導語：民間藝術的合法保護和利用一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

2003年，8位安順地戲的民間藝人在影片《千里走單騎》中表演了兩場戲。戲里的全部藝術元素都來源于安順地戲，但在影片中被說成是“云南面具戲”。2010年1月21日，安順市文化局將導演張藝謀、制片人張偉平及出品人北京新畫面影業有限公司推上被告席，要求三被告在媒體上刊登聲明，就影片侵犯“安順地戲”署名權消除影響;三被告以任何方式再使用影片時，應當注明“片中的云南面具戲實際上是安順地戲”。2011年5月，此案一審判決駁回了原告的訴訟請求，9月二審維持原判，案件以安順敗訴而結束。在這個“中國非遺保護第一案”中，大多數人都選擇站在安順一方，認為安順的請求合法合情合理，加上整個案情事實清楚，安順勝訴幾乎是沒有任何懸念。為何安順敗了呢?關鍵就在于原告主張對“安順地戲”的署名權，而這一訴訟請求在《著作權法》中找不到相應的法律支持。在現行的《著作權法》(2010年第二次修訂)中規定，“署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利”。因此在訴請署名權時，必須要滿足兩個條件:案件中涉及的對象是具體的作品;有真正意義上的署名行為。在這一案件中，法官認為“安順地戲”只是一種戲曲類別，它既非具體的作品，也不表達某種具體的情感，因而不構成作品，自然也不能成為權利客體。涉案電影只是在畫外音中將“安順地戲”表述成“云南面具戲”，并非是著作權法意義上的署名行為。［2］

綜合這兩條理由，法官們駁回了安順的請求。安順的失敗正是在于對法條的理解不準，訴訟的請求不當。2012年頒布的《著作權法》(修改草案第二稿征求意見稿)中對“作品”進行了更為詳細的界定:“作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種形式固定的智力成果。”［1］其中的一個關鍵詞是“以某種形式固定”。如果原告以影片中的兩場具體地戲曲目作為對象來提出訴訟，那勝算的可能性要大很多。［3］在當前專門法律缺失的前提下，訴請人應仔細研讀《著作權法》，區分《著作權法》中保護對象和涉案權利主客體的異同，尋找合適的訴訟角度，有策略地進行訴訟，才能最大程度地維護自己的權益。進而言之，在對民間藝術進行保護時，既要注重其抽象的藝術體系，更要注重具體的作品。在《著作權法》“重作品，輕表達”的特點下，突出以作品為代表的保護思路更加切實可行。

正確衡量所付出的勞動，區分“創”和“編”

“著作權屬于作者，本法另有規定的除外。創作作品的公民是作者。”《著作權法》在第十一條中表明該法保護的是“創”而非“編”。對發掘利用民間藝術作品的藝術家而言，只有自己在作品中發揮了創造性的作用，才能依法享有對作品的著作權。此時的作品也由民間作品轉變為再創作的作品。案例二:烏蘇里船歌案《想情郎》和《狩獵的哥哥回來了》是世代流傳在赫哲族中的民間曲調。20世紀60年代，民歌演唱家郭頌在這兩首曲子的基礎上改編成了《烏蘇里船歌》。1999年，在一次藝術節上，央視主持人說這首歌是郭頌創作的，而郭頌也在出版物上把自己署名為作曲。為此，黑龍江赫哲族鄉政府將郭頌和央視告上了法庭。他們認為，《烏》應該是赫哲族的民歌，是郭頌由赫哲族民歌改編而成，而非作曲。2002年12月，法院一審判決郭頌、中央電視臺以任何方式再使用該歌曲時，應當注明“根據赫哲族民間曲調改編”，并在報紙上發表改編聲明。2003年12月17日，北京市第二中級人民法院做出終審判決，維持一審判決結果，駁回上訴。中國音樂著作權協會從作曲的專業角度對《烏》進行了技術分析鑒定，認為該歌曲是在赫哲民歌原主題曲調的基礎上改編完成的，應屬改編或編曲，不是作曲。雖然《烏》中有郭頌創作的部分，并且因為郭頌的演繹和歌唱才廣為人知，但這并不等同于這首民歌就是郭頌的個人作品，并以此享有著作權。類似的例子還出現在王洛賓身上。20世紀90年代初，在記錄和傳播西北民歌中做出巨大貢獻的王洛賓公然表明自己是這些民歌的創作者，并將10首民歌作為個人財產賣斷給臺灣商人。這一舉動“在音樂界引起一片嘩然乃至憤慨(……西部地區的許多維吾爾族、哈薩克族同胞聞此消息后義憤填膺…準備提出抗議或狀告王洛賓)。”［4］案例三:京劇臉譜案［5］1992年，畫家趙夢林出版了自己的美術作品《京劇臉譜》畫冊，該書中收錄了他繪制的272幅京劇臉譜和部分京劇人物畫。2002年至2010年間，趙夢林相繼在某房屋銷售公司廣告、一家設計公司主辦的網站、某出版社出版的VCD封面、某通信公司的彩信服務、一部電視劇的片頭、某公司銷售的瓷器中，發現了自己《京劇臉譜》畫冊中的京劇臉譜，他認為這些單位的行為侵犯了其著作權，故向法院提起訴訟，要求這些單位賠禮道歉并賠償經濟損失。

