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如所周知，作為資本輸出國的發達國家與作為資本輸入國的發展中國家，在經濟利益上存在著相互對立的一面，相應地，就國際投資的有關法律問題，南北雙方可謂聚訟紛紜。以往，南北雙方紛爭的主要對象是對跨國投資的法律“保護”問題，即東道國應如何最低限度地保證外國投資安全的問題。80年代以來，國際投資關系出現了重大變化，發達國家已不再滿足確保本國海外投資免受東道國的侵害，而是進一步謀求發展中國家清除對外國投資的限制，以徹底實現國際投資的自由化。由此，在國際投資法領域，南北紛爭的焦點已從傳統的對外資的法律“保護”問題轉向現行的對外資的法律“管制”問題，且已構成晚近國際投資法演進過程中的一大重要趨勢。對國際投資法的這一最新發展，我們應在準確把握的基礎上，采取適當的應對策略及措施。

一、以往南北紛爭的焦點：對外國投資的法律保護問題

從19世紀至二戰，就國際投資的法律保護問題，一些弱小國家就已拉開了與西方列強抗爭的序幕。

在國際投資法律保護問題上分別象征南北雙方立場的“卡爾沃主義”和“赫爾公式”，就發韌于這一歷史時期。進入19世紀，歐洲列強不斷濫用外交保護權，就本國國民因東道國戰亂等而遭受的財產損失，不惜動用武力，追究拉美國家的國家責任。目睹西方列強的這一霸道行徑，1963年，曾任阿根廷外交部長的南美著名國際法學家卡爾沃，在其所著的《歐洲及美洲的國際法理論與實踐》一書中，提出了著名的“卡爾沃主義”，主張外國人在東道國遭受損失，只能訴請當地救濟，不能尋求其母國外交保護權的卵翼，因為根據國家主權平等原則，外國人在東道國只能享有與當地國民同等保護的權利，而不能取得高于當地國民的特權。〔（1）〕除外交保護權之外，以往一些弱小國家與西方列強形成的另一項國際投資紛爭，就是有關征收的補償標準問題。1938年，墨西哥政府為了維護國家利益，實行，征收境內的美資地產和石油企業。時任美國國務卿赫爾在墨西哥政府的外交照會中，全面總結和概括了以往美國的貫用立場，要求墨西哥政府必須給予業主以“充分、及時、有效”的補償，即拋出了所謂的“赫爾公式”，當時，就遭到墨西哥政府的堅持反對。

然而，二戰之前，一些弱小國家與西方列強在國際投資法律保護問題上的交鋒，只是初步的。當時，西方列強全面控制著廣大殖民地的政治、經濟和外交，在這些殖民地如何對外國投資加以保護的問題上，往往由宗主國定于一尊，很難聽到殖民地人民的呼聲。即使是一些獨立的弱小國家，在國際關系中，仍然受到強權政治的壓制，它們與西方列強之間發生的有關外資保護的爭端，往往只限于一些反對外國人在東道國享有特權的具體事件，并未在整體上與西方列強形成相抗衡的局面。可見，當時，這些弱小國家在外資保護問題上所提出的挑戰，尚未對西方列強在這方面的主導實踐構成根本性的威脅，作為所謂“西方文明”產物的傳統國際法仍然是套在這些弱小國家頭上的枷鎖。

二戰之后，直到70年代，隨著發展中國家的崛起，有關對跨國投資的保護問題，進一步發展成為南北雙方在國際投資法律領域對陣的最前沿。

進入50年代，廣大殖民地在政治上紛紛獨立，但本國的經濟命脈仍然控制在外國投資者手中。沒有經濟上的主權，就難以維護來之不易的政治主權。由此，廣大新獨立的發展中國家為了建立和鞏固民族經濟，對外國投資采取了各種限制和剝奪的措施，從而也就引發了在外資法律保護問題上與發達國家的劇烈沖突。

