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什么叫次道德呢？有人說次道德是一種刺痛了道德的神經(jīng)，但又不超越法律底線的邊緣行為，介于道德和法律之間。有人說次道德就是指違法者在實(shí)施不正當(dāng)行為過程中遵守“行業(yè)道德”，比如“盜亦有道”，盡量給社會(huì)和他人減少損失。其實(shí)這都是對(duì)次道德的誤解。筆者以為，所謂次道德就是一種介于道德和非道德之間的有可能向道德方面轉(zhuǎn)化的行為觀念。這是廣義的次道德。而狹義的次道德則是指刑事犯罪行為人內(nèi)心里所沒完全泯滅的人性的一面。筆者現(xiàn)在要探討的是后者。

沈陽的楊女士在超市購物時(shí)錢包被盜，次日她在自己的郵箱里發(fā)現(xiàn)了丟失的錢包，其中的現(xiàn)金不見了，身份證、工資卡以及其他證照一樣也不少。楊女士事后說，她因此免去了重辦許多證照的麻煩，對(duì)這個(gè)有“職業(yè)道德”的小偷頗為感激。前年西安一年輕女子夜遇劫匪，驚恐之中跳入護(hù)城河，在生命垂危之際，兩劫匪跳入護(hù)城河將其救起，并安慰該女子說：“我們只劫財(cái)，不劫色，不害命。”這樣的劫匪與那些既劫財(cái)又劫色還要?dú)⑷藴缈诘母F兇極惡的歹徒相比，可謂義匪俠盜。還有一位犯了受賄罪的公安局長，他“往往是先辦事，后收錢”，“而且從不主動(dòng)索要，答應(yīng)別人的事就一定做到”，這個(gè)人的行為就有別于那些收了人家的錢又不給人家辦事，甚至對(duì)有求于他的人敲詐勒索的貪官，所以“他收受了賄賂，別人還說他是個(gè)‘好官’”。

以上三個(gè)案例中犯罪人所表現(xiàn)的讓人能夠理解和同情的地方，其實(shí)就是次道德在其行為中的閃光點(diǎn)。那么，我們究竟要不要在我們的刑事法律實(shí)施過程中承認(rèn)次道德，并給予相應(yīng)的減輕處罰呢？

我們不少人從小就接受了關(guān)于“好人”和“壞人”的說法，并認(rèn)為好人就是好人，壞人就是壞人，二者永遠(yuǎn)是涇渭分明。但客觀上，真正的絕對(duì)好人幾乎就不存在。就連都說：一個(gè)人做一件好事并不難，難的是一輩子做好事不做壞事。盧梭是法國的啟蒙思想家、教育學(xué)家、文學(xué)家和哲學(xué)家，他年輕時(shí)不僅有過偷盜的毛病，甚至還與一個(gè)被他稱為媽媽的貴婦人私通，并且他因慣于坦言，當(dāng)時(shí)人際關(guān)系也不怎么好。但這并不影響他成為一個(gè)偉大的人，因?yàn)樗杏職庠谒摹稇曰阡洝防锇炎约荷屏贾液竦囊幻婧捅氨升}齪的一面都寫了出來，“我的內(nèi)心完全暴露出來了，和您親眼看到的完全一樣，請(qǐng)您把那無數(shù)眾生叫到我的跟前來，讓他們聽聽我的懺悔吧，讓他們?yōu)槲业姆N種墮落而嘆息，讓他們?yōu)槲业姆N種惡行而羞愧，然后，讓他們每一個(gè)人以同樣的真誠暴露自己的心靈，看看有誰敢于說：我比這個(gè)人好！”注1看過《懺悔錄》的人可能覺得盧梭實(shí)在不是一個(gè)正人君子，但遺憾的是至今仍沒有一個(gè)人敢對(duì)盧梭的這句話提出挑戰(zhàn)，沒有人敢把自己的真誠和卑鄙、善良和齷齪統(tǒng)統(tǒng)用文字表述出來，并加上一句話：我比盧梭更好一些！這就說明，符合二元論者關(guān)于好人標(biāo)準(zhǔn)的地道的好人并不多見，甚至根本就不存在。我們絕大多數(shù)人的品行都處于次道德的地位。所以，有人提出“次道德的出現(xiàn)也是一種社會(huì)進(jìn)步”的說法兒是不正確的，因?yàn)榇蔚赖虏⒎墙裉觳庞小Ｎ覀儜?yīng)該說承認(rèn)次道德是社會(huì)進(jìn)步。有人認(rèn)為提倡或承認(rèn)次道德就等于降低了道德標(biāo)準(zhǔn)，混淆了是非，可能會(huì)淡化人們的道德觀念和羞恥之心。而事實(shí)正相反，我們對(duì)次道德的承認(rèn)，會(huì)使違法者的道德底線提升，它的直接后果就是減少社會(huì)危害性。如果我們不承認(rèn)次道德或?qū)Υ蔚赖滦袨榧右苑穸ǎ敲矗懊嫠f的那位小偷就不會(huì)再將楊女士的錢包和證照退還；那兩個(gè)劫匪完全沒有必要跳河去救人；那位公安局長就不必退贓，不必收了錢再給人家還禮，他完全可以該敲的敲、該詐的詐，反正收一百多萬也是判十幾年，收十幾萬也是判十幾年。從而導(dǎo)致的惡果就是：楊女士不僅丟了錢，還要為補(bǔ)辦各種證照而費(fèi)許多時(shí)間和金錢；那位女子不僅被搶去了錢財(cái)，還要葬身河底；貪官索賄案發(fā)后拒不退贓，不僅造成國家財(cái)產(chǎn)流失，人民群眾還會(huì)覺得我們的干部真的太貪了，甚至對(duì)我們的黨我們的政府失去信心。總之，許多人如果真的喪失了次道德或者我們對(duì)次道德現(xiàn)象不寬容，就會(huì)使一些犯罪分子更加喪心病狂，加劇各種犯罪的社會(huì)危害。