近十年來，趙夢林圍繞《京劇臉譜》打了一系列官司，索賠的經濟損失從10萬元一路漲到了18萬元。畫家趙夢林是否享有這些臉譜的著作權?判斷這一問題的關鍵在于《京劇臉譜》是否具有創造性。顯然，案件中眾多的公司和商家在這之前都一致認為京劇臉譜作為一種民間藝術，是屬于被鼓勵開發和運用的民間作品，可以無償地公開使用。但法官卻認為原告“這是利用京劇臉譜藝術這一民間藝術進行的再創作，體現的是一種智力創造性勞動，具有獨創性，而并不是簡單地將已有的臉譜收集在一起。”［6］所以，案件中的大部分法院都對原告采取了支持的態度。從這兩個案例可以看出:編和創有著本質的差別，“編”主要是形式上的變動，使得藝術作品通過外在排列組合的變化來表現出不同的主題，而作品的主要構成元素、表現的主旨和情感、呈現出的美學風格是沒有變化的。“創”則是由著作權人進行了創造性的勞動，他在借鑒民間藝術作品的一部分元素的基礎上，融入了自己的創作意圖，表達了自己的世界觀和審美觀，呈現出一定的智力成果。作為藝術家來說，不能認為只要自己付出了勞動，就可以將民間藝術作品變為自己的私人財產，而應積極思考如何將民間藝術和自己的思想、情感相結合，使民間藝術融入當代社會，使之表現出獨特的風貌，這才從收集、整理轉變為創作，才是《著作權法》所保護的對象。作為企業和商家來說，讓民間藝術為商業運作添色加彩的同時，要主動區分民間藝術作品和再創作作品，給予作者充分的尊重，這才能避免不必要的損失。

加強權利保護意識，做好證據的留存和收集

民間藝術大多是群體智慧的結晶，主要依靠口傳身教得以傳承，這一漫長的過程直到今天仍然在持續。在傳承的過程中，民間藝術既可能原汁原味地保存下來，也可能因為某些藝術家的杰出貢獻而產生創造性的發展變化。《著作權法》中，只有創作性的作品才能受到保護，因而舉證出能體現創作性的證據成為法院判定的關鍵。案例四:黃梅戲唱腔案嚴鳳英是著名的黃梅戲藝術家，她為《天仙配》中七仙女的許多經典唱腔做出了巨大貢獻。1955年，上海電影制品廠以嚴鳳英主演的黃梅戲《天仙配》為基礎拍攝了戲曲電影《天仙配》。2005年11月，嚴鳳英的丈夫及子女在書店發現有《天仙配》的光碟和錄音帶出售，于是將書店和音像出版社告上法院。原告作為嚴鳳英的法定繼承人，以嚴鳳英享有唱腔設計著作權和表演權為由提起訴訟，要求被告停止侵權、賠償損失。法院一審駁回了原告的訴訟請求，二審駁回上訴，維持原判。嚴鳳英是否享有唱腔的著作權?“戲曲作品中的唱腔設計和唱腔表演是該作品中可以單獨使用的部分，因而相應的唱腔設計者和表演者有權單獨行使其所享有的著作權和鄰接權。”［7］嚴鳳英在戲曲《天仙配》中，根據自己的嗓音條件及對劇目的理解，對唱腔進行了獨立的處理。她所付出的是一種智力創造性勞動，她的唱腔設計理應是對傳統黃梅唱腔的再創作，因此理應享有唱腔的著作權。但被法院駁回的原因在于，嚴鳳英的繼承人未能舉證原唱腔的設計，無法將前后唱腔進行對比，從而不能體現出嚴鳳英唱腔的創造性。［8］藝術工作者對民間藝術作品進行了再創作，應該享有新作品的著作權。但在向法院主張這一權利時，必須能提出自己的作品和原作品的差異性，舉出自己所做的創造性的變化和改動，才能有力地維護自己的合法權益。在對民間藝術進行再創造時，藝術工作者們應當加強自身權利的保護意識，保留創作過程中的各種證據，例如原始收集的文稿、圖案、曲調等，便于將來面對法律糾紛時能夠提供有力的證據。

