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摘要：由于互聯網信息的不穩定性和多樣性，對于如何在現有法律框架下將互聯網信息納入現有技術的范圍存有諸多困難，在分析互聯網信息作為現有技術特征的基礎上，該文認為，應從以下三個方面將互聯網信息界定為現有技術：在公開的時間上，主要應通過建立“豁免網站”名單來確定；在公開方式和地域上，完全可以將互聯網信息作為其他的公開方式；在公眾可獲取性上，應在對互聯網信息內容分類的基礎上進行區別考慮。同時，對于其他特殊情況則應進行個案分析。

關鍵詞：互聯網；專利；現有技術；界定

無論在專利侵權還是專利無效案件中，現有技術總是被用來衡量發明創造是否具有新穎性的客觀參照物。因為一項發明創造，不管它能夠帶來多大的利益，如果被認為是現有技術的一部分，則就沒有理由授予其專利權。專利的發展總是與科技同行，無論是在其具體內容上還是對其界定標準上，網絡的出現無疑也給專利法的適用帶來了一定的困惑，如網絡軟件是否可授權，網絡信息可否作為現有技術等等，對于上述問題，理論和實務界已基本上達成共識［1］，本文也無意于此。但是，在將海量的互聯網信息納入現有技術時，如果仍然遵循傳統的現有技術界定條件，則會因為現有法律規定的缺失以及互聯網信息與傳統現有技術的區別而存在一定困難。因此，探討在網絡環境下如何將互聯網信息納入現有技術的范圍，也即如何將互聯網信息界定為現有技術就成了當前理論界和實務界的當務之急。

一、現有技術與互聯網信息

傳統上，對于現有技術，我國理論界和實務界有不同的觀點，我國理論界學者定義為“指那些已經被（已經能夠被）人們所得到的技術。”并且采取列舉的方式對現有技術進行概括。［2］247實務界則定義為“指申請日以前公眾能夠得知的技術內容，其與時間，地域和公開方式有關”［3，4］144-145，3

我國當前的《專利法實施細則》則作了更加細致的描述，在《專利法實施細則》中第三十條規定“……是指申請日（有優先權的，指優先權日）前在國內外出版物上公開發表、在國內公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術，即現有技術”。

歐洲專利公約EPC第54條（2）將現有技術定義為“應當認為，現有技術包括在歐洲專利申請以前，以書面或者口頭描述的方法，依使用或者其他任何方式，可為公眾所得知的一切東西（信息）”。WIPO則將其定義為“是指一項發明在專利申請的申請日之前，或在申請優先權情況下的優先權日之前公眾所獲知的所有知識的總體。”［5］但是，上述所有的現有技術定義中似乎都不包括互聯網信息。

關于現有技術是否應該包含互聯網信息，有論者對此從互聯網信息作為現有技術符合專利法的原理、互聯網已成為信息獲取的主要手段以及互聯網信息具有現有技術的根本屬性三個方面進行了詳盡的論述，［1］還有論者從現有技術的三性方面論述了互聯網信息可作為現有技術。［6，7］日本特許廳則了《處理在互聯網上公開的技術信息作為現有技術審查指南》，在該指南中，更是明確了日本《專利法》中的“線路”指的是雙向傳送線路，一般包括發送和接受兩個通道，即我們所說的網絡線路。

實務中，各國審查員在進行現有技術檢索時，也會自然地將互聯網上的信息作為評價現有技術的間接或直接來源，這在各國專利審查中已是不爭的事實。盡管美國并沒在其《專利法》中明確規定互聯網信息可以作為現有技術，但在美國專利商標局編寫的《專利審查程序手冊》（ManualofPatentExamingProcedure即MEPE）第2128條中明確規定“電子公開物包括在線數據庫和互聯網公開物，如果此類公開可為任何與此技術相關的人所獲知”。

可見，將互聯網信息作為現有技術無論是理論上還是實務上都已經不存在問題。

二、作為現有技術的互聯網信息的特征

盡管將互聯網信息作為現有技術已成為必然的趨勢。但是，如果將互聯網上公開的所有信息作為現有技術卻存在許多問題，因為互聯網信息與傳統現有技術相比，存在以下明顯的特征：

1.信息內容的不穩定性。在互聯網中，許多網站特別是新聞網站，由于對信息的時效性要求，會頻繁地對其網站上的內容進行更新修改，經常會出現一小時甚至幾分鐘前后網站上的信息就大不一樣；其次，黑客技術的擴展也很容易使心懷不軌的人能夠輕易地修改互聯網上的信息內容和信息的公布時間。由于互聯網信息的不穩定性，帶來了該信息存在時間和內容的不確定性，最終影響到公眾對該信息的可獲取性，而如果公眾不可能有足夠的時間來得到該信息或者得到的是不正確的信息，則又如何能將該信息稱之為現有技術？

