒布，對(duì)委托合同的概念沒有一個(gè)明確法律規(guī)定等種種局限性的因素造成了我們將物業(yè)管理合同錯(cuò)誤的定位成為委托合同。如果今天我們?nèi)匀粚⑽飿I(yè)管理合同以“物業(yè)管理委托合同”的形式出現(xiàn)，一旦出現(xiàn)合同糾紛進(jìn)行法律訴訟，那么作為人民法院自然就要首先用《中華人民共和國(guó)合同法》委托合同的法律條款逐條審查。而這個(gè)“物業(yè)管理委托合同”卻與《中華人民共和國(guó)合同法》委托合同的法律條款的規(guī)定格格不入，相差甚遠(yuǎn)，根本就不符合委托合同成立的法律要件，必然會(huì)誤導(dǎo)法官作出“物業(yè)管理委托合同”屬于無效的委托合同的判決，最終必然給整個(gè)物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展造成重大的損害。

所謂，是指人在權(quán)范圍內(nèi)以被人名義與第三人實(shí)施的、法律效果直接歸屬于被人的行為及相應(yīng)的法律制度。作為一種獨(dú)立的民事法律制度，同樣是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的產(chǎn)物。在處于簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)時(shí)期的羅馬法中，并沒有關(guān)于的規(guī)定。資本主義社會(huì)以后，科技發(fā)展、交易擴(kuò)大，個(gè)人由于知識(shí)、才能、時(shí)間、健康等條件的限制，已難以事必躬親，因此產(chǎn)生了的需求。制度在民法中的確立，使民事主體的行為擴(kuò)大了有效的時(shí)間及空間范圍。在民法上成為一項(xiàng)不可或缺的重要內(nèi)容。

關(guān)系的基礎(chǔ)，是權(quán)，人之所以能代替被人實(shí)施法律行為，就在于人擁有權(quán)。行為最根本的核心，首先是所的行為必須限于法律行為，不涉及法律的行為就根本不存在的問題；其次涉及到法律行為，但并不需要人，被人可以直接而為之的行為，也不存在地理的問題。行為的結(jié)果是“設(shè)定、變更、終止民事法律關(guān)系。”

在物業(yè)管理活動(dòng)中，物業(yè)管理公司通常是沒有權(quán)的。物業(yè)管理活動(dòng)中雖然有涉及到法律行為，但一般都不需要物業(yè)管理公司來，而且物業(yè)管理活動(dòng)中的大量活動(dòng)是根本就不涉及法律行為，根本就沒有必要進(jìn)行。因此，行為與物業(yè)管理活動(dòng)不存在因果關(guān)系，絕不能用的概念來函蓋物業(yè)管理的概念。

委托，又稱為意定，是基于被人授權(quán)的意思表示而發(fā)生的。委托是的一種形式。委托的核心是必須完全忠實(shí)地按照被人的指示進(jìn)行活動(dòng)。但物業(yè)管理公司在物業(yè)管理活動(dòng)中是根本不可能完全忠實(shí)地按照業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)的指示從事物業(yè)管理服務(wù)工作的，物業(yè)管理公司作為企業(yè)法人，是獨(dú)立運(yùn)作的。業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)只是享有監(jiān)督物業(yè)管理公司的權(quán)利，并且要承擔(dān)服從物業(yè)管理公司的管理和服務(wù)的義務(wù)。同時(shí)物業(yè)管理公司又有監(jiān)督業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)的權(quán)利。因此，物業(yè)管理從根本上不構(gòu)成委托的關(guān)系。至于“委托—”，在民法的法律體系中根本就沒有這樣的提法和法律概念，自然也不可能構(gòu)成物業(yè)管理的法律關(guān)系。

基于上述理論研究的成果，我們應(yīng)在物業(yè)管理法律、法規(guī)中徹底地拋棄“委托”、“”以及“委托”的物業(yè)管理法律關(guān)系。我們認(rèn)為物業(yè)管理的法律關(guān)系是依據(jù)法律的規(guī)范不同形式形成有以下四種不同的物業(yè)管理法律關(guān)系：

1.依據(jù)我國(guó)民法的物權(quán)法的建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度，業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司構(gòu)成建筑物區(qū)分所有權(quán)人、區(qū)分所有建筑物管理人與區(qū)分所有建筑物管理服務(wù)人之間平等的法律關(guān)系；

