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國家林業局頒布的《關于開展清潔發展機制下造林再造林碳匯項目的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)中指出，森林具有巨大的固碳功能，其對降低大氣中溫室氣體濃度、減緩氣候變化具有重要作用。許多國家和國際組織都在積極利用森林碳匯應對氣候變化。目前，我國實施的林業碳匯項目共有2類，一類是基于《京都議定書》條款下的實施清潔發展機制(簡稱CDM)下的碳匯項目，屬于非志愿市場的碳匯交易;另一類是國家林業局造林司(氣候辦)依托中國綠色碳匯基金會捐資實施的碳匯造林項目，屬于志愿市場的碳匯交易［1］。目前以森林為核心的碳匯項目已經成為控制全球溫室氣體排放的重要措施，這種需要由法律創設出來的虛擬交易模式有別于通過財政直接支付實現的補助方式，是通過市場實現森林生態價值補償的有效途徑。

1林業碳匯交易面臨的法律問題

林業碳匯交易程序復雜，與森林法、環境法、合同法和金融法等法律息息相關，存在一些法律上需要明確的問題。

1．1林業碳匯產權需要明確在市場交換中，交換標的無論是商品還是勞務，都是交換物價值的轉讓和移動，也是其權利的轉讓和移動。按照《合同法》第132條和第51條規定，出賣的標的物，出賣人應有其所有權或者處分權。無權處分他人財產的合同是效力待定的合同，需經權利人追認或者無處分人事后取得處分權，方能轉為有效。因此，產權界定是市場交易的前提。要建立林業碳匯交易的法律制度和碳匯交易市場，必須首先從法律上確認林業碳匯的產權。目前我國還沒有1部法律、法規明確認可和確認在《京都議定書》和CDM框架下的林業碳匯的產權，即屬于項目認證下的某個企業或部門擁有林業碳匯的產權，包括占有權、使用權、收益權和處分權(包括轉讓權)。目前由國家林業主管部門批準許可的林業碳匯交易項目中確認的林業碳匯權，是一種行政性的個人公權利，不具有可以自由轉讓或交易的個人私權利的性質，這也給林業碳匯權的交易帶來了障礙。如果不從法律上明確這些權利，會使推行林業碳匯交易缺乏必要的法律依據，也會導致林業碳匯交易合同失去存在的基礎。

1．2林業碳匯交易行為所涉及的法律關系需要理清在林業碳匯交易中，要理清國家對林業碳匯項目的管理、林業碳匯交易雙方當事人之間、林業碳匯項目市場管理屬于何種法律關系，不同的法律關系應采用不同的法律規范進行調整，應對不同的違法行為給予不同的法律制裁方式。林業碳匯交易行為涉及的法律關系如果不清晰，就會導致有關部門對違法者的處罰方式不明確，并會給違法者可乘之機。林業碳匯交易的定性直接關系到林業碳匯受到侵害時，對受害人的救濟途徑。

1．3林業碳匯交易的合同屬性需要明確從國家對林業碳匯交易項目的管理看，林業碳匯交易的實施形式、林業碳匯交易的數量、交易價格、交易項目的審核批準、交易項目的合格性認定都需要林業行政部門的指導和管理;從林業碳匯交易雙方當事人的角度看，林業碳匯交易合同是平等主體的當事人之間設立、變更、終止林業碳匯交易法律關系的協議。綜合來看，林業碳匯交易在一定程度上是一種受到行政指導和管理的合同，其根本屬性是一種民事合同，其民事性質、林業碳匯交易合同的合同屬性體現在哪些方面，還不明確。

