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一、我國廣告法律制度的發展歷程

(一)黨的十一屆三中全會以后至廣告法頒布時期廣告法律制度的復蘇與成型階段

1.廣告業的恢復管理階段

1982年2月,國務院通過并頒布了《廣告管理暫行條例》;同年6月,國家工商行政管理局頒布了《廣告管理暫行條例實施細則》。該條例和實施細則是我國改革開放后第一部全國性廣告管理法規,從此結束了新時期恢復廣告業務以來,廣告活動無章可循、無法可依、缺乏管理的混亂狀況,明確了我國的廣告管理機構是工商行政管理總局和地方各級工商行政管理局。

2.管理依據的正式化階段

1982年至1987年,隨著改革開放的不斷深化,我國實行的有計劃的商品經濟沖破了長期以來統得過死的計劃經濟,使生產、消費發生了巨大變化。廣告業的隊伍迅速壯大,廣告活動日趨頻繁,對廣告的管理工作提出了新的要求。在總結以往經驗、吸收廣告管理單行法規的有關內容、借鑒國外廣告管理有益經驗的基礎上,國務院于1987年10月26日了《廣告管理條例》,使我國廣告管理法規得到了進一步發展。它不僅為廣告管理提供了更為全面、具體的法律依據,而且用行政法規的形式把廣告宣傳和廣告經營的行為規范確立下來,為廣告事業的健康發展提供了法律保障。為了進一步貫徹執行《廣告管理條例》,國家工商行政管理局于1988年1月制定了《廣告管理條例實施細則》;同時還單獨或會同國務院有關部門先后制定了十幾個單項廣告管理法規,加強了對醫療器械、藥品、農藥、煙草等廣告的管理。

3.規范效力的上升階段

20世紀90年代后,我國廣告業進入了高速發展時期,而相應出現的問題也多了起來。這些問題,不僅影響了廣告業的聲譽、妨礙了廣告業健康發展,也嚴重干擾了社會主義市場經濟秩序。隨著廣告業的高速發展,《廣告管理條例》已不能適應發展如破竹之勢的經濟需要,廣告管理工作必須納入法制化軌道。于是,國家工商行政管理局從1990年開始著手進行《廣告法》的起草工作。經多方征求意見并經多次論證和修改調整,終于形成《中華人民共和國廣告法(草案)》,共6章59條。該法律草案的送審稿于1994年6月經國務院會議通過,并最終于1994年10月27日由第八屆全國人大常委會第十次會議正式通過。正式頒布的《中華人民共和國廣告法》共6章49條,于1995年2月1日起正式實施。該法從立法目的、適用范圍、廣告法的基本原則、廣告一般標準、特殊廣告標準、廣告經營活動規范、廣告審查制度、各類廣告違法行為所應承擔的法律責任等方面對商業廣告進行了全面規范,并與《廣告管理條例》及其實施細則以及相關部門規章、地方性法規規章一起構筑了我國廣告法律制度的基本形態。

(二)廣告法后我國廣告法律制度的逐步完善階段

自《廣告法》實施后,為了更好地貫徹執行它,也為了順應廣告業的發展需要,國家工商行政管理局根據《廣告法》和國家有關行政法規的授權,會同國務院有關部門先后了一系列與《廣告法》配套的法規性文件。各地方人大及其常委會、地方人民政府也依照地方立法程序和權限的有關規定,起草制定了相應的地方性廣告管理法規、規章。特別是針對現實生活中大量出現的戶外廣告造成的社會問題,各地方紛紛制定了相應的法規規章對之加以規范。這些法規規章構成了我國廣告法律制度的重要組成部分,對完善我國廣告法律制度起到了重要作用。在這一完善階段,以下兩個方面的時代背景對我國廣告法律制度產生了巨大影響。