2.依據(jù)合同法的法律規(guī)定，按照物業(yè)管理服務(wù)合同構(gòu)成合同當(dāng)事人之間平等的法律關(guān)系；

3.依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的法律規(guī)定，構(gòu)成消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的平等的法律關(guān)系；

4.依據(jù)經(jīng)濟(jì)服務(wù)法的相關(guān)法律規(guī)定，構(gòu)成服務(wù)與被服務(wù)之間的平等的法律關(guān)系。

總之，業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司是構(gòu)成民法的平等的民事法律關(guān)系。因此，在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中應(yīng)明確規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)作為區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人，應(yīng)當(dāng)與業(yè)主委員會(huì)簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同，明確與區(qū)分所有建筑物管理人的業(yè)主委員會(huì)所具有的平等的民事主體地位。”明確規(guī)定：“業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理企業(yè)雙方應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)可信的原則，以及遵守法律、尊重社會(huì)公德、不損害社會(huì)利益的原則簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同。”

五、明確賦予《業(yè)主公約》為最高自治規(guī)則的法律地位，設(shè)定了強(qiáng)制性登記制度

目前，由于在物業(yè)管理立法中沒有明確確立《業(yè)主公約》的法律地位，無論是業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)，還是物業(yè)管理公司對(duì)于《業(yè)主公約》的法律地位和作用沒有一個(gè)正確地充分認(rèn)識(shí)，沒有充分認(rèn)識(shí)和發(fā)揮《業(yè)主公約》的真正作用，對(duì)于《業(yè)主公約》的簽訂不夠重視。也導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，部分法官往往并沒有將《業(yè)主公約》作為基于私法自治原則而衍生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則來對(duì)待，也沒有把《業(yè)主公約》看成為物業(yè)管理的基礎(chǔ)和準(zhǔn)則，使得《業(yè)主公約》缺乏應(yīng)有的法律約束力。因此，作為立法機(jī)關(guān)在物業(yè)管理的立法活動(dòng)中有必要，特別關(guān)注《業(yè)主公約》的法律地位問題，提高《業(yè)主公約》的法律地位，明確賦予《業(yè)主公約。作為物業(yè)管理最高自治規(guī)則和物業(yè)管理法規(guī)有效組成部分的合法地位。

在物業(yè)管理實(shí)踐中經(jīng)常遇到業(yè)主擔(dān)心侵害自己合法權(quán)益，而不愿意簽訂《業(yè)主公約》的情況，這也是《業(yè)主公約》作用得不到充分體現(xiàn)和發(fā)揮的一個(gè)普遍原因。因此，《業(yè)主公約》的作用要能夠真正體現(xiàn)和發(fā)揮，一個(gè)非常重要的因素就是要確實(shí)保證《業(yè)主公約》的公平、公正、公開、平等以及合法、合理。在物業(yè)管理實(shí)踐中，的確有一些開發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理公司利用自己有權(quán)起草和擬訂《業(yè)主公約》的途徑，在《業(yè)主公約》的強(qiáng)制性或禁止性內(nèi)容上，處于維護(hù)自己的私利而設(shè)定一些侵害全體業(yè)主合法權(quán)益的公約條款，這就背離了《業(yè)主公約》應(yīng)體現(xiàn)的公平、公正、公開、平等以及合法、合理的基本原則。針對(duì)這種情況，應(yīng)該在物業(yè)管理立法中明確，在物業(yè)建筑物出售或業(yè)主辦理入伙住用手續(xù)時(shí)，開發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理公司組織簽訂的《業(yè)主公約》，必須強(qiáng)制要求使用政府統(tǒng)一制定的《業(yè)主公約示范文本》，并且對(duì)所使用的《業(yè)主公約》實(shí)行政府的強(qiáng)制性登記，《業(yè)主公約示范文本》一經(jīng)登記就產(chǎn)生了公示效力，昭示了業(yè)主公約對(duì)全體業(yè)主的合法約束力。基于《業(yè)主公約》具有私法自治原則所衍生的規(guī)約自治主義的特性，允許業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)可以通過業(yè)主大會(huì)的特別議決程序，即經(jīng)全體業(yè)主中持區(qū)分所有權(quán)比例四分之三以上業(yè)主投票通過，結(jié)合物業(yè)管理區(qū)域的實(shí)際情況形成《業(yè)主公約》的修改補(bǔ)充決議，對(duì)《業(yè)主公約》進(jìn)行修改補(bǔ)充。當(dāng)然修改補(bǔ)充后的《業(yè)主公約》必須在履行了政府的強(qiáng)制性登記之后，方可生效。

