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【內容提要】我國已加入WTO，國際貿易行政訴訟將日益增多。為了適應WTO規則的要求和國際貿易發展的需要，應將與國際貿易有關的部分抽象行政行為納入司法審查的范圍，并盡可能減少或取消行政終局裁決。同時，在行政裁判方面要注意與WTO規則相沖突的法律規范的適用，并應增加相應的裁判方式及改革裁判文書。此外，用盡當地救濟規則的適用也會對我國國際貿易行政案件的審理工作提出新的要求。

【關鍵詞】WTO/國際貿易行政訴訟/司法審查

最高人民法院于去年8月29日公布了《關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），并已于同年10月1日起正式施行。該規定首次以司法解釋的形式明確了我國人民法院承擔涉及世貿組織規則的司法審查職責的基本態度。《規定》的出臺既是現行行政審判發生重大轉折的標志，也是深化行政審判制度改革的契機。令人振奮之余，《規定》也存在一些問題值得進一步思考與探討。

一、關于抽象行政行為的司法審查

（一）將與國際貿易有關的抽象行政行為納入司法審查范圍的理由

關于抽象行政行為是否應納入行政訴訟的受案范圍這一問題，在中國加入WTO之前學界就開始了討論。大多數意見是應將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍。

《規定》第3條明確規定，"自然人、法人或者其他組織認為中華人民共和國具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員（以下統稱’行政機關’）有關國際貿易的具體行政行為侵犯其合法權益的，可以依照行政訴訟法以及其他有關法律、法規的規定，向人民法院提起行政訴訟"。可見，關于國際貿易的司法審查范圍僅限于具體行政行為。這種完全將抽象行政行為排除在司法審查范圍之外的做法顯然是不合理的：

第一，與我國的入世承諾相違背。《中華人民共和國加入議定書》第2條(D)款第1項規定，"中國應設立或指定并維持審查庭、聯絡點和程序，以便迅速審查所有與《1994年關稅與貿易總協定》(’GATT1994’)第10條第1款、GATS第6條和《TRIPs協定》相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為"。顯然，"所有行政行為"既包括具體行政行為，也包括抽象行政行為。若要嚴格履行自己的承諾，則應將相關抽象行政行為納入司法審查的范圍。

第二，與WTO的相關規定沖突。GATS、反傾銷協定、補貼與反補貼措施協定等均有規定將抽象行政行為納入司法審查的范圍。僅以GATS為例，其第1條第1款規定，"本協定適用于各成員為影響服務貿易所采取的措施"。該條第3款(a)項規定，"成員的措施是指由以下機構采取的措施：(1)中央、地區或地方政府和當局；(2)由中央、地區或地方政府和當局授權行使權力的非政府團體"。GATS第6條第1款規定，"在已作出具體承諾的部門中，每一成員應保證所有影響服務貿易的普遍適用的措施以合理、客觀和公正的方式實施"。第28條定義中將這里的"措施"解釋為"一成員的任何措施，無論是以法律、法規、規則、程序決定、行政行為的形式還是以任何其他的形式"。綜合以上條款可以看出，影響服務貿易的措施既包括具體行政行為，也包括抽象行政行為。GATS第6條第2款(a)項又規定，"每個成員應維持或按照實際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當的補救"。由此可見，GATS要求各成員政府作出的影響服務貿易的措施，當然不論是具體行政行為還是抽象行政行為，都應當接受司法審查。

第三，與WTO主要成員的做法不一致。英、法、美等國均將抽象行政行為納入司法審查的范圍。由于英國一貫奉行議會至上的原則，因此，法院不能審查女王和議會的立法，但可以審查行政機關根據議會的授權而制定的條例。法國設有專門的行政法院，它對行政行為的控制范圍很廣，包括總統的命令和條例。而在美國，一切行政行為都可以接受司法審查，無須法律明文規定。在法律有規定時，按照法律的規定進行法定審查；在法律無規定時，進行非法定的審查，不能審查的行政行為只是例外。（注：王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第604頁。）雖然這些國家的司法審查制度并非盡善盡美，但這畢竟體現了WTO的精神和更為先進的司法理念，值得我們借鑒。

