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1引言

自1994年中國接入國際互聯網伊始，中國政府相關網絡信息監管法律法規、政策性規范文件及執法措施一直受到國際社會的關注：一些人權方面非政府組織甚至將中國列入“互聯網的敵人”名單，美國谷歌公司甚至以撤出中國大陸的方式公開叫板中國政府實行的網絡監管措施，一些國家的政府領導人在諸多場合公然指責中國限制互聯網自由和公民言論自由，一些學術機構、議會議員、外國公司以所謂的網絡審查制構成網絡服務貿易障礙為由，呼吁歐盟、美國訴諸世界貿易組織爭端解決機構。與此同時，一些國家政府還以所謂“促進全球互聯網自由”的名義，有針對性地采取了反對監管互聯網信息的措施，比如，美國國務院《2006年人權實踐國別報告》新增了一個重點內容：每個國家公民訪問和使用互聯網的程度以及政府是否不適當地限制或者阻止訪問互聯網或者審查網站。時任美國國務卿的賴斯建立了“全球互聯網自由工作組”（GIFT），以對全球違反互聯網自由的國家提供外交政策方面的回應。專門采取針對中國的網絡信息監管的一些特別措施。同時，美國眾議院在2009年提出《全球網絡自由法》議案（H．R．2271），規定向實施網絡監管的國家銷售互聯網技術和服務的企業，必須采取措施反對審查制并保護個人信息。再如，2010年1月，時任美國國務卿的希拉里在其《關于互聯網自由與全球言論自由的未來》講話中宣布，將與技術公司合作，開發有助于個人規避基于政治原因的互聯網言論審查的工具，為個人提供規避技術培訓，并為此額外撥付1500萬美元［1，2］。2010年1月，希拉里發表互聯網自由的演講之后，瑞典外交部長CarlBildt發表了相似的觀點，并把中國的網絡監管政策和柏林墻相提并論［3］。2011年2月15日，希拉里再次發表關于互聯網自由的演講《互聯網的是與非：網絡世界的選擇與挑戰》，大肆鼓吹人權保護，并對中國網絡監管政策暗地指責。然而，正如“歐洲國際政治經濟研究中心”理事弗雷德里克•埃里克森、霍素克•李—枚山浩石曾撰文指出的，“事實上，極少數（如果有的話）自由民主國家對互聯網的使用絕對沒有限制”［4］，“斯諾登事件”曝光的美國國家安全局“棱鏡”項目即為明證。在互聯網發展早期，受制于不同的意識形態與信息監管法制傳統，網絡與傳統媒體之間差異的認識，以及網絡技術、電子商務對本土經濟巨大推進潛力的考量，各國或者地區政府對網絡信息監管必要性的認識存在巨大差異，也導致了監管法律多與寡、監管程度強與弱之別。在一些西方國家眼中，“網絡監管”曾是“缺民主”、“少自由”的國家與生俱來的“原罪”，必須加以反對［5］。然而，隨著美國“911”恐怖襲擊的發生，國際恐怖主義廣泛蔓延、大量的網絡攻擊甚或網絡戰爭威脅，以及網絡信息傳播技術在中東地區政治動蕩中的助力，一些國家或者地區政府一方面繼續強調互聯網自由，另一方面卻對打擊網絡犯罪，維護信息安全的必須性認識得到加強，開始頒行或者考慮頒行相關法律與政策，并尋求在國際層面進行打擊網絡犯罪方面的合作或制定區域性相關國際公約。除了面臨國外不斷針對中國網絡信息監管實踐的指責與應對的外交壓力之外，我國的網絡信息監管問題還面臨著國外日益強化網絡信息監管的法律制定與修訂、日益注重網絡信息監管政策制定的國際環境。本文擬從當前國際環境與國內互聯網產業發展需求出發，論述完善我國網絡信息監管法律與政策的必要性與緊迫性。

