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調解這一理念在我國可謂源遠流長，追求和諧與調爭息訴是中國傳統學觀的特質之一，它是我國數千年來的傳統。直到今天，它仍然在我國法律文化中占據著重要地位。在國際上也有“東方經驗”的美稱。法院調解亦稱訴訟調解，是指對民事案件在人民法院審判組織主持下，訴訟當事人雙方平等協商，達成協議，經人民法院許可，以終結訴訟活動的一種結案方式。法院調解有兩層含義，其一是說，法院調解是一種訴訟活動，人民法院的審判組織在審理案件過程中，對當事人進行法制宣傳教育和思想疏導工作的活動；其二，法院調解是人民法院依照民事訴訟法的規定進行訴訟活動，行使審判權，審理結案的一種方式，具有特殊的司法救濟價值①。但是隨著審判方式改革的不斷推進，現行民事訴訟調解制度的缺陷也日益顯露，因此，應進一步改革完善調解制度，以建立現代化調解制度，進而充分發揮民事審判職能。

一、我國民事訴訟調解制度的發展及其現實意義

法院調解作為民事訴訟法的一項基本原則和人民法院審理民事案件的重要方式，具有廣泛的適用性。從案件性質上說，凡屬于民事權利義務爭議而引起的民事案件，都可適用調解方式解決；從訴訟程序上來說，在普通程序、簡易程序，第二審程序以及審判監督程序中，都可適用法院調解。因此，法院調解是法院運用最多的一種處理民事訴訟的結案方式。調解在及時化解矛盾、維護社會穩定、促進經濟發展過程中發揮了巨大作用。

早在抗日戰爭時期，馬錫五審判方式就確立了“調解為主”的方針。新中國成立后，調解作為解決民事糾紛的一種有效方式更是受到高度重視。1956年最高人民法院提出了“調查研究，就地解決，解調為主”的民事審判工作方針；1964年這一方針被發展為十六字方針，即“依靠群眾、調查研究、就地解決、調解為主”②。至此以后很長一段時間，調解成為我國民事訴訟中法院審判工作的基本政策導向，但在該政策的指導下，一些法院片面追求調解率，以至產生了相當數量的強迫調解。為此，我國在1979年起草《民事訴訟法（試行）》時，對“調解為主”這項原則進行了修改，把“調解為主”改為“著重調解”。這一原則的核心是要求法院立足于調解處理民事案件，但它仍然保持著調解為主、調解優先的基調，實踐中仍有大量為盲目追求調解率而產生的強迫調解。因此，1991年4月9日我國頒布并實施的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）其中第九條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決”。理論界將其稱為自愿合法調解原則。將調解規定在總則部分，避免了審判人員將調解誤認為是開庭前的必經程序。自愿合法調解原則突出了自愿調解，從而使調解原則更加符合人民法院民事訴訟調解制度的本質。自1991年以來，審判實踐中以調解方式結案始終是我國民事訴訟中審理案件的一個重要手段。但由于我國曾經長期實行計劃經濟制度以及對法治的相對忽視，法院調解制度也不可避免地打上了計劃經濟的烙印，使其具有強烈的職權主義特點。隨著審判方式改革的進行，調解制度中出現了一些問題，調解制度本身也遇到了一些難題。如有的法院提出“強化審判，弱化調解”的改革思路，片面強調快審快結和當庭宣判率，漸漸顯露出重判輕調的傾向。

在社會主義市場經濟迅速發展的今天，我國的民事權益之爭雖然日趨復雜化、多樣化，但是，以調解的方式妥善處理各類糾紛案件，對于維護社會穩定仍然具有判決結案方式所不可替代的優越性。因為民事案件，一般是人民內部矛盾，這種矛盾可以通過法制宣傳教育，用民主協商的方法和思想疏導方法來解決，存在著進行調解的基礎。當事人對發生爭議的民事權益具有任意性，權利主體可以自己決定是否行使和如何行使，可以自由處分，因而，民事案件存在著調解解決的可能性。從司法實踐看，法院調解深受當事人歡迎，也是由人民法院的性質和職能決定的。為人民服務，替人民排難解憂是人民司法的優良傳統，采用調解的方法、說服教育的方法解決糾紛，是保護人民利益，增強人民內部團結的一種好的工作方法。實踐證明，堅持和強調法院調解具有以下重要意義：一是有利于徹底解決糾紛。法院調解的核心是通過人民法院審判人員對當事人進行法制宣傳和說服教育工作，促使雙方平等協商，互相諒解，自愿達成協議，解決糾紛。這樣，糾紛解決得就比較徹底，也不存在上訴問題，調解協議也能夠順利履行。二是有利于增強人民內部團結，維護社會安定。民事糾紛雖屬人民內部矛盾，但如果處理不當或處理不及時，也會影響當事人之間的團結，甚至使矛盾激化，影響社會安定。人民法院通過調解，采取法制宣傳教育和思想疏導的方法，提高當事人的法制觀念和思想覺悟，平等協商，解決糾紛，能夠不傷和氣，增強團結，維護社會安定。三是有利于普及法律知識，增強守法觀念，使當事人依法行使權利，履行義務，預防糾紛，減少訴訟。人民法院調解的過程，也是向當事人和人民群眾進行法制宣傳教育的過程。通過人民法院的調解工作，使當事人和周圍群眾受到很好的法律政策教育，可以提高他們的法制觀念，使他們了解什么是法律所允許的，什么是法律所禁止的，起到調解一案，教育一片的作用，從而可以預防糾紛，減少訴訟③。

