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[摘要]由于定位不當、人為孤立專利間接侵權等原因，學術界在專利間接侵權行為的概念、行為類型、構成要件及其與共同侵權的關系等方面存在許多不必要的爭議。解決的途徑應是在現行侵權立法的整體框架內，在充分顧及專利權的特殊性質以及專利間接侵權的制度價值的前提下，在專利立法中從主觀方面、行為性質方面限定共同侵權規則的適用。[關鍵詞]專利法間接侵權共同侵權對策一、引言《中華人民共和國專利法》（下稱《專利法》）沒有規定專利間接侵權，但人民法院已在審判實踐中審理了多起專利間接侵權案件，同時，隨著《專利法》及《專利法實施細則》第三次修訂的進行，專利間接侵權問題“再次”成為了立法的焦點之一。然而，目前的是研究大多集中在對發達國家成熟立法經驗和相關立法例的介紹上面，而對我國專利侵權立法的基本框架或專利侵權法律適用現狀的考察不夠；對我國建立專利間接侵權制度的必要性研究充分且意見一致，但對其可行性以及立法例選擇方面爭議較大等。筆者不啻學淺，擬就主要爭議問題及其解決對策談一點粗淺的看法，以期對建立我國的專利間接侵權制度有所裨益。二、若干爭議焦點介評1.關于專利間接侵權行為的概念對于專利間接侵權行為的概念，自1994年至今，學界已經展開了廣泛的研究，且界定大致相同，如有學者認為：“間接侵權行為，是指行為人實施的行為并不構成直接侵犯他人專利權，但卻故意誘導、慫恿、教唆第三人實施他人專利，因此而發生直接的專利侵權行為。”也有學者認為：“簡言之，專利間接侵權是指未經專利權人的同意，以間接的方式實施其發明的行為，即行為人的行為并不構成專利侵權，但是卻鼓勵、慫恿、教唆別人實施的專利侵權行為。”北京市高級人民法院在其《專利侵權判定若干問題的意見（試行）(2001)中指出：間接侵權，是指行為人實施的行為并不構成直接侵犯他人專利，但卻故意誘導、慫恿、教唆別人實施他人專利，發生直接的侵權行為，行為人在主觀上有誘導或唆使別人侵權他人專利的故意，客觀上為別人直接侵權行為的發生提供了必要的條件。可見，上述界定均是從兩個角度來著手的，即一方面敘述間接侵權行為的表現和屬性，一方面明確間接侵權不是直接侵權。這種不太符合常規的下定義方式至少表明，依據學者們所敘述的專利間接侵權行為表現和屬性，尚不足以準確厘定專利間接侵權的外延，即故意誘導、慫恿、教唆別人實施他人專利的行為，既可能構成專利直接侵權，也可能構成專利間接侵權；換言之，依照我國侵權法的一般理論，專利間接侵權行為尚沒有自己專門的屬性。我們發現，造成這種現狀的原因有二：其一，我國民事基本法在侵權規范中未啟用間接侵權這一專門術語，它所確立的共同侵權行為完全涵蓋了學者們所稱的間接侵權行為類型；其二，我國專利法中沒有規定間接侵犯專利權的制度，完善專利法的需要至少在觀念上產生了建立專利間接侵權制度的需要，而這種完善的努力更多地施重于特別立法，而不是將其放置在侵權行為法的整體框架之下，于是，剔除共同侵權行為中的直接侵權部分就成為了界定專利間接侵權的首要任務。雖然這種界定方式已經成為通說，但應當指出的是，不論從著眼點上，還是從界定結果上，這種方式均不甚合理。2.關于專利間接侵權與直接侵權的關系我國學者對二者關系的論述，集中在兩個方面，一是間接侵權的構成是否以直接侵權行為之發生為要件，另一是專門論述專利間接侵權與共同侵權的不同之處。關于間接侵權的發生是否應以直接侵權行為之存在為要件形成了三種觀點:一是從屬學說,即認為間接侵權行為,是指行為人實施的行為并不構成直接侵犯他人專利權，但卻故意誘導、慫恿、教唆第三人實施他人專利,因此而發生直接的專利侵權行為。