2完善我國網絡信息監管法律政策的國外環境需求

前已述及，美國發生的“911”恐怖襲擊引發的反恐意識的加強，改變了西方國家以往除了針對兒童淫穢內容和宣揚種族歧視的網絡信息之外而單方面譴責其他國家網絡信息監管的局面。在各種嚴重網絡危害的侵襲下，不少國家將意識形態拋到一邊———澳大利亞總理吉拉德上任伊始即明確表示“審查網絡和審查電影一樣正常”；德國以泄露用戶數據的罪名把美國社交網站Facebook告上了法庭；面對暴力和不良信息，意大利政府要求審查谷歌旗下Youtube視頻網站的每一個視頻［6］。“工欲善其事，必先利其器”，在決定對網絡信息予以監管的同時，各國開始重視相關法律與政策的制定或修訂。

2．1國外日益強化網絡信息監管的法律制定與修訂

由于注重法治的傳統，在表示強化網絡信息監管的同時，眾多國家開始重視網絡信息監管的法律依據的確立。整體而言，這些國家采用了直接適用舊法、修訂現有法律和頒行新的法律三種方式為監管確立法律依據。有關機構對世界42個國家的調查表明，大約33％的國家正在制定有關互聯網的法規，而70％的國家在修改原有的法規以適應互聯網發展［7］。對于立法，各國都持比較謹慎的態度，首先選擇適用現有法律，繼而再根據互聯網的特點修訂現有法律或重新立法。與此同時，國際社會開始探索制定區域性網絡信息監管的國際公約。（1）眾多國家之所以直接適用舊法至少有三個方面的原因：其一，現行法律禁止或者限制的信息內容與傳播媒體特性無涉，可以直接適用于網絡信息。比如，新西蘭1993年《電影、電視與出版物分類法》、英國1964年《淫穢出版物法》、1986年《公共秩序法》和新加坡的《反煽動法》、加拿大的刑法和人權法；其二，現行法律或者司法判決明確將互聯網視為大眾媒體，或者將網絡內容視為出版物。如阿塞拜疆1999年的《大眾媒體法》（第3條）、哈薩克斯坦2001年的《大眾媒體法》（第1條）、格魯吉亞2004年的《新聞與言論自由法》（第1條）、越南《大眾傳播法》（第10條）和《出版法》（第22條）均將網站定義為“大眾媒體”組成部分，因此這些法律自然適用于網絡信息監管。約旦最高法院2010年1月的一份判決將網站視為出版物，直接適用1998年制定、2007年修訂的《新聞出版法》。英國Keith－SmithvWilliam案判決確認，英國現行的《反誹謗法》適用于網絡言論；其三，現行法律采用了高度抽象、外延寬泛的概念。如瑞士《刑法典》第135條和第197條分別規定的傳播針對人和動物的極端暴力行為、傳播針對16歲以下兒童的色情與暴力信息行為及人員的刑事責任，因采用了“任何人”、“錄音、電影或視頻或者其他產品”、“淫穢資料、錄音或視頻，描述或者其他具有同一性質的物品”等外延寬泛概念，自然適用于網絡信息的監管。（2）在現有法律規范無法調整網絡信息傳播形式的情況下，只有修訂現有法律或者頒行新的相關法律兩種可能。比如，德國于1997年率先頒行了直接適用于互聯網信息傳播的《信息與通信服務法》（俗稱《多媒體法》），該法由《遠程服務法》《數據保護法》《數字簽名法》三個新法和將現有法律適用于互聯網的六個附屬條款所組成；法國在1998年修訂其《未成年人保護法》，新增“利用網絡誘惑青少年犯罪”應從重處罰的規定；意大利2013年第925號法律《誹謗法》正在就意大利刑法典和1948年的《大眾傳播法》進行修訂，擬對網絡報紙、廣播電視新聞和時事新聞節目、誹謗的刑事責任、媒體的誹謗責任等方面進行補充性立法。就頒行新的法律而言，采用此方式的國家不勝枚舉，比如俄羅斯1995年的《聯邦信息、信息化和信息網絡保護法》、美國1996年的《通信規范法》、瑞典第1998：112號法律《電子公告板責任法》、巴林2002年第47號法律《大眾傳媒與出版法》、美國《2004年反猶太主義審查法》、意大利2006年第266／2005號法律《金融法》（要求信息服務提供商阻止提供網絡賭博的網站）、土耳其2007年第5651號法律《互聯網出版物的規制與打擊通過這種出版物實施的犯罪法》及其三個配套的行政法規、日本2009年的《創造有利于兒童安全使用互聯網環境的法律》（規定移動電話經營者有義務提供過濾服務，以保證兒童不受非法和有害信息的侵擾）、俄羅斯2009年的《關于在獨聯體范圍內打擊納粹主義、納粹戰犯及其幫兇復活法》、美國2009年《防止憎恨犯罪法》、約旦2010年的《信息系統犯罪法》等等。（3）在各國重視網絡信息監管的國內法制定的同時，國際社會開始制定網絡信息監管方面的區域性國際公約，其中，比較重要的有歐洲理事會2001年制訂、2004年7月1日實施的《網絡犯罪公約》［8］及其《關于通過計算機系統實施種族歧視和仇視外國人性質刑事犯罪的補充議定書》、歐盟2007年10月25日簽訂的《保護兒童不受性剝削和性虐待公約》、歐洲理事會2007年的《防止恐怖主義公約》（CETSNo．196）。此外，由于締結相關國際公約面臨的困難較大，2011年5月在巴黎召開的“e－G8論壇”發出了加強網絡信息監管及國際合作的強烈信號［9］。