首先，有關外資的待遇標準是統領各項外資法律保護制度的基本原則。就此，南北雙方存在著明顯的立場對立和觀點分歧。發達國家固守傳統的“國際待遇標準”，要求東道國給予外資的實際待遇水平必須達到國際法上的最低要求；而廣大發展中國家則往往只同意給予外資最惠國待遇和有限的國民待遇，強調外國投資者在東道國不得享有特權地位。

其次，有關外資國有化的補償標準是南北雙方在外資保護領域對抗最為激烈的問題。從50年代到70年代，廣大發展中國家對外國投資開展了席卷亞非拉的國有化運動。〔（2）〕為了遏制這一浪潮，發達國家堅持主張東道國應根據國際法給予業主以“充分、及時、有效”的補償；而發展中國家則只愿按照東道國的國內法，給予“部分”補償。

再次，在實踐中，西方投資者往往憑借自身的經濟優勢，通過特許協議，攫取東道國大量的經濟特權。緣此，發展中國家普遍認定這些特許協議為國內契約，根據合同法上的“情勢變遷原則”，東道國政府有權單方面予以修改乃至廢除；而發達國家為了保護本國海外投資者的既得利益，抱定特許協議屬“國際協定”的主張，認為從“條約必須信守原則”出發，東道國不得擅自毀約或違約。

最后，對于外國投資者與東道國政府之間的法律爭端，最終都需經由一定的途徑加以解決，就此，發展中國家通常主張應采用東道國的當地救濟手段，并適用東道國的國內法律，而發達國家往往堅持此類投資爭端應通過外交保護和國際仲裁等途徑加以解決，且以國際法為準據法。

總之，在國際投資的法律保護問題上，南北雙方的根本分歧所在是，發達國家力圖將這一問題“國際化”，以使本國海外投資者盡量擺脫東道國的國內法律管轄，同時讓作為東道國的發展中國家承擔更多的保護外國投資的國際法義務。廣大發展中國家則針鋒相對，力主將對外資的法律保護“本地化”，主張外國投資者進入東道國之后，其所享有的權利和所承擔的義務應根據當地法律來定奪，母國不得借口國際法干涉東道國的內部事務。

在這一時期，整個國際投資立法史基本上均圍繞跨國投資的法律保護這一中心議題展開。

從50年代末開始，在聯合國大會中，廣大發展中國家為了維護本國對自然資源的永久主權，在外資法律保護問題上，與發達國家幾經較量，終于取得了階段性的勝利。以其中最有爭議的國有化補償問題為例。1962年，南北雙方在聯大上勢均力敵，當年第17屆聯大通過的《關于自然資源永久主權的決議》第1條第4款，對國有化的補償采用“和稀泥”的方式，規定東道國“應當按照本國現行法律和國際法的規定，給予業主適當的補償”。對該款中“適當”補償的提法，南北雙方通常分別按照國際法和國內法，將之解釋成相對立的“充分”補償標準和“部分”補償標準。直到1974年，隨著越來越多的發展中國家獲得獨立，它們在聯大的力量開始占據優勢。當年第29屆聯大通過的《各國經濟權利和義務憲章》第2條第2款在國有化補償問題上，則完全采納了發展中國家的主張，規定東道國“應當考慮本國的有關法律、條例以及本國認為有關的一切情況，給予適當的補償”。據此，對外資實行國有化，東道國有權選擇是給予全部補償，還是給予部分補償。

戰后，廣大發展中國家開展的國際投資法律實踐，尤其是聯大通過的關于建立國際經濟新秩序的上述決議，對以“西方文明”為中心的傳統國際法形成了前所未有的沖擊，并構成造就新國際法的強大趨勢。為了阻擋這一趨勢，發達國家勢必圖謀通過雙邊和多邊的途徑與發展中國家訂立有關保護跨國投資的條約，以條約的規定“修正”發展中國家的立場和觀點。〔（3）〕

