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摘要：《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）自1994年10月27日通過公布以來，時隔21年首次做出修訂，并于2015年9月1日起正式執行。此次《廣告法》修訂幅度非常大，由原先的49條變為75條，原文保留的只有8條。本文將視角集中于新《廣告法》中的網絡廣告，簡單介紹了網絡廣告的內涵、特點等基本信息；對目前我國針對網絡廣告的立法現狀進行了探究；并且通過研究新《廣告法》相關法條，做出簡要分析，然后就網絡廣告的法制建設提出看法和建議。

關鍵詞：新《廣告法》；網絡廣告；法制建設

一、網絡廣告侵權行為

網絡廣告是在網絡平臺上投放的廣告，其運營主體和受眾群體日益寬泛，方式靈活多樣，傳遞的信息豐富具體，成本低廉，經濟效益明顯。與此同時，網絡廣告的侵權情況也時有發生。虛假廣告、非法鏈接廣告、強迫性廣告以及垃圾郵件和垃圾短信等，這些侵權行為的存在擾亂了市場經濟秩序，大量冗余信息造成了網絡資源的浪費。然而，我國現行法律對這些侵權行為缺乏有力的規制和管控，此現狀亟待扭轉。

二、新《廣告法》解析

（一）網絡廣告相關立法現狀

在新《廣告法》頒布之前，適用于監管網絡廣告的有舊版《廣告法》《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）、《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）及相關的行政規章和地方規章。舊版《廣告法》對廣告的監管包括各種媒介和形式刊播的廣告。在各項條款中規定的關于廣告的內容和行為的限制、違法的法律責任承擔以及特殊商品的廣告管理內容都適用于網絡廣告。《反不正當競爭法》的第二條內容規定，此法所規定的不正當競爭行為，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。這些不法行為在網絡廣告領域均有體現，此法在網絡廣告的法制領域中發揮著不可或缺的作用。而《消費者權益保護法》在網絡廣告的法律規制中則扮演一種保護和救濟的角色，該法規定了消費者的權利和經營者的義務，同時也明確了國家政府和行政機關對消費者合法權益的保護以及侵權救濟途徑等。其余相關法律法規還包括2015年7月31日公開征求意見的《互聯網廣告監督管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）、北京市的《北京市網絡廣告管理暫行辦法》等。這些關于網絡廣告的立法有明顯不足，相關責任主體、違法行為的界定以及法律責任都不明確，網絡廣告的審查程序和審查標準也含糊不清，立法的不足及機制的陳舊造成了執法不嚴。

（二）新《廣告法》相關法條之解析

（1）廣告行為規范。新《廣告法》第四章在對于廣告行為規范的相關規定中，新增三條針對網絡廣告的條款，分別是第四十三條、四十四及四十五條。為了保護消費者信息選擇的自主權，新《廣告法》的第四十三條規定，任何單位或者個人未經當事人同意或者請求，不得向其住宅、交通工具等發送廣告，也不得以電子信息方式向其發送廣告；以電子信息方式發送廣告的，應當明示發送者的真實身份和聯系方式，并向接收者提供拒絕繼續接收的方式。該法條中的“事先同意”和“明示拒絕”充分體現了新《廣告法》對消費者選擇權的尊重。另外，新《廣告法》第四十四條規定，網聯網頁面的彈出廣告應當確保一鍵關閉，不得影響用戶正常使用網絡。新《廣告法》雖對彈出廣告進行了限制，可其認可了彈出廣告的存在，有利于互聯網的發展和信息的共享，尊重了互聯網精神。除以上內容之外，新《廣告法》第四十五條強調了電信業務經營者、互聯網信息服務者對網絡廣告的違法行為進行監督、管理的職責。此類經營者為網絡廣告的傳播提供了技術基礎，因此在明知的情況下承擔相應的法律責任是合情合理的。這也與現行的《侵權責任法》等相一致。（2）法律責任。新《廣告法》第六十三條至六十五條規定，違反辦法第四十三至四十五條時需承擔的法律責任，除由工商行政管理部門責令改正之外，并處以三千到五萬元不等的罰款，情節嚴重的將會被有關部門停止相關業務。新《廣告法》對虛假廣告、含有禁止情形的廣告、依法應經前審查而未經審查的廣告等重點違法行為，提高罰款幅度、沒收廣告費用，并處廣告費3倍以上5倍以下的罰款，而廣告費無法計算的，最高可處罰100萬元，多次違法廣告將面臨加重處罰。