鑒于以上情況，我們?cè)谖飿I(yè)管理立法上采取的對(duì)策是，明確規(guī)定：“業(yè)主公約，是指由業(yè)主承諾的，對(duì)全體業(yè)主具有約束力的，有關(guān)業(yè)主在其物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)對(duì)區(qū)分所有建筑物使用、維護(hù)及其管理等方面權(quán)利義務(wù)的行為守則，是全體業(yè)主管理團(tuán)體客觀化的自治規(guī)則，是全體業(yè)主的最高自治規(guī)則，是物業(yè)管理的基礎(chǔ)和準(zhǔn)則。”這實(shí)際上是根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)法，基于私法自治原則所衍生的規(guī)約自治主義，明確賦予了《業(yè)主公約》具有最高自治規(guī)則的法律地位。

為了充分體現(xiàn)與發(fā)揮《業(yè)主公約》的法律地位和作用，我們?cè)谖飿I(yè)管理立法上采取的對(duì)策上還對(duì)《業(yè)主公約》的制定原則、主要內(nèi)容、強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定內(nèi)容、簽訂以及強(qiáng)制性登記等事項(xiàng)作出了具體的規(guī)定。為了區(qū)別于業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)的決定，在法律程序上設(shè)定了強(qiáng)制性登記制度，一經(jīng)登記就產(chǎn)生公示效力，昭示《業(yè)主公約》已成為建筑物區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容之一，也便于登記機(jī)關(guān)監(jiān)督管理《業(yè)主公約》的合法性。

六、增設(shè)業(yè)主大會(huì)的特別議事決議程序

根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)理論，業(yè)主大會(huì)決議的內(nèi)容有兩大類，一類是常規(guī)性的問題，另一類是特別重要的事項(xiàng)，對(duì)于不同性質(zhì)問題的決議，應(yīng)采用不同形式的程序，予以區(qū)別。因此，應(yīng)在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定了七個(gè)方面的重要事項(xiàng)應(yīng)該由業(yè)主大會(huì)特別事項(xiàng)議決程序決定：1.《業(yè)主公約》及《業(yè)主委員會(huì)章程》的修訂變更；2.在合同期內(nèi)解除終止物業(yè)管理服務(wù)合同，解聘作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理企業(yè)；3.物業(yè)建筑物的重大修繕或改良；4.物業(yè)建筑物的重建；5.業(yè)主委員會(huì)的撤消和重選；6.區(qū)分所有權(quán)的強(qiáng)制出讓；7.約定專有部分或共用部分的事項(xiàng)。其中尤其是涉及到全體業(yè)主根本的共同利益的物業(yè)管理企業(yè)在合同期內(nèi)的選聘、解聘，以及《業(yè)主公約》修訂變更、業(yè)主委員會(huì)的撤消和重選等問題更是重中之重。并要求：業(yè)主大會(huì)對(duì)于下列“特別事項(xiàng)議決，應(yīng)經(jīng)持投票權(quán)比例四分之三以上的業(yè)主投票同意，方可通過并形成業(yè)主大會(huì)的決議”。

在物業(yè)管理法律、法規(guī)中增設(shè)業(yè)主大會(huì)特別事項(xiàng)議決程序的最重要的目的是為了保護(hù)全體業(yè)主的共同利益，直接體現(xiàn)大多數(shù)業(yè)主的決策權(quán)利，避免少數(shù)人的濫用權(quán)利來侵犯大家的共同利益，侵犯物業(yè)管理企業(yè)的合法權(quán)益，使得所形成的決議真真正正反映出大多數(shù)業(yè)主的呼聲，集中表達(dá)出大家共同的意志，體現(xiàn)出自治管理、自主選擇、自主參與、自主行為、自主負(fù)責(zé)的意思自治原則。而不是由個(gè)別少數(shù)人假借全體業(yè)主的名義，狐假虎威地干著損害全體業(yè)主的勾當(dāng)。同時(shí)，在客觀上，也起到鼓勵(lì)更多的物業(yè)管理區(qū)域使用政府統(tǒng)一制定的比較公平、合理和規(guī)范的《業(yè)主公約》、《物業(yè)管理服務(wù)合同》、《業(yè)主委員會(huì)章程》的示范文本作用，改變了少數(shù)人出于個(gè)人私利而動(dòng)輒以解除物業(yè)管理服務(wù)合同為要挾，侵犯全體業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)合法權(quán)益的被動(dòng)局面，真正體現(xiàn)出業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司之間的平等民事主體的法律關(guān)系。