首先，從多邊投資保護條約來看。二戰之后，一些國家、民間組織和國際機構致力于制定一部綜合性的國際投資法典。諸如1948年《國際貿易組織憲章》、1949年國際商會《關于外國投資公正待遇的國際法典》、1957年聯邦德國促進和保護外國投資協會《關于相互保護外國私人財產權利的國際公約》、1959年《阿部斯—紹克羅斯海外投資公約》、1962年經合組織《關于保護外國財產公約》，等等。這些國際投資法典草案的中心內容多為關于外資待遇、國有化及其補償、資本轉移、投資爭端解決等保護國際投資的規定。〔（4）〕

然而，由于南北雙方在跨國投資法律保護問題上的深刻分歧，這些顯屬偏向發達國家利益的國際投資法典，很難為廣大發展中國家所接受，而且大多數發展中國家以及一些發達國家，為了保證其國內政策的高度自由，就外國投資，通常不愿接受一般的廣泛的保護性義務的約束，因此也導致了以往編纂國際投資法典的努力，無一不歸于失敗。只有就單一的、非實體性的國際投資保護事項締結多邊條約，才有望獲得成功。例如，在世界銀行主持下，先后于1965年和1985年制定了《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（《華盛頓公約》）和《多邊投資擔保機構公約》（《漢城公約》）。

其次，從雙邊投資保護條約來看。保護國際投資的雙邊條約，一般只對跨國投資實行具體、有限的保護，在這方面，作出妥協的范圍也僅限于締約雙方，由此，可能會得到一些發展中國家的認同。戰后初期，美國、日本和一些歐洲國家沿用傳統的友好通商航海條約保護跨國投資。友好通商航海條約內容廣泛，除包括投資事項外，還涵蓋商務、旅游、個人權利等諸多方面。此類條約中與投資直接有關的條款均屬保護跨國投資的內容，包括對外國國民及其財產的待遇、征收及其補償標準，以及外國國民資金和收入轉移等方面的條款。然而，友好通商航海條約以實體性規則為主，為了輔之以程序性規則，美國、加拿大還另行與發展中國家簽訂專題性的“投資保證協定”，主要規定兩國海外投資保險機構的代位求償權及其爭端解決機制。

50年代以降，隨著國有化浪潮的到來，內容泛泛的傳統友好通商航海條約顯已不足保護發達國家海外投資的安全。有鑒于此，以當時聯邦德國、瑞士、荷蘭為首的歐洲國家，便從傳統的友好通商航海條約中抽取保護跨國投資的那部分條款，予以強化和充實，并結合美、加“投資保證協定”中的程序性規則，謀求與發展中國家簽訂專門的雙邊“投資保護協定”。此類協定的內容涉及外資的待遇、征收風險的保證、投資資本和收入的轉移、戰亂損失的賠償、特許協議的效力、海外投資保險機構的代位權以及投資爭端的解決等方面。同樣，因南北雙方在跨國投資的法律保護問題上歧見太深，以至于以往發達國家推行投資保護條約的計劃，步履維艱。據統計，從1959年聯邦德國與巴基斯坦締結世界上第一個投資保護協定始，至70年代末，只有65個國家簽訂了170余項投資保護協定。〔（5）〕

從二戰之后直至70年代，對外國投資的法律管制問題，基本上還未成為南北雙方紛爭直指的對象。

根據國家主權原則，東道國對外資擁有充分的管理權。實踐中，這一權力也得到了廣大發展中國家的普遍堅持。例如，1974年聯大通過的《各國經濟權利和義務憲章》第2條第2款明文規定，“每個國家都有權利根據本國的法律和條例，按照本國的國家目標以及本國優先權的原則，在本國的管轄權范圍以內，對外國投資加以管理并行使權力。”在以往擬訂的國際投資法典草案和簽訂的投資保護協定中，作為南北雙方妥協的結果，一般均采用“公正與公平”這一總的外資待遇原則。顯然，發展中國家基于本國經濟發展的需要而對外資采取的通常管理措施，不可能歸之為違反“公正與公平”待遇原則的行為。就外國投資的待遇，即便滿足發達國家的主張，也無非是要求發展中國家對外資的法律保護水平必須達到“國際最低標準”，對此標準以上的發展中國家管理外資的權力，發達國家基本上未提出什么異議。