2．2國外日益注重網絡信息監管政策的制定

鑒于互聯網信息的傳播具有跨國界性，而國內法通常又不具有域外效力，加之各國對有害的或者非法的網絡信息的界定存在差異，各國盡管非常注重修訂舊法和制定新法來加強對網絡信息的監管，這些法律對于域外網絡信息的實施效果卻非常有限。同時，由于網絡信息監管的國際合作僅限于區域性的有限主題（網絡犯罪、兒童淫穢物品或恐怖主義），導致國際協助匱乏，各國在注重國內立法的同時，還積極地制定相關的監管政策，試圖通過鼓勵行業自律，采用過濾技術屏蔽或者移除來自域外網絡信息。就打擊網絡兒童淫穢色情、網絡恐怖主義而言，歐盟相關權力機關和歐洲理事會頒行了眾多相關政策，比如歐盟2003年的《打擊兒童性剝削和兒童淫穢物品的理事會框架決定》；歐洲理事會2007年的《建立一個自由且安全的互聯網》；歐盟理事會2008年《關于修訂打擊恐怖主義理事會框架決定的決定》；歐洲理事會2009年的《促進適宜于未成年人的互聯網和網絡媒體服務》；歐盟委員會2009年的《2009年更安全的互聯網工作項目》《歐盟更安全的社交網絡諸原則》《關于建立對于兒童更安全的互聯網歐洲新方法的布拉格宣言》；歐盟委員會2012年的《數字議程：為兒童提供更安全的互聯網和更好的互聯網內容的新戰略》等等。就網絡安全而言，1997年《俄羅斯國家安全構想》明確提出，保障國家安全應把保障經濟安全放在第一位，而信息安全又是經濟安全的重中之重。2000年9月，俄羅斯安全委員會通過了《國家信息安全學說》，明確了聯邦信息安全建設的目的、任務、原則和主要內容，對國家信息網絡安全面臨的問題及信息網絡戰武器裝備現狀、發展前景和防御方法等進行了詳盡的論述，闡明了俄羅斯在信息網絡安全方面的立場、觀點和基本方針，提出了在該領域實現國家利益的手段和相關措施［10］；許多歐盟成員國分別在2008年（斯洛文尼亞）、2011年（捷克、法國、德國、立陶宛、盧森堡、羅馬尼亞、英國）、2013年（奧地利、芬蘭、意大利、匈牙利、荷蘭、波蘭、西班牙）、2014年（比利時、愛沙尼亞、拉脫維亞）陸續制定了本國的網絡安全戰略。在歐盟層面，歐盟委員會也在其2012年工作計劃中將確立歐洲網絡安全戰略作為工作任務之一，且“保證網絡和信息安全”仍然位列其2014年優先工作事項之中［11］。2013年10月9日，歐洲網絡與信息安全局（ENISA）了“工業控制系統網絡安全白皮書”，白皮書在分析研究的基礎上要求采取適當的防范措施，對針對工業控制系統的網絡攻擊事件做出靈活應對［12］。這將有利于歐盟及成員國建立有效的監管機制，降低由網絡攻擊帶來的損失。