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「摘要」隨著證券公司資金危機的加劇和證監會監管力度的加大，客戶證券交易結算資金銀行獨立存管日益成為關注的焦點，其中的法律問題值得注意。一個基礎性的問題是，銀行獨立存管下的客戶交易結算資金的法律性質如何界定？能否免于銀行的信用風險？本文首先回顧了我國客戶交易結算資金存管制度的演變過程，繼而分析了銀行獨立存管的操作模式，最后基于對信托理論的探究指出，在我國現有規則條件下銀行獨立存管的客戶資金同銀行存款無法區分，需要通過信托安排來保證其獨立性。

「關鍵詞」客戶交易結算資金，第三方存管，信托

一、客戶交易結算資金銀行獨立存管的背景

所謂客戶交易結算資金，是指證券投資者（客戶）在委托證券公司買賣證券時，事先在該處存放的用于買賣證券的資金。此外，客戶尚未支取的出售證券所得款項以及其他一些附帶所得也歸入此類。按照證監會《客戶交易結算資金管理辦法》的規定，客戶交易結算資金包括客戶為保證足額交收而存入的資金，出售有價證券所得到的所有款項（減去經紀傭金和其他正當費用），持有證券所獲得的股息、現金股利、債券利息，上述資金獲得的利息，以及證監會認定的其他資金。在《證券法》頒布實施之前，通常的稱謂是客戶保證金，并且在業界沿用至今。但是，一來在我國禁止信用交易的背景下，使用“保證金”這一稱謂可能造成誤解；二來證券公司向證券交易所繳存的用以防范交易風險的資金稱為“交易保證金”，兩者容易造成混淆。因此，使用“客戶交易結算資金”這一稱謂更為準確一些。

證券公司大范圍、大規模挪用客戶交易結算資金，是自中國證券市場形成伊始便始終存在的公開秘密，也構成了中國證券市場一道獨特的景觀。挪用交易結算資金被稱為中國證券公司的三宗“原罪”之一，并且位列三大原罪之首。為了遏制大規模挪用客戶交易結算資金的行為，1996年的《證券經營機構證券自營業務管理辦法》提出了自營業務資金和客戶結算資金分帳管理的要求，規定證券經營機構同時經營證券自營和業務，應當將經營兩類業務的資金、帳戶和人員分開管理，并將客戶存入的保證金在2個營業日內存入指定銀行的信托帳戶，將證券公司的自營資金設立專門帳戶，單獨管理核算。1998年底出臺的《證券法》第132條也明確規定，綜合類證券公司必須將其經紀業務和自營業務分開辦理，業務人員、財務帳戶均應分開，不得混合操作；客戶的交易結算資金必須全額存入指定的商業銀行，單獨立戶管理，不得挪用。并且，與上述《自營業務管理辦法》對違反辦法規定的行為并未規定承擔何種法律責任不同，《證券法》第193條還明確了挪用客戶資金行為的法律責任。但是，由于缺乏有效的監控和執行手段，上述規定并收到明顯的效果。客戶資金存入銀行帳戶只是改變了存放地點，證券公司作為帳戶持有人依然可以支配帳戶內的資金；盡管有“信托帳戶”這樣的表述，但卻是有名無實：在上述管理辦法時，我國尚無信托立法，因而信托帳戶的設計因為缺乏法律支持而難以有效發揮功用；2001年制定了信托法，但相關配套規章又規定從事營業信托業務的機構只能是信托投資公司，其他機構無權從事，從而使就客戶交易結算資金建立信托關系面臨法律障礙。