在《矛盾論》中提出：“一切矛盾的東西，互相聯(lián)系著，不但在一定條件下共處于一個(gè)統(tǒng)一體中，而且在一定條件之下互相轉(zhuǎn)化，這就是矛盾的同一性的全部意義。”注2而在一個(gè)具有次道德人的意識(shí)中，道德與非道德就是互相矛盾的兩個(gè)方面，在一定的條件下，其間的次道德既可以向道德方面轉(zhuǎn)化，也可以向非道德方面轉(zhuǎn)化，而我們不承認(rèn)和肯定次道德就等于迫使次道德向非道德方面轉(zhuǎn)化，這種情形從前面列舉的案例中是顯而易見的。

當(dāng)然，對(duì)前兩個(gè)案例中小偷和劫匪行為中的次道德情形我們比較容易認(rèn)同，而對(duì)于那位公安局長的犯罪情況是否屬于次道德范疇，就不太好認(rèn)識(shí)了。

現(xiàn)在我們專門就這個(gè)問題進(jìn)行分析。這位公安局長在工作中“先后立功受獎(jiǎng)多次，最高是公安部授予的‘全國優(yōu)秀人民警察’稱號(hào)，僅公安部的二等功、三等功的獎(jiǎng)?wù)戮陀?枚，省、市級(jí)的獎(jiǎng)勵(lì)就更多了，他曾在肋骨被撞斷3根的情況下堅(jiān)持工作，也曾冒死撲救××縣酒廠大火”，“多次累昏倒在工作崗位上”、“把外欠款200多萬元的××縣公安局整治為‘全國優(yōu)秀公安局’”。但他在取得這些成績的同時(shí)，也收受下屬的許多禮金，并且受賄二十余萬元，只是他在受賄時(shí)“從不主動(dòng)索要”，“答應(yīng)別人的事就一定做到”、“很多找他辦事的人都認(rèn)為他這個(gè)人很義氣”、“還說他是個(gè)‘好官’”。對(duì)于這樣的貪官，我們能否說他還在恪守為官者的道德底線呢？在這里值得說明的是，道德與法律是兩個(gè)不同的概念，違法犯罪并不等于完全沒有了道德，而沒有違法犯罪也不等于就是有道德。當(dāng)然，有人認(rèn)為功是功，過是過，他雖然立過功受過獎(jiǎng)，但立功受獎(jiǎng)本身就是黨和人民給他的榮譽(yù)，并且他從一個(gè)一般干警一步步地被提撥到公安局長的崗位上就是對(duì)他過去工作的肯定。這種說法如果是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，筆者認(rèn)為是完全正確的。但現(xiàn)在是市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代了，立功受獎(jiǎng)對(duì)人的精神鼓勵(lì)程度已大為降低，并且人們對(duì)官職的崇尚也大打折扣，同時(shí)我們也知道由于在干部任用程序上的缺憾，一些干部職務(wù)的提升往往是與工作干得好壞無關(guān)的。也就是說我們的干部除了認(rèn)真工作，立功受獎(jiǎng)得到提撥之外，還有其他一些途徑可以得到重用。另外，我們的社會(huì)分配方式又使相當(dāng)一部分官員不能保證十分體面而有尊嚴(yán)地生活，開著“大奔”的投機(jī)者把騎著破自行車的功臣濺上一身水的情況在現(xiàn)實(shí)生活中也時(shí)常發(fā)生。這就使人們對(duì)哪些“從不向別人索要”、“答應(yīng)別人的事就一定要做到”，并且把本職工作干得有聲有色的貪官產(chǎn)生了一種同情之心。他們一方面正確地、客觀地、冷靜地去面對(duì)社會(huì)的、家庭以及現(xiàn)存體制上的各種誘惑和積弊，甘心于恪守為官的職業(yè)道德，為國為民去行使自己手中的權(quán)力，一方面又因現(xiàn)有的薪俸難以保證其體面而有尊嚴(yán)地生活，經(jīng)不起誘惑，收受了別人為事后感謝而送來的錢財(cái)，從而使自己墮入貪官的行列。由此，在對(duì)其定罪量刑時(shí)也就出現(xiàn)了“過去十幾年辛辛苦苦地干工作，多次立功受獎(jiǎng)，抵不上其他犯罪嫌疑人提供一條犯罪線索”的不合理的情況。這樣不僅使貪官覺得自己前幾十年工作白干了，也會(huì)影響其他人干好本職工作的積極性和對(duì)立功受獎(jiǎng)的追求，這恐怕也不是我們立法者所希望看到的結(jié)果。好的法律不僅要有懲罰犯罪的功能，還應(yīng)有教人向上、積極進(jìn)取的功能。有人提出，古今中外都有“王子犯法與遮民同罪”之說，不能因?yàn)樗枪伲覀兙涂梢詮妮p發(fā)落。但筆者并非是從貪官的職位意義上去理解他的次道德，而是從貪官以前多次立功受獎(jiǎng)的角度去分析之。我們的社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入到了市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代，我們不能仍用計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代形成的觀念來衡量今天所發(fā)生的一切，定位今天法律的價(jià)值取向。否則“就意味著用法律的強(qiáng)制力去否定改革，將社會(huì)拉向后退，這種沖突對(duì)于改革具有更大的破壞力！這是一種嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)，萬不可等閑視之”。注3