除俄羅斯和歐盟之外，新加坡從2005年開始制定了兩個信息通信安全總體規劃，并于2013年7月頒布2013－2018網絡安全總體規劃［13］；日本從2006年開始分三個階段頒行國家信息安全戰略，并于2013年形成綜合性的網絡安全戰略［14］；加拿大與南非（2010年）、澳大利亞和新西蘭（2011年）、挪威與瑞士（2012年）、印度、黑山、土耳其、烏干達（2013年）、肯尼亞、納米比亞和盧旺達（2014年）各自出臺了本國的網絡安全戰略。在美國，克林頓于1998年5月22日簽署第63號行政命令《保護關鍵基礎設施》（CriticalInfrastructureProtection），首次提出“信息安全”的目標。2000年，克林頓政府又提出了《信息系統保護國家計劃》，強調國家信息基礎設施的保護，將網絡信息安全放在優先發展的位置，并對重點信息網絡實行全壽命安全周期管理［15］。2003年2月，布什政府了《國家網絡安全戰略》報告，正式將網絡安全提升至國家安全的戰略高度，從國家戰略全局對網絡的正常運行進行謀劃，以保證國家和社會生活的安全與穩定［16］。2009年5月，美國總統奧巴馬辦公室《網絡空間安全政策評估》報告，對美國政府及軍隊當前的網絡狀況進行評估并討論對策。這標志著奧巴馬政府已經把網絡安全視為國家安全優先考慮的問題。2009年6月，美國國防部正式宣布成立網絡戰爭司令部，提出“攻防一體”的口號，備戰網絡戰爭［17］。此后，奧巴馬政府于2011年制定了《網絡空間國際戰略》［18］。2013年2月12日，奧巴馬又簽署了第13636號行政命令《完善關鍵基礎設施網絡安全》（ImprovingCriticalInfrastructureCyberse－curity）。除了上述國家級政策之外，還有眾多國外非政府組織了專業性網絡信息監管方面的政策聲明，比如，國際商會2007年的《關于規制互聯網視聽內容傳輸的聲明》、2012年的《關于互聯網表達自由和信息自由流動的政策聲明》等。綜上，各國重視網絡信息監管法律的制定與修訂，以及注重擬定相關監管政策的現實，客觀上要求中國進一步完善網絡信息監管的現行法律與政策。

3完善我國網絡信息監管法律政策的國內網絡

產業需求在中國，隨著互聯網在日常生活和經濟發展中的作用日益凸顯，與互聯網如影隨形的一些弊端也暴露無遺，比如黑客攻擊、網絡淫穢色情傳播、虛假廣告、網絡欺詐、利用網絡侵害他人人身權益等危害活動，嚴重威脅我國國家安全、社會穩定、公民基本權利以及阻礙新型網絡經濟業態的健康發展。與此同時，中國現行網絡信息監管法律與政策所存在的諸多缺陷，也難以滿足國內互聯網產業發展的實際需求。

