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一、本土考察:國際建設工程發展現狀

自2013年一帶一路規劃提出以來，3年期間各類海外工程項目和各類出口訂單數量迅猛增加。僅在2016年，我國企業共對“一帶一路”沿線的53個國家進行了非金融類直接投資145．3億美元，主要流向新加坡、印尼、印度、泰國、馬來西亞等國家地區。在對外承包工程方面，2016年我國企業在“一帶一路”沿線61個國家新簽對外承包工程項目合同8158份，新簽合同額1260．3億美元，占同期我國對外承包工程新簽合同額的51．6%，同比增長36%;完成營業額759．7億美元，占同期總額的47．7%，同比增長9．7%。但是五大上市央企海外簽單速度出現較大幅度的下滑，自2015年35%下降到2016年18%。其數量的下降主要是受地緣政治和國企內部改革等方面的影響。一帶一路為國內企業走向世界帶來諸多新的機遇，國際建設工程項目的發展有助于企業資本地迅速積累和海外市場地擴展。同時，工程項目建設亦存在各類復雜多樣的風險，包括項目實施風險、項目管理風險、項目經營方式風險、項目投標風險和國家政治風險等。其法律風險貫穿于工程建設項目各個環節，是最為復雜多變的風險類別。

二、問題意識:國際建設工程項目的法律風險與沖突

國際建設工程具有參與主體復雜、項目周期長、跨區域性以及易干擾性等特點，因此在建設工程合同的訂立、履行、索賠、爭端及解決方式和法律適用等各個環節均存在形式復雜多樣的法律風險。本文通過對以下三個典型國際建設工程失敗案例的分析，將各類法律風險進行歸納和總結。波蘭高速公路案:合同主體雙方采用的是國際工程招標通用的菲迪克(FIDIC)條款，但波蘭公路管理局對合同進行了修改，使得許多款項不利于中海外聯合體承包方。沙特輕軌案:第一，未全面理解分包相關法律;第二，缺乏勞動力法律背景知識。由于中東地區存在嚴格地宗教信仰，工人履行8小時工作制度。這使得該工程并不能像國內“三班倒”的工作模式推進工期。墨西哥坎昆“龍城”案:2013年，中國的2000多家企業計劃入駐墨西哥坎昆“龍城”項目。但墨西哥生產部門和工業商會聯盟堅決反對“龍城”項目，并且向坎昆市政府施加壓力，要求對投資該項目的中國企業資格進行審查。在多重阻力綜合作用下，坎昆市生態和城市發展部以不符合環境規定為由，駁回了“龍城”建設許可證的申請。基于上述國際建設工程項目案例的分析，我國企業在應對各類法律風險時存在以下突出問題:第一，前期風險識別和風險評估工作缺乏系統化。在多數的國際工程項目進展過程中，各企業主要還是依據自身的經驗應對項目風險，常常忽視當地的政治環境變化等外在因素。第二，對項目所在國相關法律法規未全面了解。項目所在國的法律規范對勞動、稅收、合同履行和環保等方面的要求對工程的成本預算和執行起著決定性作用。但多數企業并未及時全面收集相關信息，給后期項目的執行和質量留下隱患。