然而，從經濟利益上分析，假如發展中國家放松對外國投資的管制，發達國家投資者就可以選擇對自己最為有利的投資場所，并可自由地在東道國境內開展經營活動，這對作為資本輸出國的發達國家而言，有利而無弊。然而，以往，發達國家之所以沒有把實現國際投資自由化作為一項政策目標，是因為受到以下諸多因素的制約：

70年代之前，廣大發展中國家對外資多采取限制的政策，此時，發達國家要強求它們放松對外資的管制，可以說是完全不現實的，此乃其一。

其二，嚴格意義上講，有關外資的保護問題也是由東道國對外資采取嚴厲的管制措施而引起的。最典型的例子就是所謂“變相征收”的行為。“變相征收”又稱“間接征收”等，指的是東道國雖然沒有公開宣布征收，投資財產的所有權名義上仍屬外國投資者。但是，只要東道國阻礙外國投資者行使投資財產權，致使他們的投資財產實際歸于無用，就可推定發生了征收風險。在國際投資法律實踐中，如果東道國采取增加捐稅、外匯管制、貨幣貶值、價值統制、拒絕批準原材料進口、強制出口、強制國產化、限制利潤率、禁止解雇、吊銷外國雇員的居住權等管制外資的措施，并超過了外國投資者所能承受的界限，就有可能被發達國家認定為實施了“變相征收”的行為，從而引發對外資的法律保護問題，而東道國對外資采取的通常管理措施，則當然不屬于“變相征收”的范疇。以往，廣大發展中國家堅決反對發達國家任意擴大“變相征收”范圍的做法，以確保本國對外資的管理權。此時，發達國家尚不能就這些東道國嚴厲管制措施下的外資保護問題求得“滿意”的解決，又怎么可能在限制發展中國家對外資的一般管理權上取得成功？

其三，從主觀上看，在本國的海外投資尚未得到有效的法律保護之前，發達國家是不會煞費苦心，要求發展中國家放松對外資進入的限制，從而把更多的本國投資送到發展中國家國有化等措施的“刀俎”之下。

最后，以往，不少發達國家本身對外資還保有不同程度的限制，即對外國投資尚未達到開放或完全開放的地步，從而也就不可能“理直氣壯”地要求發展中國家放寬對外國投資的管制。例如，1982年11月，在日內瓦召開的關貿總協定部長會議上，美國曾意圖把消除限制外國投資的特定措施（履行要求）列為會議的一大議題，結果因其他發達國家缺乏興趣，應者寥寥，只好作罷。〔（6）〕

二、晚近南北紛爭的焦點：對外國投資的法律管制問題

80年代之后，尤其是90年代以來，全球出現了經濟自由化的總體趨勢，這一趨勢首先從商品貿易自由化推開，逐步延伸至服務貿易和直接投資的自由化。實行國際投資自由化，消除國際投資壁壘，就是要求各國實際上主要是發展中國家放寬對外國投資的法律管制。