3．1國內網絡產業的健康發展需要完善網絡信息監管法律政策

3．1．1國內網絡產業規模的擴張根據中國互聯網絡信息中心2014年7月的第34次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》，截至2014年6月，我國網民規模達6．32億，較2013年底增加1442萬人。互聯網普及率為46．9％，較2013年底提升了1．1個百分點。2013年12月至2014年6月半年間，除了微博、社交網站使用率有所下降之外，中國網民在即時通信、搜索引擎、網絡新聞、網絡音樂、博客／個人空間、網絡視頻、網絡游戲、網絡購物、網上支付、網絡文學、網上銀行、電子郵件、旅行預訂、團購、論壇／bbs等各類網絡應用的半年使用率均有不同程度的增長。然而，正如學者正確指出的，“數字化世界是一片嶄新的疆土，既可以釋放出難以形容的生產能力，也可能成為恐怖主義和江湖巨騙的工具，或是彌天大謊和惡意中傷的大本營”［19］，互聯網不僅被“東突”和“伊拉克和黎凡特伊斯蘭國”等恐怖組織作為宗教極端思想傳播、恐怖犯罪手段培訓和恐怖成員招募的工具，以及某些西方國家顛覆國家政權的有利武器（從突尼斯的“茉莉花”革命到埃及、伊朗的“Twitter”革命），而且還為“現實世界丑陋現象在虛擬世界的映射”［20］提供了便利的技術支持。一時間，現實世界幾乎所有的違法行為或者其新形式均在互聯網這個虛擬世界盛行。雖然現行監管法律大多數可以直接適用于網絡違法行為，因法律天然的滯后性，少數新型網絡違法行為卻無法直接適用現行監管法律。比如，搜索引擎服務提供商“競價排名”或者“關鍵詞廣告”服務的性質，本質上是一種廣告服務，但現行《中華人民共和國廣告法》卻無法調整此種廣告服務，且現行《中華人民共和國商標法》及配套司法解釋對其是否構成商標侵權未作明確規定，導致競價排名引發的網絡商標侵權、不正當競爭糾紛頻發，但裁判結果卻差異紛存，令電商企業無所適從。雖然禁止“利用互聯網對商品、服務作虛假宣傳”和“利用互聯網侵犯他人知識產權”的《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》第3條可以適用于前述行為，該決定卻僅是通過追究刑事責任途徑來規制此類行為，而且，搜索引擎服務提供商是否應為犯罪主體不明。此外，由于傳統的衡量罪與非罪標準大多以損失數額為標準，而網絡環境下證明權利人實際損失卻非常困難，該條對此類行為的規制便難上加難。根據中國電子商務研究中心的國內首份電商法律報告———《2011－2012年度中國電子商務法律報告》，網絡不正當競爭、行業壟斷、知識產權成為電商企業發展最為急需的法律類別。該報告顯示，在對電子商務法律類別需求中，76．92％電商企業選擇網絡不正當競爭、壟斷和知識產權；30．77％選擇電子商務行業的行政許可（例如支付牌照）［21］。由此可見，適時通過修訂舊法或者制定新法的方式，完善現行網絡信息監管法律具有必要性。3．1．2網絡服務提供者監管責任的模糊網絡信息的海量特性決定了網絡服務提供者難以對通過其系統的全部信息進行監管。因此，為避免過重的信息監管責任導致網絡服務提供者在投資開發網絡新技術和新經濟業態方面的顧慮，世界各國法律均未賦予其監管的一般義務，而僅賦予其存在明知或應知違法信息之時的特殊監管義務，比如歐盟電子商務指令第15條即是如此。學界將網絡服務提供者享有的這種責任豁免制度普遍稱之為“避風港”原則。然而，2009年12月1日施行的地方性法規《新疆維吾爾自治區信息化促進條例》第43條卻賦予“網絡運營和使用單位”對網上傳播信息的“嚴格審查”義務，并規定了除責令改正、消除影響、罰款之外的“吊銷經營許可證或者停止其使用網絡系統”等相當嚴厲的法律責任。該規定明顯未考慮網絡信息的海量特性而有違避風港原則，從而加重了網絡信息服務提供者的監管責任。可想而知，此規定肯定是高懸在該自治區地域范圍內網絡運營主體頭上的一把鋒利無比的達摩克利斯之劍，其經營網絡業務的積極性因此可能受損。