三、融會貫通:域外模式經驗借鑒

1、法國“萬喜公司”。一是風險管理能力。萬喜公司在項目選擇時會避開利潤低、風險高的傳統建筑工程運作環節，并且通過早期的項目介入將承包項目轉向為自己策劃的項目，進而吸引投資。二是拓展多樣化融資渠道能力。其每年通過發行企業債券和私募資金所籌措的資金可達總資產的60%以上，同時新興起的BOT和PPP項目融資也不斷豐富其多樣化的融資渠道。三是將建筑承包業和項目運營有機組合的能力。萬喜公司嚴格區分工程項目各環節的盈利能力，將盈利最大的部分由分配給其子公司，將盈利較小的工程環節進行外包，將項目的運營權授予其特許服務子公司。2、美國。第一，合同形式與內容。一方面，美國的承包商根據市場變化的需求開發了多樣的合同形式，具體類別有:固定價格合同、成本補償合同、保證最高價格合同、設計施工合同，項目管理合同等。另一方面，美國建設工程承包商更注重合同的實質平等，積極與發包商就合同的爭議條款和可能存在風險分配提前在合同中予以固定，以降低在工程實施中風險發生的概率。第二，參與主體資質。承包商與項目設計院作為國際建設工程項目不可或缺的重要主體，美國在它們的資格準入方面具有嚴格地限制。就承包商的主體而言，主要是大型的上市公司和私營企業，其重點負責項目的管理，其他大部分工作由分包商承擔。美國大型國際建設項目的工程設計方案多是由私營的設計事務所。3、日本。日本企業在開展國際工程項目時，尤為重視工程項目的計劃管理。一方面，國際建設工程項目計劃的制定嚴謹、周密，且更具科學性和體系化。它不只體現在計劃會全面覆蓋工程執行的任何環節的進度概況和成本控制，更表現在能夠準確無誤地落實項目計劃，充分考慮了具體實踐中可能存在的客觀限制條件。此外，項目計劃既有宏觀的合理把控，也有細致入微的基層工作，進而組成完整的實施方案。另一方面，項目計劃在實際實施時，具有不易變更性和動態平衡性的特點。總結法國、美國和日本三國在國際工程建設項目方面的成功經驗，并且結合我國企業在實際工程項目中存在的風險問題，應該著重從以下方面不斷進行改善。一是我國工程承包企業需不斷強化建設項的管理能力，包括風險把控能力和融資、資源整合能力以及協同能力。二是我國工程承包企業應完善工程建設項目制度化的管理。如體系化的投標程序、標準化的合同條款訂立模板等。三是在處理工程項目面臨地各種復雜風險問題時應沉著、嚴謹，留存工程項目每個環節的重要書面證據(如不可抗力、政治風險等)，通過專業的團隊合法進行維權。

