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編者按：本文主要從合同風險主要成因；在合同內容方面應注意以下問題進行論述。其中，主要包括：承包方主動或被動放棄自己的權利、承包方對合同風險控制工作不夠重視,放任風險的發生和存在、項目管理人員和施工人員由于缺少風險意識、缺少責任心或者缺乏經驗、沒有組織專業、高效的談判班子、施工合同中對許多工作都有時間上的嚴格規定、不重視或者不擅長索賠工作、技術供應問題、有時技術規范、質量標準和參加驗收的單位和人員、驗收的程序不明確、驗收過程中,由誰參加驗收和如何驗收等細節問題、預付款、進度款問題、工期問題、工程變更問題、不可抗力問題等，具體請詳見。

摘要:雖然風險是發包方和承包方在市場上博弈的結局,但承包方的弱勢地位以及管理失控是其合同風險加大的主要原因。本文在分析合同風險成因的基礎上,探討在合同內容中應注意的若干問題。

關鍵詞:合同風險;成因;內容

1合同風險主要成因

許多承包方在工作中重中標,輕履約;重報價,輕措施;重義務,輕權利,重口頭承諾,輕證據保留;重實體規定,輕程序過程;重客觀性,輕時效性。這直接導致施工還沒有開始,風險已經臨門。具體表現為以下幾個方面:

承包方主動或被動放棄自己的權利。承包方攝于發包方對中標單位的決定權,放棄自己的權利;心理上不敢與發包單位進行平等的協商,對許多隱藏著風險甚至重大風險的中標條件、不合理要求和不利客觀環境因素,自愿不自愿地予以接受。更有一些承包方,為了爭取中標機會,在響應招標文件實質條件之外,又進一步放棄自己的權利,提出超出公平范疇的更為優惠的要約條件,以至帶來更大的風險。

承包方對合同風險控制工作不夠重視,放任風險的發生和存在。不分析風險如何控制,而是一廂情愿地、毫無根據地期望中標后遇到開明的發包方,在合同談判和實際履約過程中,給予巨大讓步,甚至于期望在履約過程中修改合同,以挽回在投標過程中的被動。這無疑把企業置身于難以預測的險境。

在項目上,項目管理人員和施工人員由于缺少風險意識、缺少責任心或者缺乏經驗,致使許多重大風險,未能被正確識別和有效處置。

缺少科學、有效的風險控制方法。許多承包方沒有從預防風險的角度,由專業人員對招標文件進行深入研究和全面分析,對現場勘察、審查圖紙、復核工程量,分析合同條款等重要的基礎工作,做的不深不細,因而在投標文件中埋下巨大隱患。最終轉化為合同風險和經營風險。

在合同談判和簽署階段,沒有組織專業、高效的談判班子。對關鍵問題,沒能發現和有效處置,導致施工合同中存在重大風險因素。對重大問題,如計價方式、職責權限、工作程序、工作標準、獎罰額度等,沒有認真的討論并用準確的文字固定下來。特別是沒有對發包方的義務和責任加以明確,而自己的義務十分沉重。

對程序問題和時效問題不夠重視。承包方在這方面的教訓很多。如合同中約定工程延期、設計變更等重大事項必須由業主確認后才可以實施,任何未經后者確認的上述決定,都是無效的。如果違反上述規定,重大問題完全請示監理工程師,則可能因程序上的錯誤而受到損失。還如在合同中約定,工程款的給付,或是經過驗收或是經過專家測試,但在工程完工之后,發包方又用各種手段不做驗收、測試等工作,導致承包方工程款無法及時收回。

施工合同中對許多工作都有時間上的嚴格規定,必須在規定的時間里完成相關手續的辦理。一些承包方,由于疏忽、工作拖踏等原因,不及時簽證,以至超過時效。

不重視或者不擅長索賠工作。索賠是當事人在合同實施過程中根據法律、合同規定,對于并非由于自身過錯造成的損失向對方提出補償要求,它是承包方轉移風險的主要途徑。但在工作中許多承包方對索賠工作不夠重視,表現為不敢索賠和不知道該如何索賠。不敢索賠,認為會得罪發包方,破壞合作關系,不利于履行合同;不知如何索賠,是對合同及相關條款缺乏深刻理解,不能以此為基礎進行工作,相關證據沒有全面、及時收集及有效處置,不及時主張權利,項目上相關人員工作素質的低下,致使索賠工作無從下手,無法達到規避風險、保護自身權益的效果。這些都會使索賠工作變得異常艱難。

