行政許可危害補救措施探討

時間:2022-06-12 03:38:00

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行政許可危害補救措施探討

行政許可制度是現(xiàn)代法制的重要制度,是行政法的重要組成部分。行政許可是社會關(guān)系調(diào)整中的他律自覺調(diào)控手段(其相對手段是自律自覺調(diào)控)。在我國,行政許可是行政管理中最活躍、最普遍的形式。它對實現(xiàn)我國政府的職能,推動我國經(jīng)濟社會的發(fā)展具有重大作用。但是,從實踐來看,它有時也會產(chǎn)生許多危害國家、社會、公民的負(fù)作用。當(dāng)前各界對行政許可正面作用的研究不少,肯定較多。但對行政許可的負(fù)面作用即危害,未見系統(tǒng)研究。本文擬就行政許可危害的概念和補救措施作點探討,以為拋磚引玉。

一、行政許可危害的涵義

行政許可危害是指行政主體(或其公務(wù)員,下同)違法或不當(dāng)行使行政許可權(quán),導(dǎo)致相對人、他人的合法權(quán)益或國家、社會公共利益遭受的損害。它是行政違法的表現(xiàn)形式之一,是對依法行政原則的破壞,是一種消極的法律后果。具體含義如下:

(一)行政許可是一種國家侵權(quán),因為,行政許可權(quán)是國家權(quán)力之一,行政主體是代表國家行使該權(quán)力,其行為即為國家的行為。[1]依此含義,一般而言,只有行政主體以其名義行使行政許可權(quán)(即實施行政許可行為)造成的損害,才屬于行政許可危害。但在實踐中,行政許可權(quán)最終只能由公務(wù)員代表行政主體來行使。而公務(wù)員處于強者、主動者地位,他們是否以行政主體的名義實施行政許可,相對人或他人是難于知曉,也無法左右的。那么,如何判定某行政許可是否屬于某一行政主體的行為呢?只要屬于下列七種情形之一,即可認(rèn)定:1、以該行政主體名義所為;2、在該行政主體的辦公場所所為;3、以該行政主體公務(wù)員的名義所為;4、使用該行政主體特有的文書所為;5、在該行政主體特有的權(quán)限內(nèi)所為;6、在執(zhí)行該行政主體指派的其他公務(wù)時所為:7、在該公務(wù)員應(yīng)在的崗位上所為。

(二)行政許可危害發(fā)生于行政許可行使的過程中,是行政許可制度中必然出現(xiàn)的消極作用的表現(xiàn)。可見,行政許可權(quán)的行使是行政許可危害的前提,而行使權(quán)力的違法或失當(dāng)是危害的直接原因。這里的違法或失當(dāng)包括:1、無權(quán)而為;2、超越權(quán)限;3、不履行法定職責(zé);4、超越法定范圍或幅度;5、違背法定程序;6、未考慮合理的相關(guān)因素;7、徇私枉法、以權(quán)謀私,等等。

在行政許可實踐中,有些合法合理的行政許可也會造成一定的損失,如舊城改造中的舊房拆遷許可、土地征撥中的土地使用權(quán)征用(許可)等。這雖然也存在補償,但其性質(zhì)與行政許可危害是截然不同的,其補償?shù)男再|(zhì)也有區(qū)別:許可危害補救屬于國家責(zé)任,而這里的補償則由受益人承擔(dān),不是國家責(zé)任。

(三)行政許可危害是對他人合法權(quán)益的侵害。此處的“他人合法權(quán)益”包括三種:相對人的特定權(quán)益——常因不獲許可或先許可后撤銷而受危害;第三人的合法權(quán)益——常因準(zhǔn)許相對人實施的行為具有危害性而受害;國家和社會的公共利益——常因亂設(shè)行政許可或許可泛濫而受害。行政許可對這些合法權(quán)益的危害,可以是已經(jīng)發(fā)生的事實——現(xiàn)實性危害,也可以是必然會發(fā)生的趨勢——危害可能性。對二者都應(yīng)該采取相應(yīng)的、不同的補救措施。