四、前景瞻望:建設工程法律風險與防范路徑

(一)宏觀把控原則。1、堅持公平互利原則。國際建設工程合作實質上是一種國際商事締約行為，遵循公平互利原則是該合作模式能夠穩健發展地重要基石。一方面，國際建設工程涉及多個交易主體，這些交易主體不僅代表多樣化的利益選擇，更由于其所屬國籍的復雜性，在合作過程中很容易出現工程收益一邊倒的傾向。另一方面，勞務的國際流動、資本的國際流動也加劇了國際建設工程項目中利益沖突的嚴峻性。如在前文所提及的“波蘭高速案”和“沙特輕軌案”，這兩個項目失敗的重要原因是發包商政府利用我國承包企業對自身權利保護意識不足、信息不通暢的弱點，在工程承包合同中極力擴大自己的權利范圍，壓縮我國承包商企業本應合法擁有的權利空間。因此，國際建設工程中應當嚴格貫徹實施公平互利原則，工程合作雙方應具有平等的法律地位，雙方的權利義務應實現對等。2、尊重國際慣例原則。國際慣例是國際經濟交往中不斷重復實踐并取得大多交易主體承認的通行規則。這些國際慣例既包括完善的書面形式，也包括在實際交易時的習慣做法。國際建設工程承包屬于典型的國際商業活動，隨著該行業的不斷發展，一些習慣性的做法得到國際社會的普遍認可，多表現為一系列合同文本，如NEC(新工程合同條件)、AIA編制的合同條件、FIDIC模式以及英國的NEC3“PPC2000項目伙伴關系”等。上述關于國際工程建設的國際慣例是承包商企業和發包商經過長期地實踐總結的經驗教訓，其在工程項目的管理模式以及風險預防分擔方面形成體系化的模式樣本。我國國際工程建設企業應提前對該行業領域內的國際慣例系統化的學習和靈活應用，在投標資格預審、合同簽訂、工程分包、工程擔保、工程保修以及工程索賠和調解等方面應當積極借鑒現有的國際慣例，用已有的成熟經驗彌補我國企業在某些新的建設領域的不足，以實現合理降低投資風險、按期完成工程任務的目標。(二)微觀明晰具體措施。1、搭建項目風險識別系統。利用高速發展的現代信息技術，結合國際建設工程項目的風險防控要求，開發建立項目風險識別預警系統。項目風險預警系統主要由四部分組成:第一，風險因素輸入。國際建設工程承包企業應時刻密切關注國際投資環境的變化，尤其是項目所在國家的政治發展動向和經濟政策、法律的變更。同時將發現的這些異常變化的因素輸入風險識別系統，以便風險的提前識別和預防;第二，項目控制要求。項目的控制要求主要是指國際建設工程項目本身的工程質量、工期、環境保護等需求因素;第三，風險識別機制。該機制應包括擁有大量風險類別統計的風險數據庫和風險管理目錄，綜合前兩個環節的內容對風險進行數據計算;第四，風險類別輸出。前面三個環節完成后由系統自動識別判斷出可能發生的風險的來源以及風險的種類。2、創新項目合同管理模式。在國際建設工程項目中，準確高效的合同管理是有效降低項目風險的重要舉措。因此，我們應建立系統化、標準化的合同管理機制，使其更具科學性、合理性，更好地發揮在項目風險防控方面的重要作用。一是增強項目合同的風險防范意識。國際建設工程合同所涉及的締約主體復雜，利益糾紛矛盾也更為突出，因此，我們需時刻關注項目周邊環境的動態變化，牢固樹立風險防范意識。二是明確合同管理的主體。“FIDIC“合同確立的管理模式是國家建設工程項目由業主分別和項目承包商、材料供應商等獨立簽訂合同，同時委托獨立的第三方(工程建設咨詢公司)對合同進行管理。三是重點關注合同中的爭議解決和索賠條款。爭議解決的方式、訴訟或者仲裁的選擇、法律問題的適用以及索賠的方式和額度決定著工程承包商的利益能否得到有效地保護。在簽訂國際建設工程承包合同前，應確保上述條款對我方的有利性和有效性。3、提升項目建設管理能力。首先，國際建設工程承包商應明確自身項目管理能力范圍，對于某些可能超出可控風險和自身技術能力的項目不應參與，以降低項目可能出現的風險概率，進而確保工程項目的成功。其次，著重提升國際建設工程承包商對項目的管理能力。其主要包括風險防控能力、融資能力、資源整合能力以及上述能力的縱向協同。這要求項目承包商需加大專業人才和資金的投入，提升項目團隊的綜合應對能力。最后，國際建設工程承包商必須按照締約合同和項目工程本國的法律要求嚴格執行項目的具體工作。尤其是在項目工程的質量、工程進度安排、勞動力安全防護、環境保護以及職業環境等方面，必須嚴格按照上述文件記載的要求審慎地管理和執行，避免由此可能引發的法律糾紛。4、打造專業風險處理團隊。國際建設工程項目工期長，法律問題復雜，需要具有專業知識背景的法律團隊對建設工程項目各環節進行有效的法律監督，為其提供方法律保障。首先，法律團隊在工程承包合同簽訂前需審慎核查雙方權利義務的分配和風險責任分擔內容，及時對不利于我方的合同條款與對方進行協商，同時對存疑的條款內容需進一步溝通予以確認;其次，及時收集保存可能影響建設工程項目進度、可能引發雙方爭議的各類書證、物證等證據，為日后有效協商或者通過法律途徑維權作好充分的準備;最后，在項目雙方確實產生不可調和的爭議時，利用前期收集準備的有效證據通過訴訟或者仲裁等合法程序，積極對我方企業進行專業化維權，以確保其損失最小化。

五、結語

科學有效的法律風險防控是國際建設工程發展的必經之路，也是國際工程承包企業實現盈利目標的根本保證。我國國際工程承包企業應高度重視法律風險防范體系的建立，提升法律風險應對能力，實現國際建設工程的新發展。

作者:宮玉杰 陳雪歡 張媛 侯 飛 單位:四川省社會科學院