2001年，證監會出臺了《客戶交易結算資金管理辦法》，即業界通稱的3號令，以前所未有的嚴格和詳細程度對客戶資金的管理加以規制，其主要內容包括：（1）證券公司及其證券營業部必須將客戶交易結算資金全額存放于在銀行開立的客戶交易結算資金專用存款賬戶和在結算公司開立的清算備付金賬戶（第5條）；（2）證券公司及其證券營業部開立的客戶交易結算資金專用存款賬戶和自有資金專用存款賬戶應在開立后3個工作日內向證監會報備，在獲得賬戶備案回執之前，不得使用，結算公司和存管銀行在確認帳戶已備案之前不得對其劃款（第9、15條）；（3）客戶交易結算資金只能在客戶交易結算資金專用存款賬戶和清算備付金賬戶之間劃轉，證券公司向客戶收取傭金等費用時應集中從清算備付金賬戶向自有資金專用存款賬戶劃撥（第16、17條）；（4）證券公司應按月向證監會報告客戶交易結算資金賬面余額，并抄送結算公司，結算公司應當按月向證監會報告各證券公司清算備付金中的經紀資金、自營資金賬面余額，存管銀行應當按月向證監會報告所轄客戶交易結算資金專用存款賬戶余額（第20條）。上述規定將證券公司、結算公司和商業銀行在客戶資金管理中的活動給予整體考察，試圖通過證券公司存款帳戶的報備對其直接監控，并通過規定結算公司和存管銀行的審查和報告義務對證券公司進行間接監控。

3號令的思路無疑是正確的，但執行效果卻不盡人意，原因主要在于監督者和被監督者信息的不對稱：證券公司完全可以在報備賬戶之外設立銀行賬戶，或在挪用之后對其報送的客戶資金數據做相應修改，從而與對應的銀行賬戶存款相符；銀行僅對總賬戶進行核算和監督，而對客戶資金明細賬無從了解，也就無法掌握各賬戶之間數據勾稽關系的正確與否，對挪用情況可能毫不知情；銀行一月報送一次存款余額，沒有流水記錄，無法事后核對在途資金數；對于手工輸入報送的數據，證券公司甚至銀行都存在修改數據的可能，故使得監管部門無從發現挪用問題。有研究者因此指出，3號令最大的缺陷在于，銀行手里缺乏最重要的數據，從而無法有效監督；監管部門無法準確、完整、及時地得到客戶資金的明細構成，從而無法有效監管；核心問題不僅僅在于錢放在哪里，更重要的是明細賬的數據放在哪里，對這些數據的監管權又在誰的手里。唯有真正解決了信息對稱的問題，對分帳管理的監管才可能是有效的。

二、客戶交易結算資金銀行存管的操作模式

作為對證監會在3號令實施意見中提到的“將逐步加大對客戶交易結算資金賬戶的監管力度，適時推出更為嚴格的監管措施”的印證，客戶交易結算資金獨立存管浮出水面。顧名思義，獨立存管強調的是“獨立性”，是券商自營業務資金同客戶交易結算資金間的帳戶分隔和風險阻斷，實質上是3號令分帳管理思路的延續和強化。以存管主體為標準，客戶資金獨立存管可以分為兩個基本模式，即證券公司內部機構獨立存管和第三方存管，第三方主要是銀行，也可以是其他指定的專門機構。二者的基本區別在于：在第三方存管模式下（以銀行存管為例），客戶的證券交易結算資金直接由銀行管理，銀行不再只是3號令分帳管理制度下被動的款項存放和監督機構，而是資金的直接管理者，證券公司被排除在資金管理之外，形象的說就是“券商管證券，銀行管資金”。與此不同，在券商內部機構獨立存管模式下，資金存管的主導者仍然是證券公司，仍然是由證券公司將全部客戶資金在銀行集中開戶管理，只是必須在內部建立起“中國墻”式的風險隔離和阻斷機制，由專門的獨立機構負責客戶資金的管理和運用，并將管理和運用過程透明化。

同證券公司內部獨立機構獨立存管相比，第三方（銀行）存管因為南方證券這一特殊個案而率先登場。南方證券被2004年年初被行政接管后，同年2月人民銀行和證監會委托建設銀行與南方證券公司聯合進行試點，研究建立第三方存管模式。6月14日，建設銀行證券資金托管系統（CTS）正式上線，南方證券原有的約80億元客戶交易結算資金陸續轉入建設銀行。建設銀行以托管費的形式，獲得南方證券客戶資金利差收入的三成。