該說得到了眾多學者的贊同,如李明德研究員認為;“間接侵權是指第三人的行為誘導或促成了第二人的直接侵權;”王利明教授指出;“間接侵害專利權行為的條件是;（1)須存在直接侵權的事實;(2)須為直接侵權行為提供實施專利的必要條件;(3)須行為人主觀上有過錯，即知道或者應當知道其為他人提供實施專利侵權的條件;”楊立新教授、尹新天司長也均持此說,相似的主張還可見于美國最高法院判例。二是獨立說，認為間接侵權行為的構成不應取決于直接侵犯專利權行為的發生。三是折中說,即以從屬說為原則，但在一些例外的情形下適用獨立說，這些例外主要是《專利法》第63條規定的“不視為侵權專利權的行為”和直接侵犯專利權的行為發生在境外的情形，由于這些情形下不存在直接侵權行為或者很難追究,故采獨立說,直接追究間接侵權者的侵權責任。不難看出,如果采用從屬說,即將直接侵權的發生作為構成間接侵權的要件之一,則在專利立法中沒有必要重復規定間接侵權行為,因為我國現行《民法通則》關于共同侵權的規定足以應對專利權侵犯中的間接侵權行為。而若采用獨立說,則可能發生不當擴大專利權保護范圍的情形,打破現有的利益平衡機制。至于折中說,其折中的結果是同時具有了從屬說和獨立說的全部弊端。關于專利間接侵權與共同侵權的不同，張玉敏教授從侵權行為范圍、教唆或幫助行為在兩種制度中的本質不同、責任承擔方式三個方面進行了深刻闡述，鄧宏光博士從立法宗旨、舉證責任、責任承擔方式以及訴訟方式四方面的不同論述了間接侵權行為已經獨立于共同侵權行為，并以此作為我國應在專利制度中確立間接侵權制度的理由之一。二學者的深刻分析為我們準確把握專利間接侵權行為提供了寶貴的指導。但是以此作為應在專利法中確立獨立的專利間接侵權制度的理由卻略顯勉強。理由如下，首先，就侵權行為范圍的不同而言，學者從立法宗旨以及將共同侵權規則適用于專利間接侵權行為的效果上得出了幾乎相同的結論，即“用傳統民法共同侵權理論來處理專利間接侵權糾紛,可能會出現將直接侵權行為發生之前為行為人提供資金、廠房、人員等必要的物質技術條件,以及承諾在直接侵權行為發生之后為行為人制造的侵權產品提供倉儲場所、銷售渠道、售后服務等,統統認定為間接侵權行為,將出現一旦認定直接侵權行為成立便株連一大批人的結局。這與鼓勵市場公平競爭和維護市場活力的專利法旨趣相去甚遠。”照此推理，則在共同侵犯其他民事權利的場合，則現行共同侵權規則的適用不會出現“株連一大批人的結局”啦？事實上，作為民事權利的一種，侵犯專利權在本質上與侵權其他財產權利并不本質不同。其次，學者之所以得出共同侵權與間接侵權之教唆、幫助行為的本質不同，實際上是認為的將共同侵權之教唆、幫助行為等同于實行行為，而事實上，不論是在共同侵權中還是間接侵權中，教唆、幫助行為均主要指不直接作用于侵權客體、但卻對直接侵權發生創造必要條件的那些行為。再次，就責任承擔方式而言，學者們所稱之讓專利間接侵權人與直接侵權人承擔連帶責任的做法存在放縱直接侵權的嫌疑的主張并不相關立法支持。3.關于專利間接侵權行為的類型鄧宏光博士指出：“專利間接侵權行為應限于特定產品的銷售或許諾銷售行為”，且不應包含向不視為侵權的人提供特定產品的行為，也不應賦予專利間接侵權行為以域外效力；陳武、胡杰兩學者援引北京市高級人民法院《專利侵權判定若干問題的意見(試行)》（京高法發(2001)229號）第78條～80條的規定，提出了完全相反的觀點，同時指出：“將間接侵權行為限制在進口、提供或銷售有關物品的范圍之內是國際上比較具有代表性的觀點”；也有學者認為：“認定間接侵犯專利權行為是生產、銷售、許諾銷售、出租、進口、提供僅限于專利產品的專用零部件或專利方法的專用設備，并誘導、唆使他人實施專利技術的行為。”我們發現，拋開各種主張的細微差別，它們具有一個共同的前提，那就是完全站在專利法的立場上討論間接侵權制度，而沒有充分顧及到我國侵權立法的整體，這種人為的將專利間接侵權制度“孤立化”的做法是造成學術界就一些細節問題發生持久分歧的根本原因。