對于發達國家來說，晚近，開始謀求發展中國家實行對外國投資的自由化，從法律上看，其條件已經成熟。

80年代以來，廣大發展中國家為了發展民族經濟，轉而實行鼓勵吸收外資的政策，對外資采取嚴厲管制措施的情形已鮮見，也就是說，有關國際投資的保護，已不是一個突出的現實問題。僅以國有化事件為例，1975年全世界共發生此類事件53次；1985年猛然下降到1次，而從1985年至1991年，還沒有發生過國有化事件。〔（7）〕與此同時，為了改善投資環境，就國際投資的保護問題，發展中國家在法律上也對發達國家作了不同程度的妥協。晚近，投資保護協定數量猛增、締約國范圍急劇擴大就是典型一例。根據統計，截止1996年6月，此類協定已達1，160項，涉及158個國家，其中近2／3是在90年代簽訂的。僅1995年，就簽訂投資保護協定172項，〔（8）〕比80年代之前20年間簽訂的此類協定的總數還要多。可見，外國投資已得到相當程度的法律保護。對此，發達國家已感頗有“收獲”，西方學術界甚至得出了這樣具有象征意義的結論：近十年來，“傳統的赫爾公式在與卡爾沃主義進行的持久的思想斗爭中，似乎已經占據了上風。”〔（9）〕在本國海外投資的安全有了比較充分的保障之后，于是發達國家便開始提出更高的要求，進一步推動發展中國家放寬對外國投資的法律管制，以實現國際投資的自由化。

美國充當了這方面的急先鋒。二戰以來，美國一直是全球最大的資本輸出國，謀求國際投資自由化，美國是最大的受益者，雖然目前美國的資本輸入也居世界之首，但以美國的經濟實力，足以使它消化和吸收大規模外資進入所帶來的好處，并抵銷外資可能帶來的消極影響。1982年1月，美國首次利用關貿總協定對別國的投資政策提出指控，指控的對象是加拿大。美國認為，加拿大按其1974年《外國投資審查法》對外國投資設置的當地成份要求和出口實績要求，違反了總協定的國民待遇原則和禁止數量限制原則。80年代以來，其他發達國家普遍對外資采取更為開放的政策，由此便有了條件呼應美國的主張，要求廣大發展中國家實行對外國投資的自由化。

為了取消發展中國家對外國投資的限制措施，在法律上，發達國家往往采取以下兩種途徑：

第一，廣泛推行國民待遇原則。應該看到的是，國民待遇原則的效用具有雙重性：一方面，在外國投資者的法律地位高于東道國國民時，以往，國民待遇原則曾被一些弱小國家和發展中國家操持，成為反對西方投資者特權的有力武器；另一方面，當外國投資者享有的待遇水平低于東道國國民時，國民待遇標準則具有提升外國投資者待遇的功能。晚近，發達國家正試圖利用國民待遇原則的這一“非歧視性”功能，來達到限制發展中國家對外資行使管理權的目的。具體而言，根據該項待遇原則，東道國不能將未對國內企業實行的那些管理措施施加于外資企業。

然而，通過國民待遇原則推行國際投資自由化，也具有相當大的局限性：首先，國民待遇原則是相對待遇標準，外國投資者獲得的待遇水平取決于東道國對本國國民待遇水平的高低，據此，如果東道國對國內投資者本身就施以許多控限措施，那么，這些控限措施仍可同等地適用于外國投資。以往，不少發展中國家采用計劃經濟，對國內企業實行嚴格的管制，面對這樣的現實，并考慮到國民待遇原則作為相對待遇標準的上述特性，發達國家往往不敢強求發展中國家對外資實行該項待遇原則。晚近，隨著廣大發展中國家廣泛推行市場經濟，發達國家在這方面的顧慮雖已大為減小，但國民待遇原則的這一局限性在一定程度上仍然存在；其次，根據國民待遇原則，東道國對外資企業只是“在同等情況下”才給予與國內企業相同的待遇，反之，如果內外資企業所處的情形不同，那么，東道國仍可對外國投資實行特殊的管制；再次，國民待遇原則從來就不是絕對的，該項待遇原則存有不少的例外，也就是就，東道國基于“合法的理由”，有權針對外資企業實行不同于國內企業的專門控限措施。〔（10）〕