為了更好的分析銀行獨立存管，有必要對銀證轉帳和銀證通進行簡單說明。所謂銀證轉帳，是指投資者在銀行開立活期帳戶，在證券公司開立結算資金帳戶，在銀行帳戶和結算資金帳戶間實現劃轉，從而無須再在證券公司存入現金。在銀證轉帳中，證券交易只能從證券公司端發起，銀行只起資金劃撥作用。銀證通是銀證合作的更高級形態，是指投資者在銀行開立的活期帳戶兼具證券結算資金帳戶功能（俗稱“存折炒股”），投資者無需在證券公司另行開設資金帳戶，可以直接通過銀行系統進行交易。在銀證通中，證券交易可以從證券公司端亦可從銀行端發起，但在后一種情況下，仍是由證券公司匯總指令并使用自己的交易席位在交易所集中交易，并且同結算公司進行凈額清算；因為目前只有證券公司才能作為結算直接參與人，銀行只能作為間接參與人。在銀證通模式下，由于客戶資金直接存入銀行，因此證券公司失去了利差收入。同銀行第三方存管相比，銀證通是證券公司的自愿行為，主要是為了利用銀行網絡拓展業務，涉及“增量”，只占全部客戶結算資金的一小部分，大量傳統客戶的結算資金仍然由證券公司控制；第三方存管則是應監管要求而為，主要是為了解決證券公司挪用客戶資金的問題，同時涉及“存量”和“增量”，是全部客戶結算資金的存管。

由于銀行第三方存管在中國剛剛起步，無論是理論上還是立法上都沒有明確規定應當如何操作，因此并沒有固定的模式。迄今為止建設銀行是唯一開展真正意義上的第三方存管業務的銀行，其他一些存管安排雖然名為“保證金銀行存管”，但實質上只是對3號令下的“分帳存放、分帳管理”要求的“遲到”的遵守。例如，2004年8月國信證券與工商銀行“簽訂《證券交易結算資金法人存管銀行協議書》，同時在三大證券報上公布其在中國工商銀行開立且已向中國證監會報備的客戶交易結算資金存管賬戶，在國內券商中率先改革客戶交易資金存管模式，構建公開透明的客戶資金管理體系”。不難看出，這只是對此前3號令的專用存款帳戶設置和報備制度的重申，并未如銀行獨立存管的本義，將客戶保證金明細帳戶的管理權轉移給銀行。值得一提的是，建設銀行的獨立存管并未采取比較徹底的銀證通模式，而是采取了一種較為曖昧的所謂“轉托管”模式。在此種模式下，由證券公司和建設銀行簽訂轉托管協議，將客戶的結算資金明細帳戶轉托管到建設銀行。名義上客戶仍然是將結算資金交給證券公司，再由證券公司轉給建設銀行；但是，建設銀行實際上控制每一個投資者的結算資金明細帳戶，證券公司無法再動用其中的資金。雖然同證券登記結算公司的凈額清算仍然由作為直接參與人的證券公司進行，在證券登記結算公司的客戶結算備付金帳戶和在銀行的客戶交易結算資金專用存款帳戶的開戶人也仍然是證券公司，但已只具有名義上的意義。換言之，與證券經紀業務有關的一切結算帳戶，實際控制權都到了建設銀行手中。方案之所以如此設計，而不仿效銀證通的模式，主要是為了給證券公司保持利差收入提供依據和可能。其他銀行的第三方存管方案未必會如此進行，建設銀行今后的第三方存管方案也未必總會如此。但是，不管利益博弈導致何種模式，其根本目的和首要標準都是維護客戶對交易結算資金的合法權益。