七、突破業(yè)主委員會(huì)的單一模式的單調(diào)格局，充分發(fā)揮業(yè)主委員會(huì)自治管理優(yōu)勢(shì)

由于我國(guó)地域遼闊，經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡是一特征，用一刀切的辦法統(tǒng)一采用一種固定模式，不利于物業(yè)管理的健康發(fā)展。盡管深圳市范圍不大，但情況也千差萬別，根據(jù)不同的經(jīng)濟(jì)水平檔次和發(fā)展的階段性，應(yīng)該按照“百花齊放，百家爭(zhēng)鳴”的原則，允許業(yè)主委員會(huì)充分發(fā)揮自治管理的自身優(yōu)勢(shì)，以多種模式共存是理所當(dāng)然的。對(duì)于規(guī)模小、條件不成熟的業(yè)主委員會(huì)，賦予其一般性群眾組織的主體資格；對(duì)于一定規(guī)模的、條件成熟的業(yè)主委員會(huì)鼓勵(lì)其成為社會(huì)法人團(tuán)體。因此，在物業(yè)管理法律、法規(guī)中應(yīng)立法明確規(guī)定：“政府鼓勵(lì)有一定規(guī)模的、條件成熟的業(yè)主委員會(huì)成為社會(huì)法人團(tuán)體。對(duì)于規(guī)模較小、條件不成熟的業(yè)主委員會(huì)應(yīng)依據(jù)我國(guó)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定賦予其他組織的訴訟主體資格。”這種允許業(yè)主委員會(huì)多種形式共存，一方面適應(yīng)了世界潮流，即管理團(tuán)體法人的趨勢(shì)，另一方面解決了爭(zhēng)論已久的兩難問題――如果不是法人團(tuán)體就沒有訴訟主體資格，如果是法人團(tuán)體又沒有承擔(dān)民事責(zé)任的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)的矛盾。

八、依法強(qiáng)化國(guó)有物業(yè)建筑物的物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)

引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，推行物業(yè)管理招投標(biāo)，徹底改變誰開發(fā)、誰管理的壟斷經(jīng)營(yíng)局面，這是物業(yè)管理走向市場(chǎng)的一個(gè)重要舉措。物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)是指物業(yè)建筑物開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會(huì)運(yùn)用市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和價(jià)值規(guī)律，通過招標(biāo)投標(biāo)的形式，以物業(yè)管理權(quán)為標(biāo)的，招請(qǐng)若干個(gè)物業(yè)管理公司秘密報(bào)價(jià)競(jìng)爭(zhēng)，由開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會(huì)從中選擇優(yōu)勝的物業(yè)管理公司中標(biāo)并與之達(dá)成協(xié)議，簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同的過程。簡(jiǎn)單的說，物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)就是通過招標(biāo)投標(biāo)的形式選聘物業(yè)管理公司。

物業(yè)建筑物開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會(huì)通過招標(biāo)投標(biāo)方式選聘物業(yè)管理公司，其目的在于選擇適當(dāng)?shù)奈飿I(yè)管理公司。因而物業(yè)建筑物開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會(huì)在招標(biāo)時(shí)必須考慮投標(biāo)者的技術(shù)實(shí)力、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、管理經(jīng)驗(yàn)、物業(yè)管理資質(zhì)等級(jí)、以往的物業(yè)管理業(yè)績(jī)、服務(wù)質(zhì)量、管理費(fèi)用的收取標(biāo)準(zhǔn)是否合理、信譽(yù)是否良好等反映物業(yè)管理公司整體素質(zhì)的各種綜合因素。對(duì)于眾多的投標(biāo)者，物業(yè)建筑物開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會(huì)應(yīng)按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，選擇中標(biāo)者，再與中標(biāo)者簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同。

