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編者按：本文主要從商品房包銷的實踐操作模式及主要特征；商品房包銷行為的法律屬性；商品房包銷在實踐中易發生爭議的問題進行論述。其中，主要包括：商品房包銷是盛行于我國香港和臺灣地區的一種商品房銷售方式、目前實踐中的商品房包銷行為的一般做法、開發商授權包銷人全權銷售一定范圍的商品房、包銷期限屆滿，由包銷人按照包銷基價購入全部未售出的商品房、包銷期內，出賣人與包銷人之間系關系、包銷期滿，未能完成包銷目標的商品房由包銷人購入、商品房包銷的法律屬性卻存有多種意見、包銷合同的簽訂主體是否影響包銷合同的效力、包銷合同的簽訂時間是否影響包銷合同的效力、關于包銷房屋銷售后發生的稅賦承擔以及違約責任分擔的問題等，具體請詳見。

商品房包銷是盛行于我國香港和臺灣地區的一種商品房銷售方式，后被引入我國內地。它在促進商品房市場快速發展的同時，也引發了諸多訴訟。但目前國內法律法規對商品房包銷尚無具體規定，導致了實踐操作中的無序和混亂，同時也造成部分訴訟案件結果的互相矛盾，使當事人難以適從。因此，有必要在相關立法中對于商品房包銷作出明確具體的規定。筆者在此僅根據辦案實踐經驗對于商品房包銷的法律屬性略作分析并就其關鍵法律問題的立法建議進行探討。

一、商品房包銷的實踐操作模式及主要特征

目前實踐中的商品房包銷行為的一般做法是：出賣人（多為開發商）與包銷人簽訂商品房包銷合同，約定在包銷期內，出賣人將一定數量的（已建成的或未建成的）商品房，在確定包銷基價的前提下，交由包銷人以出賣人的名義與買受人簽訂商品房買賣合同，包銷期限屆滿，包銷人與出賣人根據實際銷售情況結算包銷傭金，并由包銷人以約定的包銷基價買入未出售的剩余商品房的行為。其主要操作環節是：

1、開發商授權包銷人全權銷售一定范圍的商品房；

2、雙方確定商品房包銷基價；

3、不論商品房是否能夠售出，包銷商必須定期向開發商支付確定額度的商品房價款；

（或者是：根據已完成銷售的情況，包銷人定期按照包銷基價向出賣人支付已完成銷售的包銷款項）

4、商品房銷售后，超過包銷基價部分為包銷商的經營收入；

5、如果低于底價售出，其不足底價部分，由包銷商向開發商補償；

6、包銷期限屆滿，由包銷人按照包銷基價購入全部未售出的商品房。

根據上述商品房包銷的實踐操作模式，可以分析出商品房包銷的主要特征為：

1、包銷期內，出賣人與包銷人之間系關系。

在包銷期限內，包銷人始終以出賣人的名義推廣、銷售商品房。通常商品房銷售合同仍由出賣人與買收人直接簽署，也有一些包銷模式中由包銷人作為人在合同上蓋章。

2、包銷人的包銷行為具有高風險性。

包銷人的高風險性體現在兩方面：其一，包銷期內的商品房售價不得低于包銷合同約定的包銷基價，否則，差價部分由包銷人負責向出賣人補償；其二，包銷期滿，未完成銷售的剩余商品房由包銷人按照包銷基價一并購買。

3、包銷人具有較大的權限。

基于包銷人承擔了主要的價格風險和市場風險，一般包銷合同都約定包銷人具有較大的權限，通常包括了廣告策劃制作、宣傳定位、銷售定價、營銷方式等，并且一般包銷人的行為都是獨家排他，即出賣人不得另行將包銷范圍內的商品房自行銷售或委托第三方銷售。

4、包銷期滿，未能完成包銷目標的商品房由包銷人購入。

在包銷期限屆滿，包銷人如未將包銷范圍內的商品房全部售出，則按合同的約定按照包銷基價購入剩余的商品房。對于這部分剩余的包銷商品房，包銷商與開發商之間的關系為買賣關系。