挖掘民間藝術的技術資產，利用專利制度進行主動保護

很多被納入民間藝術范圍的對象實際上包含了技術的屬性，能夠應用于生產或者與產品相結合，這類對象包括民間傳統工藝和民間藝術中眾多富有美感的設計。積極挖掘民間藝術中具有技術屬性的資產，對其進行適當的改進和發展后，申請專利權，這是利用專利制度對民間藝術進行主動保護的有效方法。以民間工藝為例，很多民間傳統工藝由于流傳已久，不符合《專利法》中對于新穎性、創造性的規定。但一些優秀的傳承人根據傳統工藝的特點，結合自身的理解和現代技術，對工藝進行了新的改進，此時該工藝就成為了一種新的技術，符合了《專利法》的規定。這時民間工藝的創新者就應當利用專利制度對這項技術進行主動保護。但現在無論是個人還是社會組織，都遠未認識到從這方面對民間藝術進行保護和利用的重要性。以我國民間傳統紡織印染工藝蠟染為例，在“SOOPAT”中輸入“蠟染”，對涉及蠟染的專利申請進行統計，與蠟染有關的專利申請量的趨勢如圖1所示。從圖中可知，從1985年至2012年，全國共申請了159件涉及蠟染的專利。隨著近年來專利意識的覺醒，專利申請量逐年攀升，上升勢頭迅猛。從申請人的角度來看，統計數據得到申請人有84人，其中大部分是企業，特別是青島鳳凰印染有限公司和昆明市蠟染工藝美術廠，分別申請了18和16件專利。由此可見，專利意識在逐步增強，部分企業已經具備了用專利的手段進行主動保護的觀念。但從總專利數和平均專利數的絕對數量來看，159件的專利和申請人均1．89件，應該說專利保護的意識還有待提高。需要強調的是，在知識產權制度下合法保護和利用民間藝術不僅僅局限于著作權和專利制度。1982年，世界知識產權組織(WIPO)與聯合國教科文組織(UNESCO)兩組織共同制定了《保護民間文學表達形式、防止不正當利用及其他侵害行為國內法示范法條》，它為我們提供了極具價值的指導方向。示范法條提出對民間文學藝術進行專有權利保護，并且將之作為并列于其他知識產權的特殊模式，凡民間文學表現形式構成“作品”的，可適用著作權法;作為外觀設計使用的，適用于工業產權法;作為商標、產地標記使用的，適用于反不正當競爭法;屬于建筑藝術表現形式的，適用于保護文化遺產的法律。

結語

圍繞著民間藝術的工作不外乎兩方面:保留傳承和發揚創新。在現代知識產權制度下，藝術工作者和社會既要充分尊重和保護民間藝術，也要發揮積極性進行再創造，保護自己的合法權益，這才能使得這些隨著時間流逝而漸漸湮沒的藝術瑰寶得以發揚，為新時代所用。

作者：楊云鋒陳崢單位：國家知識產權局專利局專利審查協作北京中心北京戲曲藝術職業學院