事實上，只要將間接侵權至于共同侵權框架中，學界的爭論可以迎刃而解。因為，不論是銷售或者許諾銷售特定產品，還是以其他方式提供專用設備，只要行為人具有侵權的故意，客觀上發生了與他人行為的結合，均構成侵權；同時由于專利權的地域性特征，故侵權行為的域外效力問題，不僅在間接侵權中存在，在其他類型的侵權中也同樣存在，該問題的解決事實上依賴于廣泛的國際協同和一國的政策而非一國的侵權立法；另外，若將向不視為侵權的人提供特定產品視為侵權，則等于將專利權的保護范圍不當擴大到了專利物的組件，有悖專利法的基本理論。三、確立專利間接侵權制度的對策以上分析表明，一方面，試圖在專利法中確立專門的專利間接侵權制度的努力不但面臨理論上準確定義法律概念的難題，而且作為其立法必要性的闡述也在邏輯上存在矛盾之處；另一方面，在現行侵權立法尤其是共同侵權立法的總體框架內，建立充分體現專利間接侵權制度價值的間接侵權制度顯示出了很大的可行性，換言之，我國專利間接侵權制度的建立取決于兩個因素：一是我國現行侵權立法體例，二是專利間接侵權的制度價值。1.我國專利侵權立法的基本框架我國專利侵權立法由兩部分構成，一是《中華人民共和國民法通則》及最高人民法院《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》（下稱《意見》）的規定，二是《專利法》及其實施細則的規定。《民法通則》及其《意見》規定了侵權行為及侵權責任的一般條款，《專利法》及其實施細則作為特別立法，進一步規定了專利侵權的具體情形。從侵權主體單復數角度，專利侵權可分為單獨侵犯專利權的行為和共同侵犯專利權的行為，在侵權責任的承擔上，后者應承擔連帶責任。可見，我國專利侵權立法由民事基本法的一般條款和專利法的特別條款構成，故此，構建我國的專利間接侵權制度應當著眼于其特別條款性質,但凡適用民事基本法的一般條款即足以實現對專利權之有效保護者,自無必要在特別法中加以重述，以浪費立法資源,相反,適用民事基本法一般法條不能有效規束某些專利侵權行為或者完全適用的情況下有違專利法之基本精神、可能造成各方利益失衡者,則應當在專利法中加以明確規定,優先適用該立法。而由于我國民事基本法中已經就侵權行為做了明確規定，并在共同侵權立法中包含了一般間接侵權行為類型,因此,在未來立法選擇上,專利法中不應啟用“專利間接侵權”這一專門術語。[1][2][][]2.專利間接侵權的制度價值專利間接侵權制度起源于美國判例法。最早涉及專利間接侵權訴訟的判例當屬1871年美國康狄涅格州地區巡回法院審理的WallaceV.Holmes案，在該案中，主審法官Woodruff根據被告引誘侵權的行為，第一次在美國明確地認定未經專利權人同意銷售用于組裝專利裝置或者實施專利方法的非專利產品構成專利侵權行為。其后至1952年前，美國法院通過大量的判例，使得間接侵權制度最終走向成文化。這一過程可分為兩個不同的階段：即擴張和限制。1912年前，美國法院通過1894年MORGANENVELOPECOv.ALBANYPERFORATEDWRAPPINGPAPERCO.案、1909年LeedsandCatlinCo.v.VictorTalkingMachineCo.案、1912年Henryv.A.B.DickCo.案等，將專利間接侵權的適用范圍不斷擴大，到1912年Henryv.A.B.DickCo.案中，專利間接侵權適用范圍的擴張走向了頂峰，允許專利權人在授予許可時附加條件：被許可人必須從專利權人那里購買與涉案專利相關的所有產品，包括墨水、紙等常用商品。在該案中，大法官Lurton先生認為，構成專利間接侵權行為的產品范圍，不僅包括了只能用于實施專利技術，除此之外沒有其他商業用途的產品，還涵蓋了那些具有其他商業用途的產品。該案的審理受到了廣泛的批判。