二、商品房包銷行為的法律屬性

雖然在實踐中各方對于商品房包銷的操作模式的分歧不大，但是對于商品房包銷的法律屬性卻存有多種意見，從而導致各方對于商品房包銷行為的法律規范適用的意見相左。歸納而言，對于商品房包銷的性質認定主要有如下三種觀點：

（一）說。

根據《民法通則》的有關規定，是人在權范圍內，以被人的名義獨立與第三人為法律行為，由此產生的法律效果直接歸屬于被人。在商品房包銷中，出賣人將商品房的全部或部分讓包銷人銷售，在包銷中是以出賣人的名義對外銷售，銷售商品房的法律后果由出賣人對外負責。因此，持說者認為，商品房包銷是一種行為，并且，大部分情況下，商品房包銷是排他的獨家行為。

（二）買賣說。

持這種觀點的認為，包銷行為是一種買賣行為，包銷人最終購買所包銷的商品房，包銷人雖以出賣人的名義銷售商品房，但實質上是包銷人在為自身利益銷售商品房。包銷價格的確定，已在出賣人和包銷人之間成立了買賣關系，只是未生效而已。從民法理論來分析，買賣合同在實際上有兩種含義：其一，買賣合同是出賣人轉移財產所有權給買受人，買受人向出賣人支付價款的合同；其二，買賣合同是出賣人轉移其財產權（包括財產所有權，但除財產所有權外還有其它各種財產權）給買受人，買受人向出賣人支付價款的合同。一般認為，第一種含義的買賣合同，即轉移一定實物的財產所有權的合同為“實物買賣”；第二種含義的買賣合同，除實物買賣外，還包括“權利買賣”。依買賣說的理論，商品房包銷就是第二種含義上的買賣行為，即包括“權利買賣”和實物買賣。

（三）兩合行為說。

持這種觀點的人認為，包銷行為既不是一種簡單的買賣行為，也不是一種純粹的民事行為。它是一種既同行為相似，又同買賣行為有聯系，在包銷期內為一種委托關系，包銷期屆滿后則為一種買賣關系，集兩者于一體的新型的民事法律行為。一旦開發商依包銷合同將特定的商品交由包銷商處分后，自己對該商品房便喪失處分權。其一，包銷行為是附期限民事法律行為。開發商與包銷商在合同中特別約定包銷行為附有一定的期限，一旦期限屆滿，開發商與包銷商之間的代銷關系即行終止，同時發生以剩余房屋為交易標的的買賣關系。其二，包銷行為是含有性質的行為。在包銷期限內，包銷商不能以自己的名義，而只能以開發商的名義對外銷售，其以開發商人的身份聯系客戶。商品房的出售方是開發商，購買方是客戶，包銷商以開發商人的身份出現，客戶與開發商之間構成買賣關系。其三，包銷行為又是一種以約定期滿后，所包銷的房屋仍未銷售告罄，包銷商應按約定的價款全部買入的行為。依“兩合行為說”的觀點，商品房包銷行為作為一種兼容與買賣特征的新型民事法律行為，同時受到制度與買賣制度的調整。

相對而言，上述三種觀點中，持兩合行為說觀點的人更多一些。但筆者認為，上述三種觀點均只反映了包銷行為的表面特征，但從實質上分析，商品房包銷行為應當是一種特殊的行為，主要理由是：

誠然，從形式上看，包銷合同的內容分為兩個階段，第一階段即包銷期限內，包銷商對外推銷包銷房時是以開發商的名義，自己作為人。第二階段即包銷期限屆滿，如包銷房未全部售完，剩余的包銷房則由包銷商按包銷價買入。從以上兩個階段的表面現象來看，包銷行為是兼有行為與買賣行為兩種特征的兩合行為。