（二）將與國際貿易有關的抽象行政行為納入司法審查范圍的具體建議

對如何將抽象行政行為納入司法審查范圍這一問題，學者們各有說法：關于應納入司法審查范圍的抽象行政行為的效力，有人主張將所有的抽象行政行為都納入司法審查的范圍，也有人認為法院只能對規章以下的抽象行政行為行使司法審查權；關于司法審查的主體，一般都主張不改變現有的法院設置，由各級人民法院的行政審判庭對被訴抽象行政行為進行審查，但也有人建議設立專門的行政法院，還有人主張"在全國人大常委會下設立專門機構強化對行政法規的監督，實行主動和被動相結合的監督。"（注：傅士成：《關于我國抽象行政行為的司法豁免問題》，載《南開學報》2000年第4期。）

理論界眾說紛紜，然而任何一項改革的實施都不能脫離現實的國情，如何將與國際貿易有關的抽象行政行為納入司法審查的范圍同樣必須結合國情來考慮：

第一，我國建立行政訴訟制度的時間還不長，許多法院行政審判庭的審判人員來自民事審判庭，因此無論法院的承受能力還是法官的素質均與人們的期望有較大的差距。

第二，我國行政訴訟法第12條第2款明確將抽象行政行為排除在法院受案范圍之外。而《行政復議法》第7條規定表明若相對人認為某具體行政行為所依據的規章以下的抽象行政行為不合法，在對具體行政行為申請復議時，可以一并向復議機關提出對該抽象行政行為的審查。

第三，在我國，國務院及其各部委作出的抽象行政行為都基于全局利益的考慮，且制定者一般都具有較高專業素質，因此一般不會出現與WTO規則相沖突而阻礙國際貿易正常發展的情況。況且，若將中央政府作出的抽象行政行為納入司法審查范圍，初審法院也難以確定。但是，各地政府為了地方利益都會想盡辦法或明或暗地實行地方保護主義，其主要手段便是制定地方政府規章或具有普遍約束力的決定、命令，設置貿易壁壘，從而嚴重違背市場準入及國民待遇原則，勢必對各類國際貿易的正常發展造成不利影響。國際貿易行政訴訟必然會涉及到對這類地方政府抽象行政行為的審查。

因此，筆者認為現階段較合理的做法是將影響國際貨物貿易、國際服務貿易、與國際貿易有關的知識產權和其他國際貿易的抽象行政行為（包括地方政府規章及地方政府制定、的具有普遍約束力的決定、命令）納入司法審查的范圍。同時參照行政復議法的做法，接受司法審查的抽象行政行為必須是行政機關作出的、相對人認為影響其合法權益的某個具體行政行為的依據，并且要在對該具體行政行為提起訴訟時一并向法院提出。這樣既可以維護相對人的合法權益，促進國際貿易的健康發展，也能在具體個案的審理中將清理法律法規的工作推向深入，同時還能在一定程度上避免濫訴。

將抽象行政行為納入司法審查的范圍必然要引起原告資格上的變化。有人認為，抽象行政行為不是針對特定的對象做出的，那么，究竟誰有權起訴則難以確定。（注：羅豪才主編：《行政審判問題研究》，北京大學出版社1990年版，第69頁。）其實，抽象行政行為的訴訟原告資格問題只是一個技術性問題。有權對抽象行政行為提起訴訟的原告可分為兩類：一是受該行為拘束或影響的任何相對人；二是受該行為拘束或影響的相對人所組成的同業公會或行業協會。（注：葉必豐：《公共利益本位論與行政訴訟》，載《中央政法管理干部學院學報》1995年第6期。）

此外，為了保證案件的順利審理，還應在級別管轄上作出相應的規定。一審法院應與被訴之抽象行政行為的作出機關同級。當然，以上建議的實現需要一個前提，即立法上的改變。畢竟《規定》是最高人民法院的一個司法解釋，它只能完善而無力改變我國的行政訴訟制度。因此，將與國際貿易有關的抽象行政行為納入司法審查范圍的任務只能由立法機關通過修改《行政訴訟法》或制定單行法來完成。

二、關于行政終局裁決的司法審查

WTO各協議體現的精神是盡可能減少行政終局裁決，實行司法最終審查。

商標法、專利法均屬知識產權法的范疇。在我國入世以后，與國際貿易有關的此類行為均應受TRIPs協定規則的調整。我國原有的商標法和專利法都有有關行政終局裁決的規定，這與TRIPs第41條第4款規定的"訴訟當事方應有機會要求司法當局對行政終局決定進行審查，并在遵守一成員有關案件重要性的法律中有關司法管轄權規定的前提下，有機會要求至少對司法初審判決的法律方面進行審查"相沖突。為此，我國分別對商標法、專利法的相關規定作了修改，取消了專利復審委員會和商標評審委員會的終局裁決權。新制定的反傾銷條例和反補貼條例也規定，利害關系方對行政決定不服的，可向人民法院提起訴訟。這些都是符合WTO規則要求和適應國際貿易發展需要的。