(四)產(chǎn)生危害的行政許可行為的形式是多樣的,有書面形式和口頭形式,準(zhǔn)許的和不予準(zhǔn)許的,抽象的和具體的,作為的和不作為的,作出許可和撤銷許可等等。

(五)“行政許可危害”所表述的對象有宏觀和微觀兩方面。宏觀方面,它是概指一切行政許可危害,屬于抽象層次,是一種現(xiàn)象;微觀方面,它是指某行政主體在行使行政許可權(quán)時對某人合法權(quán)益的損害,是具體的事實。在使用中,究竟是哪種含義,應(yīng)根據(jù)具體語境來確定。

二、行政許可危害的構(gòu)成要件

為幫助實踐中對行政許可危害的正確認(rèn)定,以及確定有效的補救措施及其適用,必須弄清行政許可危害的構(gòu)成要件。

行政許可危害是行政違法的表現(xiàn)形式之一,是一種行政賠償?shù)囊罁?jù),也是行政訴訟的范圍之一。[2]因此,行政違法構(gòu)成要件的一般原理是行政許可危害構(gòu)成的指導(dǎo)。但行政許可危害具有自身的特殊性,其構(gòu)成要件有許多不同的地方。現(xiàn)就行政許可危害的構(gòu)成要件分析如下:

(一)行政許可危害的主體要件:行政許可危害的主體比較復(fù)雜,有行為主體、責(zé)任主體、義務(wù)主體和追償責(zé)任主體四種。

1、行政許可危害的行為主體是行使行政許可權(quán)的行政主體或其公務(wù)員。在實踐中,多為行政機關(guān),也有法律法規(guī)授權(quán)的社會組織(多為事業(yè)單位),還有前二者依法委托的組織。

2、行政許可危害的責(zé)任主體是國家,因為行政主體及其公務(wù)員是國家的代表,行使的是國家權(quán)力,履行的是國家行政管理職責(zé)。因此,他們的行為引起的后果理當(dāng)由國家承擔(dān),由國家對受害人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。可見,只有行政主體在行使行政許可權(quán)的過程中造成的危害,才可能構(gòu)成行政許可危害,國家才對此承擔(dān)責(zé)任。

當(dāng)然,這并不違背過罰相統(tǒng)一的原則。如果行政主體或其公務(wù)員對此危害,在主觀上是故意或有重大過失,那么,國家在承擔(dān)責(zé)任后,可向該行政主體或其公務(wù)員追償;如果該危害是由行政許可相對人因過錯而致,那么,國家在承擔(dān)責(zé)任后,可向該相對人追償。在國家行使追償權(quán)關(guān)系中的行政主體或其公務(wù)員和相對人,即為追償責(zé)任主體。

應(yīng)當(dāng)說明,如果相對人依行政許可準(zhǔn)許而為某種行為,給第三者造成危害時,當(dāng)前行政執(zhí)法機關(guān)和審判機關(guān)均將相對人定為責(zé)任主體,由其直接對受害者承擔(dān)責(zé)任。這種制度不恰當(dāng),會助長許多不良行政作風(fēng),滋生腐敗行為,導(dǎo)致許多受害人的損失無法獲得補償,也違背了國家與行政主體之間權(quán)利義務(wù)一致的基本原理。所以,在此情形下,仍應(yīng)以國家為責(zé)任主體,方才合理合法。(注:參見《憲法》(1982)第41條,《行政訴訟法》(1990)第67條。)

3、行政許可危害的義務(wù)主體與行為主體同一。此處之義務(wù)主體是指代表國家對行政許可危害的受害人承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的行政機關(guān)或法定授權(quán)的組織。由于行政許可行為是造成許可危害的法律事實,故以實施該行為的主體為義務(wù)主體,既方便對問題調(diào)查處理,又方便受害人尋求有效的補救。