二、現行民事訴訟調解制度中存在的突出問題

1、調解適用過于寬泛，有失法律嚴肅性。

一方面，法院調解的原則是我國民事訴訟活動的重要原則，貫穿于民事審判活動的全過程。法院調解可以在訴訟終結前的任何階段進行，在審判實踐中大致可分為庭前調解，庭審調解，庭后調解等。另一方面，法院調解無審級的限制。我國《民事訴訟法》第九條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解”。此條規定顯示：只要當事人自愿，不管是一審、二審還是再審，任何審級和審判階段都可以依法進行調解。從表面上看，這是對當事人訴訟權利的保護，也是緩和當事人之間矛盾的方式，但實質上無審級和審判階段限制的調解隱藏著許多弊端。法院設置二審、再審程序的目的是為了糾正一審或已經生效判決的錯誤，而不是為了再給當事人一次調解的機會。如一些當事人當得知判決對雙方都不利時，他們可能會合意通過調解的方式來規避不利的后果。當事人也可能通過調解的方式合意推翻一審的判決。因此，只要一審或已生效判決實體正確、程序合法，二審或再審就應當駁回上訴或申請，這有利于維護法院判決的權威性和穩定性，也是嚴肅執法和維護法制統一的必然要求。

2、規定調解必須是在查明事實、分清是非的基礎上進行，這與調解的目的和初衷不符，而且也與處分原則相悖。

我國《民事訴訟法》第85條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解”。若照此來看，事實在未查清楚的情況下，即便是當事人雙方已經達成調解協議的也不能結案。但我國法律規定調解的目的，就是為了既解決民事糾紛又不傷當事人雙方和氣，即達到提高辦案效率、減少訴訟成本和維護社會穩定的目的。而如果一味地強調在查明事實、分清是非的基礎上進行調解，那么就會造成當事人被迫繼續舉證，法院被迫繼續組織質證、認證。如果這樣，調解的效率和效益也會大打折扣，難以實現運用調解迅速、高效地解決民事糾紛的目的。而且此條款規定也違背了民事權利合法自由處分的原則，不符合現代契約自由的精神。《民事訴訟法》第13條規定：“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”。調解是當事人合意解決糾紛的一種方式，也是處分自己權利的一種表現。由此，當事人在訴訟中，有權根據案件的具體情況選擇是調解抑或是判決。即當事人在法院沒有查明事實分清是非的情況下，本著大事化小，小事化了以及不傷和氣的心態，對事實不再調查，對責任不再追究，無論在何種程度上自愿達成的調解協議，都是當事人依法行使處分權的體現。因此，對案件事實的查明不能構成調解的前提，由法院分清是非也無助于調解協議的達成。