但目前我國仍然存在一些與WTO規則相沖突的有關終局裁決的法律規定，有些規定會直接或間接地對國際貿易行為產生影響。例如《行政復議法》第14條規定："對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決"，該法第30條第2款規定："根據國務院或省、自治區、直轄市人民政府對行政區劃的勘定、調整或者征用土地的決定，省、自治區、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山林、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決"。這兩條規定顯然將國務院作出的具體行政行為和省、自治區、直轄市人民政府所作的有關自然資源的行政復議決定排除在了司法審查范圍之外。根據我國入世議定書的規定，應接受司法審查的行為包括"所有與GATT1994第10條第1款、GATS第6條和《TRIPs協定》相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為"。而且，從WTO的規定來看，只要某個政府行為與國際貿易有關并在WTO協議的框架之內，利害關系人不服就可以對之提起訴訟或請求救濟，并沒有排除最高行政機關和級別比較高的行政機關的行為。（注：江必新：《WTO與司法審查》，人民法院出版社2002年版，第103頁。）因此，在今后制定的法律法規中要盡可能少規定或取消行政終局裁決。而對現存問題的解決，則需要立法機關在相應法律的修改上作出努力。

三、關于裁判

（一）與WTO規則沖突的法律規范的適用

《規定》第7、8、9條分別規定："人民法院審理國際貿易行政案件，應當依據中華人民共和國法律、行政法規以及地方立法機關在法定立法權限范圍內制定的有關或者影響國際貿易的地方性法規。地方性法規適用于本行政區域發生的國際貿易行政案件"；"參照國務院部門根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門權限范圍內制定的有關或者影響國際貿易的部門規章，以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市、經濟特區所在地的市、國務院批準的較大的市的人民政府根據法律、行政法規和地方性法規制定的有關或者影響國際貿易的地方政府規章"；"人民法院審理國際貿易行政案件所適用的法律、行政法規的具體條文存在兩種以上的合理解釋，其中有一種解釋與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的有關規定相一致的，應當選擇與國際條約的有關規定相一致的解釋，但中華人民共和國聲明保留的除外"。由這三條規定就產生了一個問題，即當人民法院審理國際貿易行政案件所依據或參照的規范性法律文件與WTO相關規則產生沖突時如何適用。當法院在審理案件的過程中參照的部門規章或者地方政府規章與WTO相關規則沖突時，處理方法一般是不予參照。若作為法院審理案件依據的法律、法規的某一條文與WTO相關規定沖突，或者法律、法規具體條文之間相互沖突且無一與WTO相關規定一致，或者對某具體條文存在不合理解釋時，又如何適用。顯然《規定》第9條對這些問題并沒有明確解釋。由于法院所依據的是法律、行政法規和地方性法規，效力等級較高，制定機關也較具權威性，因此，遇到以上幾種情況時，法院可以向該法律、法規的制定機關或同級人大發出司法建議，建議其作出相應修改。待修改之后法院再用以作為審判的依據。

（二）增加裁判方式

我國行政訴訟法及相關司法解釋僅規定了維持、撤銷、責令履行、變更、駁回訴訟請求和確認這幾種類型的判決。然而，在我國已加入WTO，國際貿易迅速發展的大環境下，服務行政、給付行政的價值將日益顯現，政府行為的宗旨應該是為每一個經濟行為提供盡可能大的便利和支持。在現實生活中，國際貿易的標的往往很大，并涉及多方經濟利益。在這種情況下，即使一個具體行政行為都會對當事人的經濟利益產生很大的影響。因此，與其等到行政行為已實施并給當事人造成損害之后再進行司法審查，給予當事人意義不大的救濟，不如阻止這種行政行為的實施，從而避免損害的發生。其措施就是增加新的具有預防作用的裁判方式。

在實踐中不妨借鑒英美法系的做法，增加類似美國的制止狀的裁判方式。制止狀是法院為了避免損害的發生或繼續，命令行政機關或官員停止執行某種違法行為，或采取某種依法必須執行的行為。前者稱為禁止性質的制止狀(ProhibitoryInjunction)，制止違法行為的實施；后者稱為命令性質的制止狀(MandatoryInjunction)，命令執行必須執行的義務。（注：王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第596頁。）命令性質的制止狀類似于我國的責令不作為行政機關履行義務的判決。因此，筆者建議增加的僅為類似禁止性質制止狀的判決，即在行政機關正在實施或有證據證明其將要實施某種有損國際貿易當事人利益的行為時，當事人可以請求人民法院判令該行政機關終止實施或發出制止令阻止其實施將要實施的行為。