三、客戶交易結算資金銀行存管的法律定位：存款抑或信托？

按照國際上通常的實踐，在由證券公司或其他非銀行金融機構托管客戶交易結算資金時，托管人一般被要求其將客戶資金存入專門的銀行信托帳戶，以信托受托人的身份管理該帳戶；根據信托財產獨立性原則，該帳戶與托管人在該銀行的其他帳戶相分離，帳戶內資金不得用于沖抵托管人的銀行債務，也不受托管人債權人的主張。需要注意的是，所謂的信托帳戶，是就托管人同客戶的關系而言，這種安排并不使得信托帳戶內的客戶資金獨立于銀行的財產。換言之，對于銀行而言，這些資金同樣屬于銀行存款（存款人為托管人），構成銀行對存款人的債務。因此，嚴格說來，在這種安排下，作為信托財產的不是資金，而是對銀行享有的債權，托管人以信托受托人的身份管理該債權。如果要使該資金獨立于銀行資產，或者說免于銀行的信用風險（creditrisk），必須作出另外的安排。換言之，信托帳戶的設計可以使客戶免于托管人的信用風險，但并不能免于資金所最終存放的銀行的信用風險。

在銀行直接作為客戶資金托管人（銀行獨立存管）的情況下，問題要復雜一些。銀行法的一個基本原則是，存款行為在存款人和銀行之間建立起的是債務人－債權人關系；存款不是由銀行通過信托持有，而是作為銀行的自有資金由其自由使用，并且在銀行破產時作為破產財產受到銀行債權人的追償。存款人對存款享有的不是所有權，而是債權，在銀行破產時只能作為普通債權人主張權利。在這種情況下，如果要保持客戶資金的獨立性，就必須將客戶資金同存款區別開來。英國案例法確定的規則是，如果銀行（作為客戶資金托管人）將客戶資金合法存入自身（作為存款機構），其就擁有了對該資金的所有權，而只承擔歸還等額款項的債務。為確保能夠利用這一規則，銀行需要在托管協議中明確約定，由客戶授權其將資金帳戶內的任何資金存入自身。但是，如果客戶不愿承擔其該銀行的信用風險，因此不愿意將其資金作為存款存入該銀行，那么就需要針對其資金設立信托。有效信托的一個基本要素是信托標的物的確定性（certaintyofsubjectmatter），因此，必須將與客戶資金帳戶數額相應的資金隔離出來，作為信托的標的，以便信托能夠有效成立。在實踐中，這可以通過銀行托管人將特定數目的資金存入第三方銀行，并就其對該第三方銀行的受償權設立信托的方式來實現。但是，出于商業考慮，銀行托管人可能不愿將客戶資金其他銀行。更多的客戶資金通常是被投資于所謂的“類現金”（即具有高度變現性的資本工具，如短期融資券）或者“現金基金”（即以類現金為投資對象的集合投資計劃）。一方面，這些資本工具具有高度變現性，使得銀行托管人可以迅速滿足客戶資金帳戶上的付款義務；另一方面，這些資本工具屬于證券，而不僅僅是不特定的付款義務，因此可以作為信托的標的物。

在英國，金融服務局（FinancialServiceAuthority，FSA）制定的“客戶資金規則”（ClientMoneyRules，CMR）適用于所有在“指定投資業務”（designatedinvestmentbusiness）中從客戶處收到或代表客戶持有的資金，其中當然包括客戶托管的資金。該規則的基本內容是所有托管人必須將資金存入“獲準銀行”（approvedbanks）的專門帳戶，并作為信托受托人持有這些資金；客戶資金帳戶必須與托管人自有資金隔離，即只能用于存放客戶資金。CMR的實質效果是對客戶資金設立了一個法定信托（statutorytrust），使其免于托管人的信用風險。但是，CMR對獲準銀行作了一個豁免規定：如果獲準銀行本身作為托管人，那么其可以自行存放該資金，條件是其必須向客戶發出書面通知，告知該資金是由其作為存款機構而不是受托人持有，并且不會以CMR要求的方式持有（筆者注：即存入另一個獲準銀行）。