1．4林業碳匯交易的法律體系需要構建目前，調整林業碳匯交易的法律規定主要有國家林業局頒布的《指導意見》《民法通則》《合同法》以及2011年11月22日國務院新聞辦發表的《中國應對氣候變化的政策與行動》白皮書。但《指導意見》主要是關于簽訂林業碳匯交易合同的原則性政策規定，白皮書中僅對中國在“十二五”期間逐步建立碳排放交易市場、增加碳匯等推進應對全球氣候變化的工作提出了指導性意見。實踐中做法往往是在《指導意見》的指導下準用現行《合同法》的相關規定，但是林業碳匯交易合同與普通的民事買賣合同存在明顯的差別，具體關于交易主體、交易客體、交易內容、交易中介機構、交易程序等內容也無法在《合同法》中體現出來，這種“準用”將會給碳匯交易合同的履行帶來很大的不確定性，容易造成合同條款模糊，當事人故意回避責任，使合同的法律效力受到很大影響。如果出現糾紛，需要通過訴訟解決爭議時，當事人和第三人的合法權益也難得到充分保障［2］。尤其現在的林業碳匯交易還主要存在于非志愿市場，是一種跨國交易，跨國交易一般依據當事人的意思自治原則或者與合同有最密切聯系國家原則來選擇適用的法律，如果我國沒有對林業碳匯交易進行法律規范，則勢必會影響到我國當事人的權利和利益。

2林業碳匯交易的法律問題分析

2．1林業碳匯的法律屬性

2．1．1林業碳匯是一種凝結人類勞動的天然孳息。林業碳匯資源原本僅是一種稀缺的、具有公共屬性的環境物品，在CDM下或者是志愿市場交易的需求下，進入京都市場或志愿市場，而轉化為一種需要具備明確產權主體的財產［3］。但林業碳匯的產權與森林的產權不同:森林是碳匯產生的基礎，碳匯是森林資源提供的生態產品之一，它與果實和森林景觀一樣，是森林資源為人類提供的產品和服務。因此，從法律屬性上看，林業碳匯是森林資源的孳息物。孳息原義是指由土地產生的按期供給人們或牲畜食用的食物，如水稻、谷子等。后來，隨著法學和社會經濟的繁榮與發展，孳息的含義日漸擴大，還包括依原物的用途而按期產生的各種收益，包括植物的果實、動物的產出等。發展至今，孳息的范圍又一次被擴大，包括了基于森林資源和人類勞動而產生的林業碳匯，其屬于法律上的天然孳息。當然這種孳息必須按照一定的規則和要求、通過人為措施產生增量，才能被認為具備“額外性”而符合林業碳匯交易的條件［4］。

2．1．2林業碳匯所有權的歸屬。判斷林業碳匯所有權的歸屬，要按照法律規定關于孳息的歸屬確定。《物權法》規定，天然孳息，由所有權人取得;既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得;當事人另有約定的，按照約定。首先，林業碳匯作為一種天然孳息，應該屬于森林資源權利人，它是森林資源所有權權利人所擁有的一項具體權利。根據《森林法》規定，森林資源屬于國家、集體和個人所有。因此，林業碳匯的所有權首先歸屬于擁有森林的國家、集體或個人，因為其擁有了森林的所有權而擁有林業碳匯所有權。其次，用益物權是指權利人對他人所有的物享有以使用收益為目的的物權，對應森林資源，主要是指個人承包國家或集體所有的森林資源，即國家或集體在法律規定的情形下或者在與承包人協商達成一致的前提下，將其占有、使用、收益的森林資源的權能轉讓給經營或種植林木的個體或企業，這些個人或企業基于承包經營權而獲得林木的用益物權，他們依這種用益物權取得林木的天然孳息———林業碳匯的所有權。最后，當事人還可以特別約定天然孳息的歸屬，由依約定而取得林業碳匯的占有、使用、轉讓、收益和處置權，而成為林業碳匯的權利人。