2.信息形式的多樣性。互聯網上的信息有加密和不加密信息，如有些網站要進行注冊登錄后才能進入，或者只有本站注冊并繳費的會員才能瀏覽；有即時信息和保留固定時間信息，如聊天工具QQ中發送的信息通常都不會被保留，而BBS和論壇欄目中的的信息則可能會有期限保留；有向單個人發送的信息和向多人發送的信息，如電子郵件E-mail發送給個人的郵件和QQ聊天中發送給聊天對象的內容，還有向所有會員發送的群發郵件或聊天群中向所有的群用戶發出的信息。這就使得，對于互聯網上的信息適用統一的標準來界定其是否可作為現有技術存在很大困難。

三、互聯網信息作為現有技術的界定

目前，無論是理論界還是實務界一般都認為，我國專利法對現有技術主要從以下四個方面來界定：一是時間上必須確定該現有技術出現于本專利申請日之前；二是地域上，采取混合性標準，即對出版物公開的現有技術采取世界公開標準，其他方式公開的現有技術則采取國內標準；三是公開的方式，有出版物公開、使用公開和其他方式；四是公眾的可獲取性，該公開的現有技術必須是能夠為公眾所得到。［8］也即通常所說的現有技術的三要素：時間要素、地域要素、公開要素加上公眾可獲得性，互聯網信息要作為現有技術也不能例外。接下來，筆者就從這四個方面來探討如何將互聯網信息界定為現有技術。

（一）確定互聯網信息的公開時間——時間要素

筆者前面已經論述過，由于黑客技術的擴展，互聯網信息時間如果簡單地依據信息文件所顯示的時間來確定肯定是不符合實際的。日本特許廳在《處理在互聯網上公開的技術信息作為現有技術審查指南》中指出，對信息是否在申請日之前公開這一問題的回答應基于引用的電子技術信息所載明的時間，公開的時間應按照將互聯網信息在各自網站公開的國家或者地區的時間轉化為日本標準時間來進行確定。從上述內容可得出：第一，日本特許廳不會采用未載明公開時間的互聯網信息為現有技術；第二，網站公開時間可以用來判斷該互聯網信息的公開時間，但該網站公開時間僅作為認定該信息公開時間的基礎，只有在對該時間“進行確定”的判斷后，才能確定其具體公開時間。［9］而美國《專利審查程序手冊》第2128條中也有類似的原則性規定：未包含公開時間的互聯網信息或在線數據庫不能作為現有技術。筆者認為上述日本特許廳的做法可取。原則上，未載明公開時間的互聯網信息不能作為現有技術；其次，已載有公開時間的互聯網信息是否可以作為現有技術應進行個案考察。

對于如何來確定互聯網上信息的具體公開時間，日本的上述《指南》列舉了一個“極少懷疑成分”信息的網站，并明確對于在上述網站公布的信息，其公布的時間就可以直接引用為該信息的公開時間。

而歐洲專利局則在2005年檢索與提供文件方法座談會的研究報告中給出了一些建議。該報告認為：

1.對于互聯網上相當數量的可得信息而言，沒有什么標記可用來確定信息初次為公眾可得到的時間，但為了對公眾可得性有個大概的指示，確定一下日期有時會有幫助：電子文件最后進行修改的日期；文件歸入服務器目錄的日期；搜素引擎在特定地址首次訪問的日期。

2.對于一些文件，比如某些期刊的論文或文章，人們可以早于書面出版物之前在互聯網上得到，這時互聯網上給出的日期就是EPC第54(2)條下公眾可得的有效日期。

3.對于PDF等類似格式的文件需格外注意，雖然在文件工具窗口可以獲得文件創作的日期、最后修改的日期，但應與公開日期相區別。

從上述國家或組織的有關規定可以看出，在確定互聯網上信息的具體公開時間時，首先，應根據該信息公開網站的性質來確定，對于一些信譽度高的網站信息，稱之為“豁免網站”，可以將該信息在網站公布的時間直接作為其具體公開的時間；否則，則將該信息的公開時間推定為其在網站上的時間、文件的最后修改時間或搜索引擎首次訪問的時間，但如果不同意該時間為該信息公開時間的一方有相反的證據，則該時間可能被推翻，也即通過個案中的舉證責任分配來最終確定該信息的具體公開時間。