在我國，由于缺乏信托的歷史和制度土壤，2001年倉促出臺的信托法并未起到預期的積極效果，反而在一定程度上增加了這個領域的模糊和混亂。筆者觀察的結果是，在目前的規則條件下，無論是否采取銀行獨立存管，客戶交易結算資金最終都歸屬為銀行存款，無法同銀行的其他資金分離從而免于銀行的信用風險。首先，如上所述，在3號令模式下，證券公司作為客戶資金托管人，為客戶設立資金明細帳戶，并將資金統一存入在存管銀行開設的客戶資金專用存款帳戶。在這種方式下，不管是否將客戶與證券公司之間的資金托管關系界定為信托關系，都不影響資金最終作為存款存入銀行（從而不能免于銀行的信用風險），區別只在于，如果不能界定為信托關系，那么由于金錢作為替代物的特征，客戶連證券公司的信用風險也不能避免。其次，在銀證通模式下，問題比較簡單，銀行存款帳戶同時又用作資金結算帳戶之用，從客戶與銀行的法律關系而言不存在獨立于存款之外的“客戶資金”。最后，在銀行獨立存管，直接管理證券客戶的資金明細帳戶的情況下，盡管有獨立的資金帳戶，但這僅僅代表客戶對銀行的特定債權，從法律效果上看同存款并無區別，在銀行破產時都只能作為普通債權人主張權利。

對于金錢而言，使其獨立于其他金錢的方法只有三種，即設立信托、作為出資注入法人實體以及將其特定化（如專門封存、指明鈔票號碼等）。后兩種顯然不屬于本文討論的語境，唯一可以使得客戶交易結算資金獨立于銀行資產的途徑就是設立信托。這又涉及到兩個問題：第一，我國現行法律制度只允許信托投資公司開展信托業務；換言之，其他金融機構包括銀行同客戶建立信托關系是沒有法律依據的。因此，國務院有必要盡快出臺《信托機構管理條例》，對于目前頗為僵化的信托業務限制作出更為靈活和務實的規定。第二，如上所述，信托標的的特定化是信托有效設立的要件，而僅僅在銀行開立一個帳戶并且冠以“信托帳戶”之名并不足以使該帳戶內的資金獨立于該銀行其他資產。因此，如果允許銀行就交易結算資金建立信托關系，那么銀行必須采取必要安排來實現信托資金的特定化。

最后需要說明的是，由于目前的銀行獨立存管主要是為了解決證券公司危機，因此并未太多關注銀行本身的信用風險問題；換言之，制度設計的前提是銀行比證券公司更安全。在目前的銀行獨立存管中，因為沒有信托關系的設計，客戶交易結算資金是作為存款直接存入銀行，成為銀行自有資金（負債），銀行可以自由使用，沒有類似于3號令對證券公司那樣的分帳管理要求。在這種情況下，如果撇開銀行同證券公司的資信對比就事論事的話，客戶所承擔的信用風險不是減小而是增大了。因此，一方面，如上所述，應當建立和完善信托機制，保障客戶資金獨立性；另一方面，還要盡快建立存款保險機制和證券投資者保護基金機制，以應對可能的系統性風險。

「注釋」

《客戶交易結算資金管理辦法》（證監會2001年），第37條。

例如，1993年國務院《股票發行與交易管理暫行條例》第71條就使用了“客戶保證金”這一名稱。

在允許信用交易（融資融券）的國家和地區，客戶保證金有其特定含義，是指客戶在委托經紀人購買證券前只按比例交納一部分資金，作為交易擔保（從詞義上看這也正是“保證金”所要表達的含義），在交易完成后一定時間內再補足所欠款項；而我國禁止信用交易，客戶必須事先足額交納交易所需資金。

另兩項原罪是非法融資和違規炒作股票。參見胡朝輝：《中國券商三重原罪：挪用保證金非法融資違規炒作》，/1008/1010/200466-63829.html，2004－10－16.