2．2林業碳匯交易法律關系分析

2．2．1林業碳匯交易是民事法律關系。林業碳匯交易是在國際社會共同努力下形成的森林生態效益市場化的方式，是通過市場機制達到的生態效益補償，它是發生在平等主體之間的財產交換關系，由賣方承擔保證交付約定質量和數量的可供計算的碳匯，買方支付價款，這更多地體現了當事人的訂立自由、當事人地位平等、等價有償、遵循意思自治的原則。因此，林業碳匯交易是民事法律關系。林業碳匯交易主體可以根據自己的意志決定是否進行交易。在交易中，雙方當事人可以就交易的質量、履行期限、風險負擔、違約責任等條款進行協商，交易的另一方、行政機關或其他機構不得將交易強加給對方。雖然林業主管部門在合同中處于特殊的管理者地位，但他們并非合同的當事人。因此，從主體上看，林業碳匯交易是一種民事合同。林業碳匯交易的雙方當事人訂立合同的目的是實現各自的利益。盡管林業碳匯交易被認為是目前應對氣候變化最經濟、最現實的手段，可以實現生態效益補償。但從當事人的角度講，由《京都議定書》規定的購買碳信用額度的市場主體(公司、政府、非政府組織、個人)或者非志愿市場主體是從自身的利益出發自主決定買賣碳匯的，是一種私人行為。

2．2．2林業碳匯交易具有行政法律關系特點。根據《指導意見》的規定，林業碳匯交易項目要采取符合國家要求的項目實施形式，這是行政指導行為，林業碳匯項目的實施需要合作雙方國家政府部門的認可和保證，即對項目所涉及的可交易的碳匯額度和交易價格，需要獲得國家氣候變化主管部門的批準，這是行政許可行為。各省(區、市)作為項目參與方可以與發達國家企業及有關國際組織進行意向性探討，但無權就項目實施形式、碳匯交易量、交易價格等做出最終決定。這種政府對林業碳匯交易行為的管理也屬于行政確認行為，包括國家林業碳匯項目活動運行規則和程序的確定、項目的審核批準，以及邀請經公約締約方大會指定的獨立經營實體對林業碳匯項目進行合格性認定和減排量核實、證明等，碳匯權交易的主體必須定期登記。碳匯交易的主體是指有資格進行碳匯買賣的企業，必須是定期在環保部門登記備案的企業。這是國家為了保障林業碳匯項目的順利運轉而進行的行政管理和監督，屬于行政法律關系。

2．2．3林業碳匯交易涉及刑事法律關系。我國《刑法》第224條規定了合同詐騙罪，即在林業碳匯交易合同中，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的。林業碳匯交易合同詐騙屬于刑事法律關系，侵害了市場交易秩序和競爭秩序。同時，在林業碳匯交易履行過程中，如果有盜伐、濫伐林木行為，也可能構成刑事法律責任。

2．2．4林業碳匯交易涉及經濟法律關系。林業碳匯交易在項目實施過程中，國家與項目實施主體之間的利益分配也要受到國家行政部門的調控，形成經濟法律關系。林業碳匯交易，至今未發展起來，固然有其技術上的原因，但主要是由于企業并不承擔減排義務，因此還不是必須購買林業碳匯。如果政策能考慮購買林業碳匯企業的森林生態效益補償的作用和其具有的社會公益效應而對其稅費種類和比例予以優惠、減免等照顧的話，再加上企業考慮到其應承擔的社會責任，企業會有一些購買林業碳匯的動力，以促進林業碳匯志愿市場的發展。

2．3林業碳匯交易是一種民事合同現在的林業碳匯交易

合同是在林業主管部門的監督和指導下，承擔減排義務的發達國家與發展中國家的企業之間，就林業碳匯交易的價格、標的、數量、時間、違約金等具體內容進行協商，達成協議并簽訂書面合同。

2．3．1交易主體。林業碳匯交易的主體包括《京都議定書》附件I各國政府以及世界銀行屬下的碳基金，賣方主要是發展中國家，志愿市場里買方主要是國內的企業。實際碳匯交易提供者一般是森林的所有者或經營者，他們可能是個體農戶、集體林場、國有林場以及其他擁有或經營森林資源的個人、企業及其他實體。林業碳匯交易第三方主要是碳匯交易的經紀人和計量認證機構。