（二）互聯網信息應視為公開出版物還是屬于其他公開方式——地域要素和公開要素

互聯網信息作為現有技術，其究竟是屬于出版物公開還是屬于其他方式公開，學者們似乎無一致意見，一種觀點認為應重新解釋現有技術的定義，也即修改我國《專利法實施細則》第三十條關于現有技術定義，通過對其中的出版物的重新定義將互聯網上的信息包含到我國現行法律規定的出版物中，或者修改非出版物的地域限制為絕對標準，從而將互聯網上的信息納入到其他公開方式的現有技術中。［1］還有種觀點認為應劃分到出版物類，認為“解決這一問題的辦法很簡單，就是在審查指南中對出版物的定義再做具體改動即可，最穩妥的辦法就是直接修改概念……”，并提出了具體的修改。［5，7］筆者以為，基于互聯網信息與傳統出版物的明顯差異，其明顯的網絡虛擬特征以及人們長期習慣的出版物概念，不能簡單地通過擴大解釋我國專利法中出版物的概念來將互聯網信息納入出版物中；其次，由于其他公開方式中的地域限制問題，如果簡單地擴大地域的限制為絕對地域標準，則會對我國專利的審查工作，即實務帶來較大的沖擊和影響，同時也會帶來了舉證難等許多實踐中的問題，不利于糾紛的及時解決；還有，在我國，修改上述法律法規的程序比較漫長，修法成本也大。

其實，美國專利商標局對《專利審查程序手冊》的修改給了我們啟發。美國專利法和我國專利法一樣，對于現有技術的界定采取的是與我國相同的混合標準或稱相對標準。［7，8］但美國在將互聯網信息納入現有技術時并沒有修改其專利法，而是將其“視為”公開出版物，修改了其《專利審查程序手冊》。筆者以為，其根本的原因在于：美國認為，對于互聯網信息而言并不存在一個地域性問題；其次，互聯網信息與公開出版物具有相同的絕對公開、全世界公開的效果，但仍然不能稱之為出版物，類似于我國著作權法上法人或非法人組織可視為著作權作者，但其不可能是著作權的真正作者。事實上，任何地方上載或存放的信息，只要是進入了互聯網，“由于互聯網的無國界性，就意味著在全世界范圍內公開和使用，因此并不存在國內使用的可能。”［6］換句話說，互聯網信息應該是能夠在本國內通過互聯網來獲取的信息，否則的話，它還能叫互聯網信息嗎？因此，考慮到上述修法成本等原因，而我國《審查指南》的修改相對比較容易些，可以由國家專利局通過修改《審查指南》或審查指南補充規定的方式，將互聯網上的信息作為專利法實施細則中規定的現有技術的“其他方式”即可，而完全不必將互聯網信息視為出版物或對專利法及其細則作修改。

（三）如何來確定互聯網信息的公眾可獲取性

1.互聯網信息的公眾可獲取性。現有技術的公眾獲取性就是指技術信息處于這樣的狀態，它能夠被非特定的個人看到，并且無需暗示該信息已被實際使用，公眾可獲知性是貫穿整個現有技術的精髓。［7］傳統現有技術對公眾可獲取性考察的關鍵在于該信息或技術處于“能夠為公眾獲知的狀態，即所謂‘公眾想得知即可得知’的狀態……，至于是否確實有人得知，則在所不問”。［4］

在網絡環境下，對于普通公眾從互聯網上獲取信息來進行創新活動已不是問題，但是，正如我們前面已論述過的，由于互聯網信息的不確定性和多樣性，簡單地將將所有的互聯網信息作為現有技術肯定是存在問題的，因此，在考慮將互聯網信息作為現有技術的時候，我們必須另辟捷徑。

2.互聯網信息的公眾可獲取范圍。筆者認為，盡管我們不能將互聯網上的信息絕對地作為現有技術，但是可以考慮將互聯網信息根據其基本特征做某種劃分，從而對互聯網信息的公眾可獲取性進行區別對待。

第一，開放性無償信息與加密性有償信息。互聯網上的信息，根據其是否可以直接通過點擊鏈接而無需輸入交費獲取的密碼或口令可分為開放性無償信息與加密性有償信息，前者主要包括一些普通的新聞網站、個人網站、論壇或BBS等，該類網絡信息的共同特點就是用戶無需付費就可以通過直接訪問或注冊用戶而登錄瀏覽網絡上的信息，一般可以分為兩種：第一種為免登錄網站信息，如新浪網站等一些新聞網站信息，通過上網后輸入網址就可以充分瀏覽到其網站上的免費新聞信息；第二種為登錄訪問信息，如一些免費論壇、BBS網站上的信息，用戶必須根據該網站的要求先進行注冊，取得用戶名和口令后才可以據此登錄網站進行瀏覽其站內的免費信息。因上述兩種信息與我們普通的其他紙質信息如報刊新聞或出版物等一樣具有開放性，即只要你安裝并接通了互聯網絡，你就可以通過點擊或登錄來訪問瀏覽這些開放性的無償信息內容，因此，這些信息當然具有公眾可獲取性。后者主要有會員訪問信息，如有些網站要求進入者必須根據要求并付費后取得用戶名及密碼后才能登錄進入訪問瀏覽站內信息，對于該類網站信息，盡管有不同的意見，但學界基本達成一致的意見，即只要網站對付費用戶對象沒有特殊要求，如未附有某種先前注冊時約定的保密義務或行業習慣上的默示義務，并且完全符合一般公眾的條件，該類網站上的信息同樣可以歸入現有技術的范圍［5，10］，具有公眾可獲取性。