基于上述理由，筆者認(rèn)為，那位公安局長就屬于恪守了為官之道，沒有超越“道德底線”的貪官，其行為也是一種次道德。如果我們?cè)趯淼牧⒎ㄖ心軌驅(qū)π淌路缸锏拇蔚赖掠枰猿姓J(rèn)并可以減輕處罰的話，那么我們對(duì)一些貪官在受賄罪中的次道德行為也應(yīng)予以承認(rèn)。并且在我們沒有對(duì)立功受獎(jiǎng)的價(jià)值從經(jīng)濟(jì)方面重新定位之前，為了使法律的實(shí)施更為合情合理，我們也不是不可以考慮是否可以因功減罪的問題。

事實(shí)上，對(duì)于刑事犯罪中次道德的承認(rèn)，已經(jīng)在刑法學(xué)理解釋中得到了些許認(rèn)同，比如許多刑法條文釋義中都要求我們?cè)诤饬糠缸锴楣?jié)輕重時(shí)不能僅看涉案的數(shù)量和表象，還看行為、情節(jié)、方式、手段、目的、損害結(jié)果、行為人的主觀惡意等等，這實(shí)質(zhì)上就是對(duì)刑事犯罪中次道德的承認(rèn)。只是由于這些僅是一般學(xué)理上的解釋，尚未得到人們的普遍認(rèn)同。

目前，一些犯罪中的次道德行為，已開始引起了人們的重視。如湖南省臨湘市原副市長余斌將收受的22.5萬元款全部以單位名義用于幫助下崗工人過年、支援貧困鄉(xiāng)鎮(zhèn)水利建設(shè)，是否構(gòu)成受賄罪或構(gòu)成受賄罪是否可以減輕處罰的問題；如對(duì)行為中使用安全套者要不要減輕處罰的問題等等，都引起了社會(huì)媒體及法學(xué)家的關(guān)注。