2．3．2交易客體。林業碳匯的交易客體是在《京都議定書》下，某一組織為完成京都協議規定的排放限制承諾而使用的單位，即量化為京都減排單位的林業碳匯。

2．3．3生效要件。林業碳匯交易合同與普通合同的成立與生效要件基本一致，都要求當事人具有相應的行為能力。雖然政府代表國家簽訂林業碳匯交易的行為能力應當以《京都議定書》的規定為準，但林業碳匯交易志愿市場主體的行為能力也應該符合民法對自然人、法人行為能力的要求。林業碳匯交易雖然受到政府的調控，但交易行為的生效仍須是雙方當事人公正協商，不能存在欺詐脅迫等意思表示不真實的情況。林業碳匯交易合同是不損害第三人利益或公共利益的合同，屬于利他合同。

2．3．4交易價格和履行方式。林業碳匯的交易價格決定著交易雙方的利益分配和生態效益補償的計算，因此要執行政府定價或者政府指導價。林業碳匯交易的履行方式主要包括事前交易、年交易和事后交易3種，同樣遵循《合同法》關于同時履行抗辯權、不安抗辯權和先履行抗辯權的規定，事前交易中投資方享有不安抗辯權，噸年交易中雙方當事人都享有同時履行抗辯權，事后交易中買方享有先履行抗辯權［5］。

2．3．5違約責任。違反林業碳匯交易也構成一種違約責任。由于經常在林業碳匯交易中規定解除交易的優先權，因此不適合采用實際履行的承擔違約責任方式。林業碳匯交易以追求經濟利益和獲得環境利益為目標，因此可以采取替代履行的承擔方式，并且也為了在承擔違約責任的形式上與國際接軌，可以將賠償損失作為林業碳匯交易違約責任的首要承擔方式。

2．3．6解決爭議方法。基于林業碳匯交易雙方當事人是一種合同關系，因此糾紛解決首先適用于民事訴訟制度或采用國際商事仲裁，還可以以民事訴訟制度為基礎設計專門的適用于包括林業碳匯交易糾紛在內的環境資源合同糾紛的訴訟制度或民事訴訟程序特別規定［5］。

3制訂《林業碳匯交易實施條例》的建議

法律強調公平合理、等價有償原則，以公平分配碳匯交易主體權責、合理負擔林業碳匯市場主體之間的風險、正確調整政府與項目實施主體之間的利益，因此林業碳匯交易需要一定的法律規則去調整。目前國內有關林業碳匯的交易規則、認證、注冊等的標準和規定正在制訂和完善中，筆者依據《指導意見》和國際碳匯交易市場的發展情況，構想出《林業碳匯交易實施條例》的大致框架，以期從理論上確認林業碳匯交易，明確林業碳匯交易的程序和管理。第一章，總則。該章應包含林業碳匯交易所涉及的法律關系定位(民事法律關系、行政法律關系、刑事法律關系等);林業碳匯的法律屬性(森林資源的孳息);林業碳匯交易的基本原則(意思自治原則、政府監督原則、林業碳匯數量測定原則、林業碳匯標準登記原則)等內容。第二章，林業碳匯權的取得。該章應包括林業碳匯權(林業碳匯權擁有者可以依法占有、使用、收益和處分的權利);林業碳匯權的取得條件(土地的合格性、造林標準、額外性證明、碳泄漏避免、國家主管部門批準，通過聯合國“清潔發展機制執行理事會”注冊等。)第三章，林業碳匯交易合同。該章應包含交易主體(有資格進行林業碳匯交易的自然人、法人、其他組織)、成為交易客體的條件(林業碳匯必須得到法律的確認;林業碳匯交易的主體必須明確;林業碳匯應該是以用碳匯量計量和拆分);交易內容(雙方當事人的權利、義務、第三人的知情權等)［6］、交易的中介機構(中介機構的設立、業務范圍、權利義務)、交易程序(碳匯項目設計、國家主管機構批準、碳匯項目審定、碳匯項目登記、實施和檢測、核查和核證、發放核證減排量)等內容。第四章，監督管理。該章應包括主管部門、交易平臺、合同審核、憑證的登記、發放和變更、合同管理等內容。第五章，其他規定。該章應包含違法交易應承擔的民事責任(賠償損失、定金、違約金、繼續履行)、行政責任(行政機關的責任、行政相對人的責任)、刑事責任(合同詐騙罪)等內容。第六章，附則。該章應包含該法實施條例的制定、生效的時間等內容。