但是，從實質上看，包銷人訂立包銷合同的目的在于通過第一階段的工作，完成全部包銷范圍內的商品房的銷售工作，從而取得銷售差價作為報酬。第二階段的買賣關系并不是雙方簽訂包銷合同時所期待的合同目的，買賣關系也并非必然發生，其發生必須有兩項前提條件：其一為包銷期限屆滿；其二為包銷范圍內還有剩余商品房未完成銷售。買賣關系是對于包銷人未能完成包銷任務的一種違約責任，也是對于出賣人的一種風險轉移的保障。

這種違約責任或者說是保障的約定不應影響包銷行為的性質認定。如同抵押行為，在債務人不能履行債務時，抵押權人可拍賣、折價受償抵押物，但并不因此而將抵押行為認定為抵押與買賣的兩合行為。又如同買賣行為，在有些買賣合同中會約定當一方違約時，另一方有權解除合同，已收取貨物（或款項）不予退還，但也并不因此而將此類買賣行為認定為買賣與贈與的兩合行為。

綜上所述，筆者認為，商品房包銷行為的實質還是出賣人與包銷人之間的一種行為，是隨著房地產市場發展而產生的一種特殊的行為，其特殊性在于，人根據結果提取報酬或承擔責任（補足差價、購入未銷售房屋）。

三、商品房包銷在實踐中易發生爭議的問題

在我國房地產市場開發中，商品房包銷作為一種新型的經營方式，一方面起著搞活二、三級房地產市場，促進商品房流通的作用，另一方面，由于直接調整商品房包銷行為的法律規范幾乎是空白，包銷行為操作不規范、運作無序性、約定不明確等等，導致包銷合同糾紛案件不斷出現。現對包銷過程中易發生爭議的若干問題進行探討。

（一）包銷合同的簽訂主體是否影響包銷合同的效力；

商品房包銷合同中委托方通常是房地產開發商，而作為受托方包銷人的情況則多種多樣，有房地產開發商、房地產咨詢（中介、經紀等）公司、動拆遷公司，甚至還有個人。究竟符合怎樣的條件才能作為包銷人并無定論，也常常是庭審過程中雙方爭論的焦點。

對此，筆者認為，根據合同法及司法解釋的規定，違反法律或行政法規的強制性規定的行為無效。現并無法律或行政法規對于包銷人或房地產銷售人的主體資格要求作出強制性規定，故公司和個人均可作為包銷人。并且，雖然建設部頒布的《商品房銷售管理辦法》第二十五條規定了“房地產開發企業委托中介服務機構銷售商品房的，受托機構應當是依法設立并取得工商營業執照的房地產中介服務機構”。但該規定本身屬于部門規章，并非法律或行政法規，且該規定亦非強制性規定。并且在《商品房銷售管理辦法》法律責任第四十二條中對于“委托沒有資格的機構銷售商品房”的情況的法律責任也僅為“處以警告，責令限期改正，并可處以1萬元以上3萬元以下罰款”。為此，筆者認為，無論是公司或個人所簽署的包銷合同均有法律效力，但應承擔相應的行政處罰責任。

此外，有必要指出，實踐中存有一類情況是，開發商為了達到提前銷售、回收資金的目的，在取得預售許可證之前，與個人或公司簽訂包銷合同，包銷商品房的數量很少甚至僅為一套，并提前收取房款。對于此類包銷合同，雖然形式上屬于包銷，但實質上是一種取得預售許可證前的變相銷售，應當認定為無效。

（二）包銷合同的簽訂時間是否影響包銷合同的效力；

由于大多數委托包銷的開發商是為轉移價格風險和市場風險，而將預售商品房委托包銷人包銷的，因此包銷房屋通常均為尚未建成的商品房。有的開發商未雨綢繆，在取得預售許可證之前就與包銷人簽訂了包銷合同。對于此類合同的效力，亦屬于爭議的焦點。尤其是持買賣說觀點的人士，認為在取得預售許可證之前簽訂包銷合同，違反了關于預售的強制性規定，應當被認定為無效。