但是，另一方面，適用于全國范圍網絡服務提供者對網絡信息監管責任的法律規定卻欠缺周延，導致網絡服務提供者監管責任虛無。根據《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》第7條，從事互聯網業務的單位“發現”互聯網上出現違法犯罪行為和有害信息時，要采取措施，停止傳輸有害信息。可見，網絡服務提供者主動采取停止傳輸措施義務的前提是其“發現”犯罪行為和有害信息。然而，該條對“發現”是主動監控的結果還是被動監控的結果卻語焉不明，容易引發爭議。2010年“麗水QQ自殺案”一審判決以該條為依據，認定騰訊公司未及時對“相約自殺”的內容進行刪除或者屏蔽，致使其得以傳播，應對范某的死亡承擔連帶賠償責任，曾在全國引發巨大爭議。二審判決則認為騰訊公司僅負有事后被動審查、監管QQ群聊信息的義務，即在接到相關權利人通知或確知侵權事實存在的情況下，騰訊公司應采取必要處置措施，因此，騰訊公司不構成侵權。顯然，二審判決確立了網絡服務提供者的被動監控義務。但是，這種被動監控義務容易導致網絡服務提供者疏于監管，導致非法網絡信息大行其道。在寫作本文之時，筆者在百度以“自殺QQ群”為搜索關鍵詞，結果顯示，依然有約4，710，000個相關網頁存在。全國各地通過自殺QQ群相約自殺，或者受其影響而獨立實施自殺的人越來越多。但是，騰訊公司卻毫無作為，搜索引擎服務提供商也未采取任何措施屏蔽此類信息。我們認為，在通過技術手段自動發現、屏蔽、過濾這些“自殺QQ群”本身已毫無技術障礙，且法律明確規定了被監管信息類別的情況下，現行法律應當賦予網絡服務提供商事先通過技術手段屏蔽、過濾明顯有害信息的普遍監管義務。3．1．3網絡信息監管執法措施不規范2009至2010年3月，國家9個部門聯合進行了為期5個多月的網絡整頓行動，全面排查了近180萬個網站，關閉未備案網站13．6萬余個；1．6萬多個淫穢色情和低俗網站被清理；清退違規接入服務提供商126家。然而，此行動也暴露出“潑掉臟水”的同時，也“倒掉了些孩子”的弊端———大批互聯網企業只因一點瑕疵而蒙受巨大損失，行業發展步伐隨之受到牽制，創業激情遭到重創。其中，除了基礎電信企業為規避風險采用所謂“株連九族”的“封機房”手段之外，執法部門的執法措施不規范也引起網絡產業界的不滿：“很多被關停的網站經營者反映，網站被關之前和被關之后他們都沒有收到任何書面通知，執行停止解析域名措施的服務商也沒有給出清楚的解釋，甚至不告訴網站經營者是哪個政府部門下發的查處信息。此外，相關政府部門對諸如“封機房”、“白名單”之類的事一無所知，這顯然是政策制定者和執行者之間產生了脫節。”［22］此外，一些執法機關采取執法措施之前，在法律依據方面也相當隨意。比如，“胡星斗網站”被封案顯示，蘇州市公安局網監部門指令新網公司關閉胡星斗個人網站的法律依據是“網站存在非法信息”，而未指明“非法信息”的具體類別。我們認為，網絡信息監管執法屬于行政執法，應當按照《中華人民共和國行政處罰法》規定的行政處罰必須要有明確的法律依據和依照法定程序嚴格進行。然而，正如學者正確指出的是，我國現行網絡信息監管法律帶有濃重的“管理法”味道［23］，其中，這些法律的內容多是關于管理部門、管理措施、行政處罰等行政職權的規定，而關于執法程序、執法責任和相對人的行政救濟卻只字不提。因此，為避免不規范執法措施對網絡產業的不利影響，我們需要完善現行網絡信息監管法律政策。綜上所述，在《“十二五”國家戰略性新興產業發展規劃》已將“高端軟件和新興信息服務產業”列為國家戰略性產業的前提下，為確保我國網絡產業的健康發展，《國家“十二五”時期文化改革發展規劃綱要》適時確立的“依法懲處傳播有害信息行為，深入推進整治網絡淫穢色情和低俗信息專項行動，嚴厲打擊網絡違法犯罪。加大網上個人信息保護力度，建立網絡安全評估機制，維護公共利益和國家信息安全”的監管措施，迫切需要相關法制和政策的保障。