(二)行政許可危害的事實要件:違法或失當(dāng)?shù)男姓S可行為和客觀存在的損害。

首先,違法或失當(dāng)?shù)男姓S可行為是行政許可危害構(gòu)成的首要的事實要件。無此,則無危害可言。如何認(rèn)定行政許可行為是否違法或失當(dāng)?應(yīng)以“禁止式”與“列舉式”相結(jié)合為原則。“禁止式”即法無規(guī)定可為而為之,即為違法;“列舉式”為法定不能為而為之,即為違法;失當(dāng)則是指未考慮合理的因素及客觀情勢的變化。從內(nèi)容上看,違法包括對實體法和程序法的違背;從形式上看,違法中的法包括現(xiàn)行有效的各種層次的各形式的法律、法規(guī)和規(guī)章。

其次,造成客觀存在的損害,是行政許可危害構(gòu)成必要的事實要件。此處的“損害”是某種合法權(quán)益或社會關(guān)系受到或必將受到的侵犯。表現(xiàn)有物質(zhì)的、人身的、精神的,還有現(xiàn)實的、必然的。如果某種違法或失當(dāng)?shù)男姓S可沒有造成或根本不可能造成某種損害,則不可能構(gòu)成行政許可危害。

(三)行政許可危害構(gòu)成的主觀要件:實行無過錯責(zé)任原則。這是指行為主體對其違法或失當(dāng)?shù)男姓S可,無論主觀上是否存在故意或過失,只要造成損害,責(zé)任主體——國家均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。這并非“客觀歸責(zé)”,實際上是過錯責(zé)任與推定過錯責(zé)任的結(jié)合。因為:首先,國家對其行政主體或公務(wù)員的行政許可行為可能發(fā)生的一切后果都是明知的或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的;其次,依法行政是行政法的基本原則,自然也是行政許可的基本原則。該原則的含義包含了“若依法行政,則不會造成危害;反之,則會造成危害”的隱含前提。對此隱含前提的認(rèn)識和領(lǐng)會,是對行政主體及其公務(wù)員的最低要求。所以,即使在行為過程中沒有過錯,也可依此推定為有過錯。

但是,如果是國家行使追償權(quán),對追償責(zé)任主體追究責(zé)任,則應(yīng)堅持過錯責(zé)任原則。

行政許可危害的上述構(gòu)成要件,是行政執(zhí)法、司法實踐中認(rèn)定行政許可危害是否成立,如何解決該類案件的理論指導(dǎo)。

三、行政許可危害的預(yù)防和補救措施

總的來說,行政許可的積極作用是巨大的,但它的危害也是不可忽視的。因此,欲完全消除行政許可的危害,只是一種單純、幼稚的完美理想。不過,我們可以采取有效措施預(yù)防其發(fā)生危害或?qū)ξ:υ斐傻膿p失進行補救,以此將行政許可因發(fā)生危害而產(chǎn)生的消極作用降至最低。這些措施主要有如下幾方面:

(一)立法措施:完善許可立法,規(guī)范行政許可權(quán)的設(shè)立,消除行政許可危害發(fā)生的制度性原因,預(yù)防在立法環(huán)節(jié)因亂設(shè)行政許可而致危害的發(fā)生。

近些年來,我國確實存在許多機構(gòu)通過立法(廣義立法)而亂設(shè)行政許可的現(xiàn)象,其目的是為了壟斷資源、壟斷市場、地方保護、收費攤派。此類現(xiàn)象雖經(jīng)國家多次力加整肅,但往往屢禁不止。尤其是各種名目的收費許可,在近兩三年,國家明令禁止的已達數(shù)萬項之多。(注:據(jù)統(tǒng)計,截止1999年底,全國共取消各種名目的收費項目達47000余項。)但是舊費未止而新費又生,收費部門都能拿出相當(dāng)級別機構(gòu)制定的收費法律依據(jù)——收費許可的規(guī)范性文件。所以,收費部門一旦被查處,它反而認(rèn)為是“冤枉”,因為它也是在執(zhí)行上級下發(fā)的文件,是在“盡職盡責(zé)”。為了預(yù)防上述現(xiàn)象的發(fā)生,必須以法律嚴(yán)格規(guī)范行政許可設(shè)立權(quán)。