（三）改革裁判文書

我國各級法院歷來不太重視裁判文書的制作。盡管現在有所改善，但也僅僅是簡單記錄雙方的陳述、證據及法庭經審理查明的事實，最后寫明判決結果。與英美國家內容詳盡、規范嚴格的裁判文書相比，我國法院所做的判決書或裁定書無法令人滿意。通常情況下，國際貿易行政案件既涉及對國內法律法規的適用，又涉及對WTO規則的理解；既涉及本國行政機關，又涉及外國相對人；既涉及執法行為，又涉及貿易活動。因而往往證據繁多，案情復雜。這樣的案件自然對裁判文書的制作提出了更高的要求。因此，無論是為了適應審理國際貿易行政案件本身的需要，還是為了符合WTO各項規則中關于透明度的要求，嚴格規范和充實法院的裁判文書都極為必要。

四、關于用盡當地救濟規則

用盡當地救濟規則已得到了包括WTO在內的眾多國際組織、學術團體、各國實踐及國際判例的肯定和支持。該規則的適用及其例外對我國關于國際貿易行政案件的審理活動會產生一定的影響。所謂用盡當地救濟規則，是指當外國人與東道國政府或企業、個人發生爭議時，應將爭議提交東道國的行政或司法機關，按照東道國的程序法和實體法予以解決。（注：主編：《WTO與中國的司法審判》，法律出版社2001年版，第188頁。）但這個規則并不是完全絕對的，它也有例外。其例外有兩種情況：一是司法拒絕，二是當地救濟規則已被放棄。第二種情況一般不會發生。第一種情況可以概括為四種情形：第一，司法機關拒絕對外國人的審判，或不受理外國人的訴訟；第二，審判程序不當；第三，裁判明顯不公；第四，拒絕強制執行。（注：主編：《WTO與中國的司法審判》，法律出版社2001年版，第193頁。）若出現以上幾種情形，即可構成國家非法行為，該國就要對此承擔國家責任。這就對我國司法機關的司法審查和行政機關的行政執法提出了更高的要求。

我國歷來重實體，輕程序。然而，當審判程序不當會構成司法拒絕并引起國家責任的時候，程序問題就不再無關緊要了。

所謂裁判明顯不公，指的是法院在某一案件中對應適用的國際法條款作了不正確的解釋，或者在國際法與國內法的某項具體規定相抵觸時，屈就于國內法的規定而導致司法不公正。這就涉及到前文所講的與WTO規則沖突的法律適用問題。關于國際貿易的國際法規定、國際慣例以及國內法規定紛繁復雜，無論是對它們的理解、選擇還是適用，都不是輕松簡單的工作。對我國的各級人民法院而言，這無疑是一項挑戰。

拒絕強制執行則建立在法院做出公正裁判的基礎上。如果該判決對外國人有利，而執行機關故意不予強制執行，就構成了司法拒絕。在我國國際貿易行政案件的審判中，拒絕強制執行的情況一般有以下幾種：第一，法律判決撤銷違法的具體行政行為，并判令行政機關重新做出具體行政行為時，該行政機關拒不重新做出具體行政行為，而法院也拒不采取相應措施；第二，法院做出履行義務判決，行政機關拒不履行法定職責，且法院不采取相應措施；第三，法院做出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責令行政機關采取相應的補救措施，行政機關拒不補救，且法院不采取相應措施；第四，法院判決行政機關承擔賠償責任，行政機關拒不執行，且法院拒不強制執行。這就觸及到了我國目前存在的兩個比較頑固的問題：一是法院執行難，二是行政機關實施地方保護。要解決這兩個問題，又牽涉到許多方面。首先是如何真正實現司法獨立。我國的法院設置體制和法官選任晉升管理制度充滿了地方化和行政化色彩。（注：馬懷德、葛波蔚：《WTO與中國行政訴訟制度的發展--兼論對現行行政訴訟法的修改》，載《政法論壇》2002年第2期。）在這種情況下，司法獨立不可能真正實現，執行難的問題也將依然存在。目前我國正積極推行法官職業化，這將對司法獨立的實現起到一定的推動和促進作用。其次，要徹底解決地方保護問題，除了相應的制度建設以外，最重要的是從根本上轉變觀念，樹立服務行政的意識。