第二，網絡保留信息與即時網絡信息。這是根據信息在網絡上保留時間長短來進行劃分的，網絡保留信息是指該信息在互聯網上保留了足夠長的時間，一般是指該保留的信息可以為一定數量的網絡瀏覽者——公眾所查看到，如新聞網站上的信息，論壇內、BBS上的信息。對于該類信息，即使其并不直接出現在所進入的網站上，但也可以通過一些搜索工具如站內搜索或搜索引擎Google等查找后間接找到。考慮到網絡技術的發達，任何技術領域的普通技術人員都會使用上述方法來查找信息，因此，該類信息通常也應屬于公眾可獲取的信息范圍。另一類是即時網絡信息，即該類信息在網絡上未能保留足夠長的時間，其短暫時間僅使當時在線的某些人瀏覽到，有時可能只是者和管理員看到而已，如某人上傳信息到某論壇上，因為該信息不符合論壇的要求而很快被管理員發現并刪除。日本特許廳的《處理在互聯網上公開的技術信息作為現有技術審查指南》認為，信息公布的時間并不足以使普通公眾有效訪問時，這樣的信息是不被公眾可得到的信息。學者維哈爾施特等在《現有技術在互聯網上的公開：歐洲的觀點》一文中也明確表示：短暫時間的公開并不能認為可以構成現有技術，盡管很難證明在互聯網上的公開事實僅是因為出現了短暫的時間和惡意行為。［7］筆者基本贊同上述觀點，因為，即時網絡信息由于存在網絡上的時間太短，以至于根本不可能被一般公眾所接觸到，當然也就不可能被本領域的技術人員利用，因此其不具有公眾可獲取性。

但上述觀點唯一難以解釋的是，被公眾所有效訪問的足夠長時間應如何解釋？足夠長時間可以采取主觀性標準和客觀性標準來解釋。如果采取客觀性標準，則法律上就應規定一個具體的信息保留時間，但這顯然是不符合現實的，比如我們規定3天的保留時間，也即確定互聯網上的信息只要在任何網站超過3天時間既可以作為現有技術。但現實中網站情況各不相同，有些網站如專業網站或會員網站由于訪問的人少，甚至可能從信息上載到申請日的很長一段時間內（超過3天）根本就沒有人來訪問過該網站，該信息也就不可能被相關公眾所得知，因此，客觀性標準是行不通的。筆者認為，可以參考前面有關互聯網信息公開時間的論述，對于被列入到“豁免網站”名單的網站信息，無論其公開的時間有多長，只要其在上述網站公開過就具有公眾可獲取性，即采用客觀性標準；而對于其他網站上的信息，則應在個案中通過雙方的舉證責任分配來確定具體的公開時間，也即采取主觀性標準。

第三，單向網絡信息和多向網絡信息。這是根據信息對象的多少來劃分的。單向網絡信息是指信息僅在單個的網絡用戶之間進行流通，而不泄露給第三者，如我們經常使用的普通電子郵箱、QQ之類的即時聊天工具以及聊天室內的私聊等信息，該類信息通常因為公開的對象有限，不可能被一般的公眾所獲知，所以也不具有公眾可獲取性。而多向網絡信息，是指該信息是面向多人傳遞的，從而有可能會被一般的公眾所獲知。該類信息又可以分為不特定對象的多向信息和特定對象的多向信息，前者由于信息可能被任何不特定的對象所獲得，所以構成現有技術的一部分。后者則應區別對待，對于那些只向特定的有某種保密性義務對象的信息，如某公司向本公司內部特定級別的管理層員工發送的郵件，顯然不足以為一般的公眾所了解，因此不具有公眾可獲取性，而對于那些向特定的但不存在保密性義務的對象的信息，如某網站僅向本站已注冊用戶的信息，或公司向普通員工的信息，則應具有公眾可獲取性。

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