對此，筆者認為，包銷行為本身法律屬性為行為，并非買賣行為，因此簽訂包銷合同與是否取得預售許可證并無聯系。雖然包銷合同中存有包銷期滿包銷人購買剩余包銷房屋的買賣條款的約定，但該約定本身附有成就條件（包銷期滿和有剩余房屋），并非在簽約之時所發生的買賣行為，而是在包銷期滿后發生的買賣行為，只要在該包銷期滿之日前取得了預售許可證，該買賣條款的約定仍然有效。

因此，包銷合同的簽訂時間并不影響包銷合同的效力。但是，在履行包銷合同過程中，開發商與購房者簽定預售合同的行為則必須在取得預售許可證之后。

（三）包銷款項的收取是否影響包銷合同的效力；

實踐中，關于包銷款項的支付，通常是根據已完成銷售的情況，由包銷人將全部已完成銷售的房款轉付開發商，或將已完成銷售部分的包銷基價轉付給開發商。但也有部分開發商，要求包銷人的付款與銷售情況脫鉤，即不論銷售情況如下，由包銷人按照約定期限支付全部包銷房屋的房款。

對于上述情況，筆者認為，開發商與包銷人之間的關系為委托關系，包銷人實施行為的后果由被人承擔，故包銷人根據銷售情況在收取了購房者支付的房款后轉付開發商的操作方式符合關系的規定；而包銷人在未完成銷售的情況下，先行向開發商支付房款的行為事實上是一種融資行為，屬于無效行為。但對于包銷合同而言，應當認定為部分無效（融資條款無效），而非全部無效。

并且，如果包銷人向開發商先行支付房款的時間發生在包銷房屋取得預售許可證之前，則開發商也將因違反商品房預售的規定而承擔行政處罰責任。需要指出的是，雖然支付時間在取得預售許可證之前，但若包銷人向開發商支付款項的比例低于包銷房屋總價的20％，且款項性質約定為定金，則根據《擔保法》的有關規定，該部分款項支付的約定仍然有效。

（四）關于包銷房屋銷售后發生的稅賦承擔以及違約責任分擔的問題。

由于包銷房屋實現銷售后，作為開發商取得房款為包銷基價范圍的房款，包銷基價范圍外的款項根據包銷合同的一般約定，均由包銷人取得。因此，實踐中開發商往往不愿意承擔差價部分的營業稅等稅費，由此而產生開發商在包銷合同中約定由包銷人支付差價稅費或開發商與購房者簽訂陰陽合同逃避差價稅費等情況。

同樣的情況也發生在開發商與購房者簽訂的預售合同中，大部分違約責任的計算依據均為總房款，如面積誤差的處理，而開發商往往認為自身僅收取了包銷基價內的房款，包銷基價外的房款由包銷人收取，因此違約責任應由包銷人按比例承擔一部分。

對于上述情況，筆者認為是開發商混淆了與包銷人之間的法律關系，雖然包銷合同約定包銷人取得的款項為超過包銷基價的部分，但并不代表包銷人收取了房款。包銷人收取的款項性質是包銷酬金（該酬金的計算方式是超過包銷基價部分），該酬金的支付方是開發商而非購房者，只是在操作過程中直接在購房款中進行抵扣而已。因此，開發商仍然應當基于購房合同中約定的款項承擔相關稅賦及違約責任。

開發商如若想由包銷人承擔該部分稅費，則應在包銷合同中調整包銷酬金的計算方式，將包銷酬金約定為超過包銷基價的房款扣除相關稅費后的余額。而對于違約責任的分擔，則也需在包銷合同中設定條款予以約定，依據從約原則，只要不違反法律規定，包銷人也應按照包銷合同的約定承擔一部分預售合同中的違約責任。

上述問題，系筆者在實踐中所接觸到的較易引發爭議的問題，雖然筆者已分別針對各類問題提出了自身的看法和觀點，但僅為一家之言，而且，在審判實踐中，亦存有多種不同的判例。近日出臺的商品房銷售辦法的司法解釋，也未能對于包銷行為作出較為具體的規定，故筆者認為，亟需盡快出臺針對包銷行為的相關立法，以規范市場，減少紛爭。