3、自愿合法原則在調審合一模式中的異化。

自愿合法原則是我國民事訴訟調解制度的一項基本原則。自愿原則在實踐中體現為程序上的自愿和實體上的自愿兩層含義④。在程序上，這種自愿原則體現為當事人主動向人民法院申請用調解方式解決糾紛或者同意人民法院以調解方式解決糾紛。但我國現行的是調審結合的審判模式，在民事案件審理中，法官擔任著調解人和裁決者的雙重角色，而法官基于追求結案率或對錯案追究責任等多方面的考慮，便會首當其沖地選擇結案快、風險小、可規避法律問題以及省時省力的調解訴訟模式。在調解過程中由于其身份和地位上的優勢，往往會使以當事人合意為基礎的調解，演變為在以法官主持引導下的強制性調解。雖然有些當事人當時不愿意調解，但一般最終還是會接受，畢竟現在的調解者就是將來的裁判者。在實體上，這種自愿原則應該體現為當事人雙方在人民法院調解下達成的協議必須是自愿協商的結果。但在司法實踐中，法官基于自身利益的考慮，經常會利用其特殊地位向當事人施壓，促使調解成功，這就容易產生強制合意。在這種情況下達成的協議雖然也是當事人同意的，但決非是真正意義上的自愿。合法原則是調解有效的前提條件，它也包括程序上的合法和實體上的合法。我國《民事訴訟法》規定：法院調解貫穿于審判程序的全過程。這也就是說，調解可以在審判程序的任何一個階段進行，那么程序上的合法也就無具體標準了。這也給法官提供了過大的任意空間，從而導致一些案件反復調解、久調不決、訴訟率低下；尤其是在調審合一的模式下，基于法官的雙重身份，更容易造成人情案、關系案，甚至可能侵犯當事人的權利。

4、“反悔權”應用的任意性造成調解協議生效時間的不確定。

我國《民事訴訟法》第89條第三款規定：“調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力”。第91條規定：“調解未達成協議或調解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決”。據此規定可知，雙方當事人在訴訟中達成的調解協議對其并無約束力，只有當調解書被雙方當事人簽收后才能生效，在調解書送達時，任何一方當事人均可以以任何理由反悔拒絕簽收，這就很容易讓個別當事人將此做為一種手段不正當地予以利用。譬如，有個別當事人故意先達成調解協議，過后即反悔不簽收調解書，以此試探對方當事人的心理狀態和底細，揣摩法官可能作出的處理結果。如此反反復復，把調解書當作談判中討價還價的籌碼，造成當事人拖延訴訟的借口。我國法律規定，調解書需經當事人本人簽收后才生效。因而不能用留置送達和公告送達，即使委托送達和郵寄送達也存在諸多不便。而且按民訴法若干問題的解釋規定，以最后一方當事人簽收時間作為調解書的生效時間。當一方當事人先簽收時，調解書有無效力以及何時生效都不確定，而后一方當事人在簽收時就有更多的時間對調解書內容進行權衡利弊，造成了客觀上的不公平。有很多案件，雖然當事人在法庭上達成了調解協議，但調解書很難快速送達到雙方當事人本人，使調解協議的效力長期處于不確定的狀態，影響了法律的嚴肅性，民事法律文書“送達難”在我國已成為不爭的事實。。

5、法院調解的方式沒有明確規定。

我國《民事訴訟法》及相關司法解釋都未明確規定訴訟調解應采用的方式，在司法實踐中用的最多的則是所謂“背對背”的調解方式，即法官與當事人各自協商，在雙方之間穿針引線，最終促使雙方達成一致的意見。實際上采用這種方式達成的協議大多數是雙方當事人都不知道對方的真實意思下形成的，這樣便很容易出現“和稀泥”的現象，也讓一些徇私枉法者有機可乘，造成一些人情案、關系案，極易損害當事人的合法權益。

三、對構建我國民事訴訟調解制度模式的思考

要想改革和完善現行民事訴訟調解制度，建立現代的法院調解機制，提高訴訟調解功效，使我們的民事訴訟調解制度與市場經濟發展相適應，筆者認為可從以下幾個方面入手：

1、在調解程序中要充分體現自愿則，弱化法官的主導地位，強化當事人在案件調解過程中的主動權

現行調解制度的本質是當事人自由處分自己的民事權利，調解程序的啟動和調解的內容完全取決于當事人的自愿，所以就要賦予當事人以程序選擇權。對一審普通程序而言，進入訴訟程序后，選擇合意解決糾紛還是審判，由雙方當事人自由決定，并以向人民法院遞交書面的申請為條件，法官無權主動召集當事人調解。調解協議的具體內容也應由雙方當事人提出，并在自愿的基礎上達成一致意見，法官不能以自己的職權身份提出調解方案，法官只作為一個公正、中立和消極的第三方，可以提出建議，可以為雙方調解創造條件，以促進案件調解的成功。一旦當事人不愿用此種方式解決糾紛，案件即轉入審判程序。

2、對當事人的“反悔權”應加以嚴格限制

訴訟調解是一項嚴肅的司法行為，是在法官的主持下當事人之間就權利義務關系達成調解協議，是當事人自由處分自己合法權利的一種體現⑤。如果允許當事人一再反悔，不僅損害了法院的權威，也損害了另一方當事人的合法利益。我國《民法通則》第57條規定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力，行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除”。而調解協議是當事人雙方為妥善解決糾紛，在意思表示真實的基礎上自愿達成的一種協議。所以只要雙方當事人在達成的調解協議上簽字，該協議即具有法律效力。當事人不履行調解協議的，對方當事人可以申請法院強制執行。這樣做不僅使調解協議有了明確的生效時間，而且還可以有效的利用現有的有限司法資源，加強法院對當事人調解的約束力，使當事人注重調解，明白達成調解協議的權利和責任，有效避免當事人濫用調解權和反悔權。