1.經濟全球化背景的影響

①入世后我國逐步實現與WTO規則的協調統一。2001年12月11日我國正式成為WTO成員后,就開始了逐步落實加入WTO相關承諾的工作,并將這些承諾轉化為國內法。②由于我國批準了已生效的《煙草控制框架公約》,根據該公約的規定,我國應履行公約要求于2010年后全面禁止煙草廣告。這也會對我國廣告法律制度產生影響。

2.網絡條件下的影響

自1997年3月境內的chinabyte網站上開始出現第一個商業性網絡廣告以來,網絡廣告在我國迅速成長并成為當今重要的廣告形式之一,其應當被納入廣告法的調整范圍。由于網絡廣告是通過計算機互聯網和傳播的,其與通過傳統的大眾傳播媒介的廣告相比具有以下特征:①交互性。②廣泛性。③廣告者范圍廣泛。這些特征以及現實中網絡廣告的泛濫成災使得對網絡廣告的規范顯得尤為重要。雖然依現行《廣告法》的規定,網絡廣告也可以適用該法,但網絡廣告的特點及《廣告法》的局限性決定了適用該法會出現一些突出的問題,亟待解決:①對廣告活動主體的概念產生沖擊。在互聯網上,任何人都可以從事廣告的活動,也可以通過廣告進行經營活動,甚至可以自行自己的廣告,使得《廣告法》對廣告主、廣告經營者、廣告者的劃分界限變得非常模糊。②在管轄上帶來沖擊。由于《廣告法》只有域內效力,且在境內管轄遵循屬地原則,而在網絡環境里廣告已沒有空間的限制,則依照現行的法律,廣告監督管理機關的監督管轄、廣告審查機關的審查管轄就難以確立。③廣告騷擾問題。在互聯網上突出表現為垃圾電子郵件的盛行。雖通過技術手段可一定程度上予以解決,還是應當制定相應的法律規范予以規制。④ISP和ICP廣告違法的責任問題等。針對這些問題,2001年5月1日北京市工商行政管理局頒布施行的《北京市網絡廣告管理暫行辦法》是我國在網絡廣告監管方面做出的有益嘗試。但它畢竟是地方性的,要實現在全國范圍內使網絡廣告的調整做到有法可依,需要對現行《廣告法》予以修改,或者至少應由國家工商行政管理總局制定一個《網絡廣告管理暫行辦法》。

二、我國廣告法律制度的前景展望

(一)立法模式及監管觀念的轉變

1.從“宜粗不宜細”到“宜細不宜粗”的立法模式轉變

隨著社會的發展,在這種模式下制定的法律無可避免的表現出以下缺點與不足:①與法律本身要求相矛盾。②操作性不強,容易引發歧義。③導致司法腐敗。④導致立法權下放。為克服這些缺點與不足,我們應轉變為“宜細不宜粗”的立法模式,對法律規則予以細化,具體規定實務中可能出現的各種情形,并變分化立法規定為統一立法規定。

2.從重管理到重服務的監管觀念轉變

雖然現行《廣告法》在規范廣告行業發展、促進市場經濟體制建設方面發揮了重要作用,但由于時代的局限性,該法仍然體現出濃厚的行政管制的色彩,特別是在部分制度設計上,與市場經濟的基本精神是相抵觸的。《廣告法》從其法律性質和地位來看,應當是我國廣告業的部門法。但實際上其是由國家工商行政管理局起草,主要是從國家對廣告和廣告活動的監督管理角度出發,很大程度上體現了工商管理機關作為監管機關的意志,基本上可認為是一部關于廣告的行政管理法。而廣告立法的目的是規范市場運行中重要元素的廣告活動,其更應該體現經濟法中市場調控法的特征,為廣告業創造符合“自由秩序公平效率”等市場經濟基本精神的制度環境,而不能只體現監管機關如何管制廣告業。因而我們應轉變監管觀念,從注重行政管理轉為為廣告活動主體及社會大眾提供行政服務,并實行廣告監管過程中的政務公開等。