物業(yè)管理引入招標(biāo)投標(biāo)，實(shí)際上就把物業(yè)管理行業(yè)直接推入到社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之中，因此，這實(shí)際上也是物業(yè)管理市場(chǎng)化的具體體現(xiàn)，是物業(yè)管理行業(yè)中引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的具體體現(xiàn)。物業(yè)管理的招標(biāo)投標(biāo)不僅為物業(yè)建筑物開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會(huì)提供了選聘高素質(zhì)物業(yè)管理公司的較大空間，同時(shí)也為物業(yè)管理公司提供了公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)。因此，物業(yè)管理的招標(biāo)投標(biāo)的優(yōu)勝劣汰法則，有利于全面提高物業(yè)管理服務(wù)的質(zhì)量，有利于增強(qiáng)了物業(yè)管理公司的活力，有利于物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展。

物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)是一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)過程，必須遵循公開、公平、公正和誠(chéng)實(shí)信用的原則，應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的規(guī)范，因此，在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定：“屬于政府或國(guó)有資產(chǎn)形成的物業(yè)建筑物，以及已經(jīng)成立業(yè)主委員會(huì)的物業(yè)建筑物，應(yīng)依法采用招標(biāo)投標(biāo)方法選聘物業(yè)管理企業(yè)。政府鼓勵(lì)其他的物業(yè)建筑物依法采用招標(biāo)投標(biāo)方法選聘物業(yè)管理企業(yè)。”其中的核心是強(qiáng)調(diào)了“依法采用”，是要嚴(yán)格依照國(guó)家招標(biāo)標(biāo)法的基本原則和程序進(jìn)行，在此基礎(chǔ)上才是執(zhí)行物業(yè)管理行業(yè)內(nèi)的招標(biāo)投標(biāo)規(guī)則。依據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第二條：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，適用本法。”的規(guī)定，依法首先是物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)必須嚴(yán)格遵守《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》和相關(guān)的物業(yè)管理法律、法規(guī)和政策的規(guī)定。對(duì)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》所確立的各項(xiàng)行為規(guī)則，不得違反，不得規(guī)避。盡管我們深圳在這方面走在全國(guó)的前列，但如何努力創(chuàng)造公平、公開、公正的市場(chǎng)環(huán)境，還有待不斷的探索。這里有一個(gè)下位法與上位法的銜接，協(xié)調(diào)新問題需要解決。

九、確立物業(yè)管理基金的設(shè)立原則

物業(yè)管理基金又可以稱為共同儲(chǔ)備基金。設(shè)立物業(yè)管理基金的主要目的是為了應(yīng)付在物業(yè)管理活動(dòng)中巨額的非預(yù)見性開支，尤其是為維持和保存區(qū)分所有建筑物共用部分的正常運(yùn)作、正常使用功能而進(jìn)行的修繕改良的開支。這種修繕改良就是我們通常在物業(yè)管理活動(dòng)中所講的中修、大修和更新改造。由于計(jì)提固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的目的也是用于固定資產(chǎn)的中修、大修和更新改造，因此，物業(yè)管理基金的作用類似于區(qū)分所有建筑物共用部分固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的計(jì)提。

眾所周知，區(qū)分所有建筑物在建成之后，必然會(huì)受到自然環(huán)境和人為的損害。隨著時(shí)間的增加，自然環(huán)境如風(fēng)力、重力、震動(dòng)、大氣、水、雷電等對(duì)區(qū)分所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。如果沒有建立管理基金，就不可能合理、有效地安排區(qū)分所有建筑物的修理和保養(yǎng)計(jì)劃，必然會(huì)加速區(qū)分所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損，以致會(huì)由于維修保養(yǎng)不及時(shí)使區(qū)分所有建筑物過早達(dá)到危險(xiǎn)程度，縮短了區(qū)分所有建筑物的使用壽命使之提前到達(dá)設(shè)計(jì)壽命，甚至于釀成傷害事故。相反，建立其了物業(yè)管理基金，就可以有效、合理地妥善安排區(qū)分所有建筑物的修繕改良，區(qū)分所有建筑物就可以得到有效的維修養(yǎng)護(hù)，使區(qū)分所有建筑物處于良好的狀態(tài)和正常運(yùn)行，充分發(fā)揮區(qū)分所有建筑物的正常使用功能，不斷延長(zhǎng)區(qū)分所有建筑物的使用壽命，改善和提高了區(qū)分所有建筑物的使用功能，提高了區(qū)分所有建筑物的檔次和適應(yīng)性，進(jìn)而推動(dòng)了區(qū)分所有建筑物的升值，使區(qū)分所有權(quán)人獲得有效地經(jīng)濟(jì)價(jià)值，最大限度地提高了投資的回報(bào)率。