2005年3月11日上午，一個(gè)準(zhǔn)備出庭受審的美國黑人尼科爾斯突然搶走一名女法警的手槍，當(dāng)場打傷打死法警和法官之后又劫持一輛汽車揚(yáng)長而去。美國警方立即調(diào)動(dòng)100多名警察和特工進(jìn)行大搜捕。這時(shí)的尼科爾斯在停車場又劫持了單親母親史密斯一起來到她家，史密斯努力取得了尼科爾斯的信任，她忍住淚水告訴殺人犯，說她丈夫4年前被人刺死，如果她再死了，那么她5歲的女兒就成了孤兒，當(dāng)尼科爾斯坦陳了內(nèi)心絕望時(shí)，史密斯又拿出一本書《生命的意義》為他朗讀。天亮后她又為尼科爾斯做薄餅，還準(zhǔn)備了橙汁、雞蛋。史密斯平和的態(tài)度和平等的視角，喚醒了野獸心中那天使的一半——當(dāng)尼科爾斯在浴室淋浴時(shí)，他把史密斯的頭蓋起來，以避免讓她看到他裸身的樣子，后來尼科爾斯甚至還告訴她，他會(huì)把窗簾重新掛好——那曾是捆綁史密斯的工具。在鎮(zhèn)定和冷靜中，史密斯感化了尼科爾斯，使其最終向警方和平繳械。最后尼科爾斯對(duì)史密斯說：你是上帝派來的天使。

2005年2月17日，中央人民廣播電臺(tái)的女播音員向菲通過自己主持的“神州夜航”節(jié)目，以真誠的態(tài)度平視對(duì)方，以理解的心態(tài)聽取對(duì)方的傾訴，感動(dòng)了一個(gè)在逃的殺人犯，使這個(gè)逃犯自覺自愿地千里迢迢趕到北京，在她的陪同下向北京市公安局西城分局自首。

次道德，人類靈魂中可能使人向天使轉(zhuǎn)化的因素，我們有必要去重視它、激活它，讓人們摒棄靈魂中的假、惡、丑，積極向真、善、美的方面轉(zhuǎn)化。

意大利法學(xué)家貝卡利亞說過：“對(duì)于犯罪最有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性”，“嚴(yán)峻的刑罰造成了這樣一種局面：罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規(guī)避刑罰。為了擺脫對(duì)一次罪行的刑罰，人們會(huì)犯下更多的罪行”。注4

對(duì)于前述三個(gè)案件的犯罪人，如果我們承認(rèn)了他們?cè)诜缸镞^程中的次道德行為，在定罪量刑時(shí)減輕對(duì)他的處罰，無疑會(huì)激活他們靈魂中向真、善、美轉(zhuǎn)化的因素，他們?cè)诒粶p輕處罪之后，也會(huì)嘆服法律之公正，覺得自己恪守道德底線的行為已得到法律的認(rèn)同，他們的“德”沒有白守，他們的“功”沒有白立。同時(shí)從輕的判決也會(huì)贏得人們（包括受害人）的理解和認(rèn)同。畢竟寬容才是我們最高的道德境界。

梁治平先生在他《法意與人情》一書中提出：“古人造法是要效法自然，以法律的應(yīng)用去求自然程序中的和諧”。注5還說法律的精義需要賢明的法官去努力發(fā)掘，“隱微的人情也要他們曲折地去發(fā)現(xiàn)，這樣才可能最終實(shí)現(xiàn)法意與人情的圓融無礙”，注6通世服人。

我們以前已經(jīng)習(xí)慣的“合情不合法，合法不合理”的情形，其實(shí)那正是法意與人情不和諧的表現(xiàn)，不符合我們構(gòu)建和諧社會(huì)的要求。

筆者知道“同情貪官起碼要承擔(dān)受到道德遣責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)”。注7但我們發(fā)現(xiàn)并肯定一些犯罪特別是一些經(jīng)濟(jì)犯罪中的次道德行為，并非是為犯罪分子開脫罪責(zé)，而是為了針對(duì)這些犯罪的成因進(jìn)行分析，并對(duì)如何構(gòu)建一個(gè)科學(xué)、合理、文明有序的遏制犯罪、減少犯罪、教人向善的法律制度進(jìn)行有益的探討，這也是我們構(gòu)建和諧社會(huì)所必需的。

我們構(gòu)建和諧社會(huì)應(yīng)該考慮對(duì)次道德法律地位的提升。

摘要：構(gòu)建和諧社會(huì)的關(guān)鍵在于“和諧”、在于“圓融”。若單從法律的實(shí)施方面來說，就要盡可能地使法律順從民意，符合常理，盡可能地避免過去那種“合情不合法”、“合法不合理”的情形出現(xiàn)。這就要求我們?cè)诜芍贫冉ㄔO(shè)方面下功夫，一旦發(fā)現(xiàn)某些法律的實(shí)施不符合民意，不合乎情理，就要加以改之。律師作為法律特別是刑事法律實(shí)施第一線的法律工作者，就更有義務(wù)對(duì)一些有悖于“和諧”的法律問題提出質(zhì)疑，提出建設(shè)性的修改意見。而在刑事審判中，我們最常見的不太十分順民意、合情理的問題，就是刑事犯罪中的次道德能否得到法律承認(rèn)的問題。