2在合同內容方面應注意以下問題

技術供應問題。施工圖紙供應不及時,這是施工中常遇到的問題。有時個別圖紙即使到達現場,但由于圖紙不系統,承包方無法正常和系統地組織施工,也會造成工期和成本的損失。在某一水電項目施工中,大壩施工圖到位比合同規定的晚了數月,承包方無法開展工作,為此而蒙受了很大的損失。

有時技術規范、質量標準和參加驗收的單位和人員、驗收的程序不明確,只是含混地約定現行的技術標準和規程規范,而不明確指定文本。若發包方在驗收時采用其它規范,很可能以不符合規范為借口,不進行驗收和結算,甚至成為要求返工、拆除已完工部位的依據。質量標準不明確的情況較為少見,但也有這種現象,即只約定符合國家施工標準,而不明確符合哪種行業標準,這在工作中常成為爭論的焦點。當然,在許多情況下都沒有約定如何評定工程質量是否達到標準,難于進行評定,承包方權益得不到很好的保障。

驗收過程中,由誰參加驗收和如何驗收等細節問題,如果在合同中不加以明確,發包方為了達到自身目的,甚至為了非法利益,更可能進行操縱。對承包方而言,其風險是不言而喻的。

在技術供應方面存在的另一個問題,是業主現場工作人員對承包方提出的技術問題不進行解決或不正確、不及時解決,并嚴重影響施工生產問題,監理工程師也有類似問題,但在大多數施工合同中,缺少約束條款。

施工準備不充分問題。由于發包方提供的施工現場不具備施工條件,合同約定的開工期限又不允許順延,致使承包方進場后,無法迅速展開施工,致工期損失和人員設備的窩工。如果合同中對施工現場的描述不夠準確詳盡,之后又得不到相應的簽證,工期和經濟損失則很難避免。

地質資料不準確的問題。“地質資料不準確”是發包方和承包方都不可能完全預料到的風險,應當合理分擔。但在招標文件中發包方所提供的資料往往都將風險轉移給承包方。

工程計價方式問題。實踐中,對于設計工作達到一定的深度,邊界條件較清楚,工程量變化不大,施工難度小的項目,發包方一般都采用固定價合同方式,以求得自身風險最小,承包方風險較大,并且以較低的報價中標。承包方在約定的風險范圍內,很難變更承包價。在這種合同條件下,承包方的索賠機會幾乎沒有。投標這樣的工程,承包方將面臨投標時間過于短暫、無法進行深入工作的風險,有價值的重要信息掌握不準確和不充分的風險,工作質量低下的風險。

預付款、進度款問題。主要是發包方不兌現承諾,不撥付預款。一般情況下,發生此問題,主要是合同對發包方違約的后果責任沒有約定,或者是沒有嚴格的、細致和量化的規定。也有的是承包方在有約定的情況下,沒有主張權利,不進行抗辯,或者失去時效,從而利益受到損害。

對于工程款,之所出現拖欠,承包方的權益受到損害,主要也是由于缺少細致的合同條款約定,特別是缺少對發包方逾期撥款的大力度的、量化的、可操作的制裁措施,這導致發生爭議時,承包方沒有相應的合同條款支持,承包方又沒有采取有效的對抗措施。這樣發包方在違約后沒有后果責任,給承包方造成損害。

工期問題。招標文件中,發包方對工期已經做了要求,但一般而言,該工期已被壓縮。由于各種因素的限制,工期滯后的可能性非常大。承包方一般主要是工期風險,發包方則主要是工期利益。合同中發包方往往對逾期交工課以重罰,所以這一風險也就很大。施工時防范工期風險只能是合理的和有效的施工組織。而最為重要的是,在投標之際就應當科學測算,權衡利弊,量力而行。工作中常有對開工和竣工發生爭議的情況,主要原因是合同中沒有明確這些重要概念,界定比較模糊。承包方應當力主對此予以明確,并要規定必需辦理相關手續。

工程變更問題。有的施工合同對工程變更的范圍、程序、計算依據,以及對設計變更相關手續的取得等程序性問題,如現場簽證、材料價格的簽發、確認等,沒有細致的約定。這導致工程變更出現許多問題,發生爭議,而承包方又難以保護自己的權利。

承包方合同中的進度計劃,如果與投標時編制的進度計劃和施工方案有出路,出現工程變更時,就無法依據審核過的進度計劃和施工方案進行工期的索賠或增加工程價款。

不可抗力問題。現實情況下,不可抗力還很多,要根據施工生產的實際情況進行約定。在這一方面,存在問題較大的是對不可抗力不進行量化的約定,比如降雨量多大,持續多長時間才是不可抗力。沒有這樣的約定,發包方就不會認賬,就無法達成共識,也就難以避免承包方的風險。