在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中我們確立了物業(yè)管理維修基金和公用設(shè)施專用基金作為物業(yè)管理基金。其中規(guī)定各類物業(yè)管理都應(yīng)設(shè)立物業(yè)管理維修基金，而公用設(shè)施專用基金原則上只適用于住宅類物業(yè)管理。這樣做是因?yàn)樽≌惖奈飿I(yè)管理都直接面對(duì)著居民，同時(shí)在住宅區(qū)內(nèi)用于居民公益性質(zhì)的公用設(shè)施相對(duì)比較多，考慮到居民的經(jīng)濟(jì)承受能力，一般在需要對(duì)公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造時(shí)，需要的費(fèi)用比較多，居民往往難以一下子承受，同時(shí)這些費(fèi)用收集比較困難，這就直接影響了公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造的效率，從這個(gè)意義上設(shè)置公用設(shè)施專用基金具有一定的社會(huì)公益性質(zhì)。相反對(duì)于非住宅類的物業(yè)管理，公用設(shè)施相對(duì)較少，費(fèi)用小也比較容易籌集，因此，沒有設(shè)置公用設(shè)施專用基金的必要。

十、明確物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)市場(chǎng)機(jī)制的協(xié)商定價(jià)導(dǎo)向

以業(yè)主承受能力為借口，導(dǎo)致的物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)偏低，是制約物業(yè)管理健康發(fā)展的一個(gè)重要原因。多數(shù)物業(yè)管理企業(yè)疲于生計(jì)，必須靠其他經(jīng)營(yíng)收入才能維持收支平衡，這種普遍現(xiàn)象說明現(xiàn)行物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)缺乏科學(xué)性和合理性。國(guó)家建設(shè)部有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)最近向新聞媒體透露：作為扶持物業(yè)管理這一朝陽產(chǎn)業(yè)邁向市場(chǎng)化的重要一部，國(guó)家目前正在考慮在職工工資改革中加入物業(yè)管理費(fèi)用支出部分，將物業(yè)管理費(fèi)用以補(bǔ)貼形式列入職工工資。物業(yè)管理是市場(chǎng)行為，必須遵循社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律，物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)也應(yīng)遵循市場(chǎng)規(guī)律，應(yīng)由當(dāng)事人按照市場(chǎng)規(guī)律的客觀要求自行協(xié)商確定價(jià)格。因此，在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)制定的導(dǎo)向是協(xié)商定價(jià)：“已成立業(yè)主委員會(huì)的，物業(yè)管理服務(wù)價(jià)格應(yīng)由業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理企業(yè)雙方協(xié)商議定，可以通過物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)的形式確定，在物業(yè)管理服務(wù)合同中應(yīng)明確物業(yè)管理服務(wù)價(jià)格。物業(yè)建筑物已交付使用尚未成立業(yè)主委員會(huì)的，物業(yè)管理服務(wù)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由物業(yè)管理企業(yè)在政府指導(dǎo)價(jià)范圍內(nèi)提出，報(bào)市、區(qū)價(jià)格行政主管部門核定。”同時(shí)應(yīng)在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中設(shè)定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的確定原則是：“確定物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公開、合理以及與物業(yè)管理服務(wù)水平相適應(yīng)的原則。”而不是業(yè)主經(jīng)濟(jì)承受能力為標(biāo)準(zhǔn)。