3．2現行網絡信息監管法律政策難以滿足國內網絡產業發展需求

3．2．1現行網絡信息監管法律存在諸多缺陷（1）現行法律的規范層級較低，有違國際法義務。中國批準加入的《世界人權宣言》《經濟、社會和文化權利國際公約》，以及中國已經簽署但尚未批準的《公民權利和政治權利國際公約》均明確規定，國家限制公民權利、政治權利、經濟權利、社會權利和文化權利必須通過“法律”，即由立法機關制定的一般意義上的法律。然而，我國現行網絡信息監管的百余部法律法規中，絕大多數是目前有權進行網絡信息監管的14個行政機關的部門規章或者部門規范性文件，還有眾多的地方性法規和地方政府規章，而網絡信息監管專門法律僅有全國人大常委會2000年的《全國人大常委會關于維護互聯網安全的決定》和2012年《全國人民代表大會常務委員會關于加強網絡信息保護的決定》兩部，其他規定則散見于諸如《著作權法》等少量法律之中。此現狀有違上述國際法的硬性規定，缺乏立法的正當性。（2）被監管信息類別存在立法沖突，且判斷標準模糊。2000年頒行的《全國人大常委會關于維護互聯網安全的決定》出于“保障互聯網的運行安全”，“維護國家安全和社會穩定”，“維護社會主義市場經濟秩序和社會管理秩序”以及“保護個人、法人和其他組織的人身、財產等合法權利”4個立法目的，規定了15種具體行為應追究刑事責任。然而，法律層級較低的大量部門規章或規范性文件和地方性法規或規章卻僭越上述法律規定，自行設定了被監管信息類別，立法沖突明顯。比如，公安部1997年頒布的《計算機信息網絡國際互聯網安全保護管理辦法》第5條禁止“損害國家機關信譽”的信息，此項規定后為眾多地方政府的規章所承繼；再比如，國務院2002年頒布的行政法規《互聯網上網服務營業場所管理條例》第14條禁止“損害國家榮譽和利益”的信息，并為眾多部門規章、地方政府規章所援用（比如2011年文化部《互聯網文化管理暫行規定》和2011年《內蒙古自治區計算機信息系統安全保護辦法》），而這兩類信息均無法律層級規范的依據。同時，公安部的前述部門規章甚至還禁止任何單位和個人“查閱”這類信息（行政法規《互聯網上網服務營業場所管理條例》同），從而引發違憲爭議［24］。就被監管信息判斷標準模糊而言，前述“損害國家機關信譽”和“損害國家榮譽和利益”即屬此類。另外的例證是前新聞出版總署1988年頒布的《關于認定淫穢及色情出版物的暫行規定》。該規定在淫穢出版物和色情出版物的概念界定上，有關“整體上宣揚淫穢行為”的“整體”之表述不明，容易把“整體”判斷成“整體內容”而非“出版物的整體創作意圖或目的”［25］。這些模糊標準埋下了相關行政機關隨意行使自由裁量權的巨大隱患。（3）過分強化政府對網絡的管制而漠視相關網絡主體權利的保護。正如學者正確指出的，《全國人大常委會關于維護互聯網安全的決定》所確立的促進互聯網的健康發展，促進個人、法人和其他組織的合法權益之立法目的“應該被所有的法規和規章所全面遵循”。但是，“在其后頒布的各類法規和規章都不約而同紛紛只強調規范秩序、維護安全，而忽視各網絡主體的權利保護。不僅如此，這些立法中不但極少規定政府的義務和法律責任，更普遍限制司法權尤其是限制司法權對政府管制行為的司法審查，這樣，當個人、法人和其他組織在被政府不當行政行為侵害時，相應的訴諸司法獲得救濟的機會都被剝奪了。”［26］因此，漠視網絡主體權利的保護不僅直接違反了《行政法規制定程序條例》第11條和《規章制定程序條例》第4條共同規定的“切實保障公民、法人和其他組織的合法權益，在規定其應當履行的義務的同時，應當規定其相應的權利和保障權利實現的途徑”，而且還與確保獲得有效救濟義務之行政法一般原則和具體制度相悖，從而違反法治原則。（4）部分地方法規明顯違背上位法規定。2009年經江蘇省人大常委會批準的《徐州市計算機信息系統安全保護條例》含有禁止網絡“人肉搜索”的規定。