五年之后，被美國聯邦最高法院審理的MotionPicturePatentsCo.v.UniversalFilmMfg.Co.案所推翻。在該案中，大法官Clarke認為原告在售予AmusementCompany機器時所附加的“僅能與包含在第12192號專利中的電影膠片一起使用”的條件是無效的，因為“這樣的膠片明顯不是涉案發明專利的任何部分；因為專利權人在沒有立法授權的前提下，試圖在膠片專利屆滿后繼續其專利壟斷；因為其執行將在完全在涉案專利與專利法之外對電影膠片的生產和使用創設一種壟斷。”自此，美國法院開始了對專利間接侵權適用范圍的限制。經過了1931年CarbiceCorp.v.AmericanPatentsDevelopmentCorp.案、1944年MercoidCorporationv.Mid-ContinentInvestmentCo.案，專利間接侵權的適用范圍受到了嚴格限制，幾乎名存實亡。在此情形下，美國國會于1948年啟動了專利法修訂工作，并于1952年通過修訂案，明文規定了專利間接侵權制度及其適用范圍。作為美國1952年專利法修訂的兩個重大改革成果之一，美國專利法271條的規定（后經1984年、1988年、1994年三次修訂）不但在很大程度上中止了專利間接侵權適用中的隨意性，更表達了美國在保護專利權與維護競爭自由以及公共利益之間精心設計的平衡。以上分析可見，專利間接侵權的制度價值主要體現在：(1）專利間接侵權制度源自于組合發明的侵權認定，而且從美國的實踐來看，至今這一制度仍然主要存在于組合發明侵犯專利權的行為中；(2)專利間接侵權制度的正當性在于彌補了傳統的專利侵權判定標準對專利權（尤其是針對多人分解實施組合發明專利的情形）保護的不足，即通過禁止行為人通過向他人提供專利侵權方法或操作說明促成侵權、制造專利裝置組成部件并向他人提供、指示其完成專利裝置的組裝等侵占他人發明專利利益的行為以保護維護專利權人的正當、應得利益，因而，是符合一般法律和道德原則的。此外，專利間接侵權制度的發展史表明：專利間接侵權理論至少在表面上將專利權的保護范圍從專利產品擴展到了作為專利產品構成部分的非專利產品（部件），擴大了專利權的效力范圍，延伸了專利權在市場競爭中的壟斷能力，反映和迎合了專利權擴張和高標準保護的趨勢；同時，基于專利制度設置的目的的考量，專利間接侵權制度的適用須考慮到與公共利益的平衡。這要求立法者在引進和創設該制度時，應著眼于通過立法來禁止他人對專利權人利益的侵占，因為，對于專利間接侵權制度而言，離開了發明專利財產利益而談侵權，就會不可避免地擴大專利權的權利邊界，延伸至非專利產品的生產和銷售，形成法外壟斷。同時，專利權相對于有形財產權而言，公眾就其存在本身以及保護范圍確定方面的認知具有較高的難度，專利權的效力并不及于其構成部件，侵犯專利權要求被控物與專利權利要求書所記載的技術方案的全部技術特征相同或者等同。3.在《專利法》中限定共同侵權的適用，規制專利間接侵權行為(1)行為人主觀上的限定：即教唆、幫助他人實施專利侵權的，只有在教唆者、幫助者主觀上具有故意的情形下才承擔侵權責任，反之，若行為人對其行為與他人行為的結合缺乏充分認知，則不論他人是否實施專利，均不應追究行為人的侵權責任。(2)侵權行為方面的限定：即唯有實施積極的幫助行為才構成侵權，反之，即使行為人實施了其他消極的幫助行為，該幫助行為客觀上與他人行為結合，發生了侵犯專利權的結果，也不能認為提供幫助者構成侵權。(3)制造專用物品的行為的認定：事實上，這是一個即發侵權的問題，不論即將發生的侵權行為是單獨侵權還是共同侵權，權利人均可通過申請訴前禁令獲得救濟。如果依據多數學者們主張，將該行為界定為間接侵權行為的基本類型，則不但要在理論就間接侵權的構成是否以直接侵權發生為必要達成一致，而且一旦單獨就此認定侵權成立，承擔侵權責任，則難免有將專利權的保護范圍擴大到了非專利部件的嫌疑。