十一、明確收繳物業(yè)管理費(fèi)用屬于物權(quán)行為，具有優(yōu)先受償權(quán)和追及權(quán)的法律效力

依據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度，收繳物業(yè)管理費(fèi)用屬于物權(quán)行為。而物權(quán)是具有優(yōu)先受償權(quán)和追及權(quán)的。所謂“優(yōu)先受償權(quán)”是指在同一物上有數(shù)種權(quán)利同時(shí)存在時(shí)，物權(quán)具有較其他權(quán)利優(yōu)先行使的效力，物權(quán)的效力優(yōu)于債權(quán)，某一債務(wù)人在破產(chǎn)宣告前，對(duì)屬于債務(wù)人所有的財(cái)產(chǎn)有抵押和留置權(quán)等擔(dān)保物權(quán)的，可就其財(cái)產(chǎn)先于破產(chǎn)債權(quán)人受償，即所謂別除權(quán)。“追及權(quán)”是指物權(quán)的標(biāo)的物不論轉(zhuǎn)移到任何人手中，物權(quán)的權(quán)利人均可向?qū)嶋H占有人主張權(quán)利，而無論實(shí)際占有人的取得是合法還是非法。實(shí)際上在物業(yè)管理行業(yè)中存在的“認(rèn)房不認(rèn)人”的國(guó)際慣例的就是物權(quán)行為的追及權(quán)的具體體現(xiàn)。因此，在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定：“依據(jù)物權(quán)行為的優(yōu)先受償權(quán)和追及權(quán)的法律效力的原則，無論物業(yè)建筑物易手是采用按揭、抵押、轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與、繼承，還是拍賣，其受益人都有交納前業(yè)主拖欠的物業(yè)管理費(fèi)用的義務(wù)，新業(yè)主交納后可以依據(jù)法律途徑以債務(wù)的形式向前業(yè)主追討。”同時(shí)第一百零二條明確規(guī)定：“物業(yè)建筑物按揭、抵押轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與繼承、拍賣等易手時(shí)，如果通過房地產(chǎn)交易機(jī)構(gòu)，按照優(yōu)先受償權(quán)的原則，房地產(chǎn)交易機(jī)構(gòu)應(yīng)該從房款中將前業(yè)主拖欠的物業(yè)管理費(fèi)用、滯納金等代為扣除，并直接交付給物業(yè)管理企業(yè)。”并且在物業(yè)管理?xiàng)l例法律、法規(guī)的立法中相應(yīng)地規(guī)定違反這些規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

十二、設(shè)定了區(qū)分所有權(quán)的強(qiáng)制剝奪的執(zhí)行程序

按照建筑物區(qū)分所有權(quán)的理論，強(qiáng)制剝奪區(qū)分所有權(quán)的方式主要有禁止使用專有部分、拍賣區(qū)分所有權(quán)二種。這是對(duì)違反義務(wù)的區(qū)分所有權(quán)人或?qū)Ｓ胁糠终加萌说淖顬閲?yán)厲的制裁措施，是一項(xiàng)禁止使用專有部分的制度。如果區(qū)分所有權(quán)人有重大違反義務(wù)的情形，已經(jīng)不可能維持建筑物內(nèi)的共同關(guān)系，那么，經(jīng)全體區(qū)分所有權(quán)人過半數(shù)同意，就可以剝奪其專有權(quán)。為了慎重期間，通常強(qiáng)制剝奪區(qū)分所有權(quán)的決議應(yīng)該由業(yè)主大會(huì)的特別事項(xiàng)議決程序形成，并由人民法院判決執(zhí)行。

最早規(guī)定剝奪區(qū)分所有權(quán)的是1948年頒布的《奧地利住宅所有權(quán)法》，該法第十條規(guī)定“從共同關(guān)系中予以驅(qū)逐”。現(xiàn)行的《德國(guó)住宅所有權(quán)法》進(jìn)一步完善了區(qū)分所有權(quán)剝奪制度，以制裁共同關(guān)系中違反義務(wù)的區(qū)分所有權(quán)人。《德國(guó)住宅所有權(quán)法》第十八條規(guī)定，構(gòu)成被剝奪的原因主要為“區(qū)分所有權(quán)人對(duì)其自己所應(yīng)負(fù)的義務(wù)有重大違反的情形，以致無法期待其繼續(xù)維持共同關(guān)系。”區(qū)分所有權(quán)人如果因酒精或藥物中毒而喪失自主意思，致有引起火災(zāi)的危險(xiǎn)，或罹患惡性疾病，或有侵害他人行為的精神病等，均可構(gòu)成剝奪理由。在實(shí)務(wù)中尚認(rèn)為其使用專有部分情形時(shí)，也可構(gòu)成剝奪理由。在我國(guó)物權(quán)法草案的第一百條和第一百零四條的強(qiáng)制措施中也參照了德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立了由管理人或管理委員會(huì)請(qǐng)求人民法院強(qiáng)制出讓及拍賣制度的法律規(guī)定。其目的就在于為了建立區(qū)分所有建筑物的安全、舒適及衛(wèi)生的居住環(huán)境，確保居住的品質(zhì)。