首先,應(yīng)以憲法明文規(guī)定行政許可設(shè)立權(quán)只能由全國人民代表大會常務(wù)委員會(以下稱全國人大常委)和國務(wù)院行使,其他任何組織和部門無權(quán)設(shè)立行政許可。具體來說,凡是涉及國家重大問題、影響公民基本權(quán)利義務(wù)和基本生存權(quán)等方面的行政許可,由全國人大常委會設(shè)立。其它方面由國務(wù)院設(shè)立。

其次,應(yīng)當(dāng)以法律或行政法規(guī)的形式設(shè)立行政許可。因此,只有法律和行政法規(guī)才是行政主體實施行政許可行為的法律依據(jù)。

再次,應(yīng)以法律形式規(guī)定行政許可設(shè)立的一般程序,作為設(shè)立行政許可的立法指導(dǎo)。一般程序應(yīng)包括以下步驟:1、提出動議;2、調(diào)查論證;3、征詢意見——向可能利害關(guān)系人或一般公民征求、咨詢、聽取意見反映;4、討論修改;5、初步試行;6、依立法程序提出議案;7、在立法會議上表決;8、公布實施;9、檢查和收集反饋信息;10、修改和廢止。

最后,應(yīng)在憲法中規(guī)定對“設(shè)立行政許可法律、法規(guī)”的審查權(quán)。審查機關(guān)為全國人大(審查對象是法律)和全國人大常委會(審查對象是行政法規(guī))。審查機關(guān)可依職權(quán)進行審查(稱為主動審查),也可依據(jù)有關(guān)方面申請進行審查(稱被動審查)。審查機關(guān)若認(rèn)為被審查的行政許可設(shè)立不合理、有錯誤,則有權(quán)撤銷或變更該法律、法規(guī)。

(二)以法律形式規(guī)范行政許可的實施,將行政許可行為嚴(yán)格控制在法律軌道上運行,盡量減少違法或失當(dāng)?shù)男姓S可。這是預(yù)防和減少行政許可危害的關(guān)鍵和中心環(huán)節(jié),因為大量的行政許可危害就發(fā)生在行政許可實施的環(huán)節(jié)中。

在此方面,應(yīng)以法律對行政許可實施的下列方面作出統(tǒng)一規(guī)定:

1、原則:合法合理原則和公開公平原則;

2、行政許可主體:包括資格、權(quán)限、義務(wù);

3、行政許可的條件:包括準(zhǔn)予申請和不準(zhǔn)予申請的條件;

4、行政許可成立的條件和效力;

5、行政許可的程序:包括申請、審查、聽證、作出決定、頒發(fā)有關(guān)證件、申訴等步驟;

6、收取費用:包括方式、額度、用途;

7、監(jiān)督檢查。

以《行政許可法》對上述問題作出規(guī)定后,可在設(shè)立行政許可的法律、法規(guī)中根據(jù)特殊情況作出不違背《許可法》的具體規(guī)定。

(三)建立行政許可聽證制度,充分貫徹行政許可公開、公平原則,肅清行政許可的“暗箱操作”,將其置于社會各方面的公開監(jiān)督之下,避免其因不受監(jiān)督而滋生腐敗,禍國秧民。行政許可聽證制度應(yīng)包括下列內(nèi)容:

第一、聽證的根據(jù)是相對人或第三人的申請;

第二、聽證的范圍包括準(zhǔn)許的行政許可和不準(zhǔn)許的行政許可;

第三、聽證申請人:準(zhǔn)許的行政許可的聽證申請人是第三人;不準(zhǔn)許的行政許可的聽證申請人是相對人。這里的第三人指與行政主體擬作出準(zhǔn)許的行政許可有利害關(guān)系(即其權(quán)利或義務(wù)會受影響)的公民、法人、國家和其他社會組織;