3、縮減訴訟調解的范圍

訴訟調解在實際運用中的過度膨脹，是訴訟調解飽受指責和批評的原因。按現行法律及司法解釋規定，調解似乎可以運用于一切民事案件，而且在一審、二審及再審程序都一律適用。筆者認為此范圍過于寬泛。建議對于涉及婚姻家庭關系的民事糾紛，如婚姻、撫養、贍養、收養、監護等均能適用調解，但對于涉及社會公益的民事沖突，如人事、公害等訴訟則不適用調解。而且調解具有反程序性和流動性，應把它維持在一個適當的限度內，這樣才能保持訴訟的平衡而不至于引起混亂，訴訟調解才會恰如其分地發揮其應有的作用。筆者認為，訴訟調解應僅限定在一審程序中適用。在二審尤其是再審程序中則不適用訴訟調解，因為再審程序一般是由指定的國家機關依法提起，是一種事后糾正程序，充分體現了國家的意志，有錯必究，才能充分體現其程序價值，因此不應適用訴訟調解。

4、規范調解的進行方式

人民法院審理民事案件，重心在庭審上，調解工作作為活動的組成部分，也應當在庭上完成。當事人自愿同意調解的意思要表達在庭上，自愿解決糾紛的協議要達成在庭上，對于這“兩頭”之間的說服工作可以視情況靈活處置，能在庭上完成的盡量在庭上完成；難以在庭上達成協議的，則可以休庭，變換場所，采取靈活多樣的方式，創造和諧的氛圍，做深入細致的調和工作。這樣既為當事人程序上的自愿和實體上的自愿提供了較嚴肅的氛圍，又去掉了以往庭下“背對背”調解中存在的弊端。

5、將調解程序與審判程序分離

調審合二為一是造成違法調解、以判壓調、強制調解的原因所在，直接影響到法院判決的公正性和穩定性，所以應將調解程序與審判程序分離，調解法官與審判法官分離，這樣做不僅能提高辦案效率，而且能防止案件承辦法官不公正、不廉潔現象的發生，保證當事人在案件調解過程中的主動權，確保調解功能的有效發揮。

6、應將“在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解”的條款在《民事訴訟法》中刪去

在訴訟調解中“事實清楚”毫無意義，怎樣才能事實清楚？這只有等訴訟按法定程序進行完畢后才能得出清楚的結論，那么所有調解的案件也只有等到開庭之后方可進行。開了庭，查清了事實，一判即可結案，再進行調解還有多大價值呢？所以，既然自愿原則是調解的首要原則，也就沒有必要非得在事實清楚的基礎上進行，當事人想怎樣處分自己的合法權利就怎樣處分，這才是自愿的真正內涵，《民事訴訟法》中“在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解”的條款已顯多余。

民事訴訟調解具有特殊的司法救濟價值，長期以來，民事訴訟中的調解制度以其固有的靈活性及高效率，在解決民事糾紛中具有十分重要的價值，雖然民事訴訟調解存在一些弊端，但它仍將是與審判并立的另一種糾紛解決機制。要使法院民事訴訟調解制度適應市場經濟要求，適應民事審判方式改革，對現行民事訴訟中的調解制度進一步改革、完善是十分必要的。

注釋：

①沈偉主編《民事訴訟法》中國人民大學出版社1998年。

②邱星美主編《中華人民共和國民事訴訟法釋論》中國政法大學出版社1991.4。

③柴發邦主編《民事訴訟法學》北京大學出版社1992.8。

④馬原主編《中國民法教程》人民法院出版社1989年7。

⑤《改革與完善訴訟調解制度的思考》人民法院報2002.5.3。

參考文獻：

（1）柴發邦主編《民事訴訟法》北京大學出版社1992年版。

（2）邱星美主編《中華人民共和國民事訴訟法釋論》中國政法大學出版社1991年版。

（3）江平主編《民事審判方式改革與發展》中國法制出版社1998版。

（4）沈偉主編《民事訴訟法》中國人民大學出版社1999年版。

（5）馬原主編《中國民法教程》人民法院出版社1989年版。

（6）《改革與完善訴訟調解制度的思考》人民法院報2002年5月13日。