為了與我國(guó)民法物權(quán)法的建筑物區(qū)分所有權(quán)的法律制度相銜接、協(xié)調(diào)、配套和統(tǒng)一，為了與國(guó)際慣例接軌，為了維護(hù)和營(yíng)造物業(yè)管理區(qū)域以及區(qū)分所有建筑物的安全、舒適及衛(wèi)生的居住環(huán)境，確保居住的品質(zhì)，我們?cè)谖飿I(yè)管理法律、法規(guī)的立法中應(yīng)設(shè)定強(qiáng)制剝奪區(qū)分所有權(quán)的條款。明確規(guī)定有下列五種情況之一的行為可以強(qiáng)制剝奪區(qū)分所有權(quán)：1.對(duì)專有部分的利用，嚴(yán)重妨礙建筑物的正常使用和安全，經(jīng)制止而不停止的；2.嚴(yán)重違反全體業(yè)主的共同利益的行為，并且情節(jié)重大，經(jīng)制止而不停止的；3.嚴(yán)重違反業(yè)主公約的行為，并且情節(jié)重大，經(jīng)制止而不停止的；4.拖欠物業(yè)管理費(fèi)用以及滯納金等總費(fèi)用已經(jīng)超過其物業(yè)建筑物當(dāng)前市面價(jià)值的50%以上，經(jīng)業(yè)主委員會(huì)或物業(yè)管理公司強(qiáng)制催繳，仍未交納的；5.嚴(yán)重違反本條例的強(qiáng)制性規(guī)定，經(jīng)制止而不停止的。有上述五種行為之一的“受到侵害的業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)管理企業(yè)可以向業(yè)主大會(huì)請(qǐng)求以特別事項(xiàng)議決程序形成強(qiáng)制出讓區(qū)分所有權(quán)決議，訴請(qǐng)人民法院責(zé)令業(yè)主出讓其區(qū)分所有權(quán)或禁止專有部分占用人使用其占用的專有部分；當(dāng)業(yè)主大會(huì)休會(huì)或未形成決議時(shí)，受到侵害的業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)管理企業(yè)可以直接向人民法院訴請(qǐng)責(zé)令業(yè)主出讓其區(qū)分所有權(quán)或禁止專有部分占用人使用其占用的專有部分”。“人民法院判決責(zé)令出讓其區(qū)分所有權(quán)后三個(gè)月內(nèi)，業(yè)主不自行出讓并完成所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記手續(xù)的，受到侵害的業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)管理企業(yè)可以申請(qǐng)人民法院對(duì)其區(qū)分所有權(quán)進(jìn)行強(qiáng)制拍賣。”

應(yīng)該指出目前在物業(yè)管理活動(dòng)中所涉及到的物業(yè)管理法律問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止上述這些，諸如物業(yè)管理的監(jiān)督、開發(fā)建設(shè)單位在物業(yè)管理活動(dòng)中的地位和權(quán)利義務(wù)、規(guī)范物業(yè)管理市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、政府在物業(yè)管理活動(dòng)中的地位與作用……等等隨著物業(yè)管理的深入發(fā)展和規(guī)模的不斷擴(kuò)大，人們的對(duì)物業(yè)管理的法律意識(shí)的不斷提高，深入研究和探索思考物業(yè)管理的法律問題，強(qiáng)化物業(yè)管理理論研究，用建筑物區(qū)分所有權(quán)構(gòu)筑起物業(yè)管理理論體系，從立法對(duì)策上構(gòu)筑物業(yè)管理生存和發(fā)展的法制基礎(chǔ)，是我們從事物業(yè)管理行業(yè)的每一個(gè)業(yè)內(nèi)人士應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)，只有通過我們大家的不斷探索、開拓和進(jìn)取，才能迎來二十一世紀(jì)物業(yè)管理的燦爛明天。