（三）新《廣告法》的不足

首先，某些概念不明確，成為法律實踐的阻力。新《廣告法》第二條規定本法所稱的廣告主體為“自然人、法人或其他組織”，這其中的“其他組織”是否包括政府機構，仍沒有被明示。第二條對廣告的定義仍沿用舊《廣告法》的定義，顯然，該法只規制了商業廣告，但是還有很多非商業廣告充斥在網絡世界。例如招聘廣告、征婚廣告，還有一些“軟廣”，這些廣告中的違法侵權現象得不到有效規制。其次，侵犯隱私權問題鮮有涉及，隨著“大數據”的熱度與日俱增，互聯網用戶的隱私權問題也開始得到了重視。網絡已經深深融于我們的生活之中，很多不法組織或個人采取技術手段獲取用戶的瀏覽器cookies信息，獲得用戶的瀏覽、交易等記錄，從而判斷出用戶的個人偏好，有針對性地投放廣告，或者賣給廣告商。

三、網絡廣告法制建設的完善

（一）完善配套法律、司法解釋、法規和地方規章

在新法第二條中，對于廣告者的范圍，由之前舊法中的“法人或其他經濟組織”的范圍，擴展延伸到了自然人。但由于自然人廣告的數量巨大且極具隱蔽性，在法律實踐中勢必會出現很多問題，所以完善相關配套司法體系顯得尤為必要。網絡廣告立法技術含量高，涉及領域廣，是一項系統工程，應組織法律、計算機網絡、廣告傳播等領域的權威專家進行嚴密論證。新《廣告法》的頒布實施，無疑是這一系列立法實踐中的核心措施。與之相配套的法條的及時更新也應被提上日程，此外，相關部門規章和地方性法規的立法力度也應加大，做到具體問題具體分析。

（二）提高網絡廣告準入門檻，加強審查

《暫行辦法》第六條規定，互聯網廣告經營者、者，應當辦理工商登記注冊，并在其互聯網媒介資源的明顯位置加載工商登記的相關信息。從事互聯網廣告經營的自然人，應當通過第三方有資質的廣告經營者開展廣告活動，并向第三方廣告經營者提交真實身份信息。《暫行辦法》的頒布實施，在網絡廣告的準入的問題上是一大突破，立法層級有了一定的提高，更加有效的適用于普遍情形中；并且通過“有資質的廣告經營者”這一限制條件，有效的控制了網絡廣告的制作質量，從而降低了監管的難度。除了在立法層面進行準入制度的完善外，建立網絡廣告專門的審查監管機構，硬件和軟件的投入是極為必要的。明確責任部門，將審查權力下放到各地方工商行政部門；結合該地方企業數據庫信息，開發技術將這些企業網站的廣告歸類并存儲到網絡廣告數據庫中。這些網絡廣告數據可以作為證據，也可以將一些敏感的關鍵詞納入數據庫中，通過搜索監測審查違法的網絡廣告。

（三）擴充及特殊商品的內涵范圍

新《廣告法》的一大亮點就是新增并修改特殊商品的相關規定，修改了關于藥品、醫療器械、農藥、煙草和酒類的條文，新增了教育、培訓廣告，招商等投資類廣告、房地產廣告及農作物類廣告的法律條文，進一步擴大了特殊商品的范圍。然而，仍有許多商品并未被法律定義為特殊商品或服務，其廣告經營者利用法律的漏洞進行虛假宣傳，極容易發生侵權，造成消費者的人身財產損失。因此，在網絡廣告形式下的特殊商品的范圍應該進一步擴大。

（四）明確網絡廣告監管權的歸屬

新《廣告法》第七條規定縣級以上地方工商行政管理部門主管本行政區域的廣告監督管理工作。但是網絡廣告地域性的弱化給監管帶來很大的難度，一方面是網絡本身無明顯地域性；另一方面是侵害發生地也難以確定，所以縣級以上工商行政管理部門的網絡廣告監管工作展開有一定的難度。但是網絡廣告的違法侵權行為在一般情況下主體具有唯一性，我們可以借鑒美國的“滑動標準”理論，并結合歸屬人管轄原則，做出相應完善。

四、小結

新《廣告法》開始逐漸重視網絡廣告違法行為的危害，并做出相關修改。這些舉措勢必傳達了一種積極的信號，有利于保護社會大眾的合法利益，營造一個良好健康的網絡經濟環境。但新《廣告法》仍存在不足之處，在法律實踐中也會出現相關問題，只有不斷完善才有利于構建一個和諧有序的網絡廣告環境。

作者:郭家琪 單位:四川大學

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