《證券經營機構證券自營業務管理辦法》（證監會1996年），第27條。

參見《中華人民共和國信托法》第4條；人民銀行《信托投資公司管理辦法》（2002年）第12條。

天健信德會計師事務所審計一部、專業技術部：《對客戶保證金獨立存管問題的思考》，/lan/train/information/info/49.htm，2004－10－16.

薛潔：《為榮譽和責任而戰——建設銀行證券資金托管系統（CTS）上線紀實》，載《建設銀行報》，2004－8－13.

考慮到與銀行間連網線路的速率及應用系統的響應時間，證券公司一般都會設立客戶交易結算資金的影子帳戶，將客戶在銀行結算資金的額度影射至證券公司端的影子帳戶中；在客戶證券的買賣中，只處理影子帳戶中的數據，在每日收市后再進行影子帳戶與銀行結算資金帳戶間的對帳及清算。參見于元元、潘明道：《銀證系統的三種方案》，載《軟件工程師》，2004年第3期。

在傳統模式下投資者將資金存入證券公司，獲得的是活期存款利息；證券公司將資金轉存銀行，獲得的是金融機構同業存款利率，其間利差屬于證券公司的收入，并且是中國證券公司的主要收入來源之一。

陳勁：《券商“雙腿”奔向創新試點》，載《中國證券報》，2004－11－20.

資料來源為筆者2004年11月在建設銀行總行的調研。

SeeBenjamin，TheLawofGlobalCustody，2nd.ed.Butterworths，at26（2002）。

當然，為保護存款人的利益，很多國家建立了專門的存款保險制度，但這是另外一個問題了。

SpaceInvestmentLtdvCanadianImperialBankofCommerceTrustCo（Bahama）Ltd[1986]3AllER75.

SeeBenjamin，supranote，at23-24.

英國2000年《金融服務與市場法》（FinancialServicesandMarketsAct2000，FSMA）取代了原有的1986年《金融服務法》和1987年《銀行法》，并授權金融服務局作為金融市場唯一的監管機構，根據FSMA制定相應的規則。這些規則統編為《從業規則》（ConductofBusinessRules，CoB）；客戶資金規則是《從業規則》的第9.3和9.5節。

當然，如上所述，客戶資金并不能免于資金存放銀行的信用風險。

SeeBenjamin，supranote，at23-24，119-120.

由于金錢作為替代物（并且是最具代表性的替代物）的特性，資金一經轉移占有——進入證券公司的帳戶——客戶即失去對該筆資金的所有權，而僅對證券公司享有一般債權。同理，證券公司將資金存入其在銀行開立的結算資金帳戶后，也失去對該資金的所有權，而僅作為存款人對銀行享有一般債權。對此問題存在一些似是而非的誤導性觀點。例如，可參見宋學東：《審理證券案件的法律適用》，載于單長宗主編：《中外證券法、期貨法研究與案例評析》，人民法院出版社1997年版，第32頁（認為客戶交易結算資金在存放期間的所有權和使用權均屬于客戶，券商不能將客戶的資金挪用，否則就構成侵權）；王保樹、湯欣等，前引文，第55頁（認為客戶交易結算資金名義上歸投資人所有，實際上分別由證券公司營業部、證券公司總部和證券登記結算公司持有和管理，并以實際持有、管理人的名義存入銀行）。據筆者所知，證監會一些官員也主張明確規定，客戶交易結算資金不轉移所有權。但是，筆者堅持認為，這種認定是違背基本法理的。

其實，不只是客戶交易結算資金銀行獨立存管涉及這個問題，目前形形色色的“理財”業務，除信托公司的資金信托業務和證券投資基金的基金業務已有信托的明確認定外，證券公司的資產管理業務、保險公司的投資連接保險業務和商業銀行的人民幣理財業務都尚待“正名”，需要借助信托安排來明確參與關系。