該條例頒行之后，曾引發廣泛熱議。該條例第18條第（七）項禁止未經許可，通過計算機信息系統提供或者公開他人的信息資料的行為，且第28條規定對個人最多可罰款5000元；情節嚴重的，半年內禁止計算機上網或停機的處罰。上述規定被普遍認為違反了《社會治安管理處罰法》第42條規定的最高“500元以下”罰款之規定。3．2．2諸多網絡信息監管現行政策成為網絡產業發展的掣肘（1）現行政策確立的互聯網行業“分工負責、齊抓共管”的行政監管體系缺乏多部門協調，讓產業界無所適從。這種多達14個行政部門多頭監管的現狀被業界戲稱為“群龍治水”，長期以來備受詬病。2010年深圳IT峰會期間，中國主要互聯網企業的負責人均對此表示了擔憂。與此同時，2010年的“兩會”期間，一些代表、委員也建議成立統一機構進行互聯網管理，并制定《互聯網監督管理法》［27］。（2）多頭監管導致了政府部門利益博弈，偏離公共利益導向，從而加重企業經營負擔。部門利益博弈現象在中國并不鮮見：工商部門與衛生部門就食品安全方面的收費權之爭、建設部與交通部與公路市政施工企業管理的執法權之爭、建設部與國家統計局就商品房空置率的話語權之爭、文化部與國家版權局就KTV版權費的收取權之爭等即為明證。而反映在網絡信息監管方面的部門利益博弈體現在2009年文化部與前新聞出版總署就網絡游戲（《魔獸世界》）網絡發行審批權的爭奪上。盡管2008年和2009年國務院關于文化部和前新聞出版總署和國家廣電總局的“三定”規定，基本上劃定了兩者的監管職權范圍，兩者在動漫、網絡游戲的監管方面卻存在職權交叉。這種普遍存在的部門利益博弈現象是基于部門利益最大化的動機而體現的行政規制權爭奪。其中不利后果之一即是出于部門利益而制定部門規章，試圖通過行政審批、資格認證、濫用行政執法權來獲取部門利益，從而造成法律體系的不統一和企業經營負擔的加重之惡果。比如，文化部2013年制定了《網絡文化經營單位內容自審管理辦法》，確立了文化產品與服務的內容自審制度，并確立了內容審核人員培訓與資格認證制度。如果受此激勵，現在的國家新聞出版廣電總局也出臺類似制度，從事互聯網文化經營的企業將不得不承受雙重的規制成本。在黨的十八大四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出了“立法工作中部門化傾向、爭權諉責現象較為突出”的前提下，我們應當消除因執行多頭監管政策導致的部門利益法律化現象。（3）在網絡信息監管執法政策方面，政府往往采用“運動式”執法措施，不僅缺乏系統性，而且難保執法效果。我國政府采用“運動式”［28］網絡信息監管執法的主要原因在于，政府往往注重單一領域的監管。如果某一單一領域的問題出現，并最終經由單一事件誘發，監管層的主觀判斷和民眾意愿部分合流，公眾政策的“機會窗口”［29］出現，政府就會采取相應的運動式執法措施。這種“頭疼醫頭、腳疼醫腳”的運動式執法不僅缺乏系統性，也難以保障執法效果。“運動過后，一切照舊”的現象普遍存在。

4結語

在黨的十八大報告提出“加強網絡社會管理，推進網絡依法規范有序運行”的目標，且黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“全面推進依法治國”方略，并強調“加強互聯網領域立法，完善網絡信息服務、網絡安全保護、網絡社會管理等方面的法律法規，依法規范網絡行為”的前提下，面對國際國內對網絡信息監管法律與政策的需求，全面清理并完善我國現行網絡信息監管方面的法律與政策日益具有緊迫性，也是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家的內在要求，具有必要性。

作者:王清吳秀姣單位:武漢大學信息管理學院