第四、聽證環(huán)節(jié)在行政主體進行審查并形成是否準(zhǔn)許之主見,但尚未作出正式行政許可決定之前。早則不足以聽證,晚則聽證無意義。

第五、聽證的程序和結(jié)果:聽證程序應(yīng)包括告知聽證權(quán)利、提出聽證申請、組織進行聽證三步驟。聽證的結(jié)果,首先,它是行政許可是否成立的必要條件;其次,申請人的申辯理由若不成立或不充分,則不影響行政主體的決定,但應(yīng)將申辯理由記錄在案;最后,若申請人申辯理由成立、證據(jù)充分,則行政主體應(yīng)考慮改變決定或重新進行審查;若重新審查,則申請人仍有聽證權(quán)。

聽證制度在行政處罰制度中已被確認(rèn)和應(yīng)用,在今后的《行政許可法》中亦應(yīng)被采用。因為它是監(jiān)督行政主體依法行政的有效的制度。

(四)將行政許可危害納入行政賠償?shù)姆秶匝a救受害人因此遭受的實際損失。

關(guān)于行政許可危害的國家行政賠償,現(xiàn)行國家賠償法(第五條)只確認(rèn)因吊(銷)(暫)扣證(許可證)照(執(zhí)照),這種行政處罰而致害的賠償。這對行政訴訟法(第67條)的規(guī)定作了最大限度的限制,將許多行政許可造成的損害排除在國家行政賠償之外,使許多受害人的損失無法得到補償,也放縱了許多行政主體在為行政許可行為時玩忽職守、敷衍塞責(zé)、徇私枉法、違法亂紀(jì),而且也有背于憲法(第41條)規(guī)定的宗旨。此外,我國現(xiàn)行的許多法律、法規(guī)在規(guī)定行政許可時,實際上已將行政許可危害的行政賠償范圍加以拓展了。如《建筑法》第79條、《土地管理法》第78條、《城市房地產(chǎn)管理法》第69條等等。根據(jù)我國現(xiàn)行有關(guān)法律規(guī)定和社會實際,應(yīng)納入行政賠償范圍的行政許可危害及其相應(yīng)的賠償義務(wù)主體如下:

1、符合行政許可準(zhǔn)許條件而行政主體未予準(zhǔn)許,給相對人造成實際損失的應(yīng)予行政賠償。實施該行為的行政主體是義務(wù)主體;

2、先作出準(zhǔn)許的行政許可,在相對人投入人、財、物力后又撤銷許可,給相對人或第三人造成實際損失的,應(yīng)予行政賠償。如建筑施工許可證、規(guī)劃許可證等的先發(fā)后撤致人損害,即屬此類。賠償義務(wù)主體是發(fā)證機關(guān)和撤銷機關(guān),二者負(fù)連帶義務(wù)。

3、行政主體違法或失當(dāng)作出準(zhǔn)許的行政許可,相對人依許可實施某種行為給第三人造成損失的,應(yīng)予行政賠償。如給不符條件的房產(chǎn)商頒發(fā)《商品房預(yù)售許可證》,為質(zhì)量不合商品、建筑物頒發(fā)有關(guān)“質(zhì)量合格證明”,為不具備資格、資質(zhì)條件的單位、個人頒發(fā)《資格證》、《資質(zhì)證》,為違法或不合理的土地征用,出讓發(fā)放有關(guān)“批文”、“證書”致承包人受損等等,均屬此類。賠償義務(wù)主體為作出該許可行為的機關(guān)。

4、行政許可主體未善盡檢查監(jiān)督職能,使許可相對人在行使被許可權(quán)利時侵犯第三人合法權(quán)益,造成第三人實際損失的,應(yīng)予行政賠償。未善盡職的機關(guān)和許可機關(guān)為賠償義務(wù)主體,負(fù)連帶義務(wù)。

5、重復(fù)許可、增加收費給相對人造成的損失,應(yīng)予行政賠償。以重復(fù)許可機關(guān)為義務(wù)主體。

6、行政許可造成的其他危害,符合行政賠償條件的情形。

關(guān)于行政許可危害行政賠償?shù)姆秶⒊绦颉①Y金來源等問題,國家賠償法和行政訴訟法已有規(guī)定,無需敘述。