第二，消除各種“履行要求”。由于通過推行國民待遇原則消除國際投資壁壘，存在著以上種種的局限性，而且，無論如何，單純依靠一項抽象的外資待遇標準來清除東道國對外國投資的各項具體限制，顯然是不現實的。因此，在發達國家看來，采取國民待遇原則，只能促使東道國消除針對外國投資的部分“歧視性”管制措施。在這同時，需要直接要求發展中國家拆除阻礙國際投資的各種“履行要求”。這里所謂的“履行要求”（performancerequirments），是指東道國要求外國投資者承擔的某項或某些特定的限制性義務，實際上就是東道國對外國投資采取的一些具體管制措施，諸如當地成份要求、出口實績要求、貿易平衡要求、國內銷售要求、當地股權要求、匯出限制、生產限制、技術轉讓要求、當地雇傭要求，等等。這些“履行要求”可能用于外資準入階段，即東道國把外國投資者滿足某項或某些“履行要求”作為該外資進入的前提條件；東道國也可能在外資準入時沒有附加這些限制性條件，但在外資進入后的經營階段，要求外資滿足這些“履行要求”。此外，“履行要求”也可能僅作為外資獲得東道國各種優惠待遇的先決條件。〔（11）〕

西方著名國際投資法學者A;A;法托羅斯（A;A;Fatouros）撰文明確指出，當前的“國際直接投資自由化”這一概念，已不限于以往經合組織所主張的那樣，僅指消除對外國投資的“歧視性”待遇，而是包括了直接拆除對外資進入和經營所實行的各種限制性措施，其意是指推行國民待遇原則和消除各種“履行要求”應雙管齊下。而且他認為，聯合國貿發會議在《1994世界投資報告》中對“國際直接投資自由化”的界定，也涵括了上述兩層意思。〔（12）〕

盡管目前推行國際投資自由化的聲浪很高，事實上，南北雙方在放寬對外國投資管制的程度上，存在著難以彌合的觀點對立的立場分歧。

勿庸諱言，在全球經濟自由化的大勢下，適度放寬對外國投資的限制，對南北雙方均為有利。據統計，1991年至1995年，分別有35、43、57、49和64個發展中國家修改了外資法，修改之處分別為82、79、102、110和112項，其中旨在放松或促進外國投資的分別占80、79、101、108和106項。〔（13）〕初看起來，在實現外國投資自由化方面，晚近，發展中國家的內在需求和發達國家的外部壓力似乎不謀而合。然而，雙方在這方面的利益并非一致。

廣大發展中國家對外資一般均采“有拒有納、避害趨利”（avoidanceandapproach）的態度，放寬對外資管制的程度終歸是有限的，不可能達到發達國家尤其是美國要求的那種開放系數。其原因在于，由于發展中國家技術水平和管理水平等都比較落后，國內企業和外資企業在競爭能力上還有一定差距，需要通過對國內企業實行某些專門的法律保護，或對外資企業施以某些特殊的法律管制，即采取適度的差別待遇來彌合雙方在經濟實力上的落差。只有以這種“扶弱抑強”的方式造成法律上的“不平等”，才能最終實現內外資企業真正意義上的“公平競爭”；另一方面，從宏觀上看，廣大發展中國家仍需通過鼓勵、限制和禁止等法律手段，積極引導外國投資，使之符合本國產業發展的目標。

根據國際法，東道國有權對外資的進入和經營行使管理的權力。為了達到實現國際投資自由化的目的，發達國家必須謀求與廣大發展中國家簽訂國際投資條約，以使后者承擔消除外國投資障礙的具體條約義務。

南北雙方在國際投資自由化程度上的觀點分歧和立場對立，就表現在晚近簽訂的有關國際投資條約之中。

其一，在雙邊投資條約方面。美國以外其他國家締結的投資保護協定一般都明確規定，外國投資者應根據東道國的法律、政策或規劃進行投資，均無要求締約方放松對外國投資管制的條款。從80年代起，美國改變了以往依靠友好通商航海條約保護海外美資的做法，轉而推行專門性的雙邊投資條約計劃。較之其他國家的投資保護協定，在美國式雙邊投資條約中，除有關于保護跨國投資的傳統規定之外，還著力增加要求東道國取消對外國投資限制的條款，但由于遭到廣大發展中國家的抵制，美國在這方面的進展甚為艱難。

首先是推行國民待遇原則。對于外資準入，歐洲國家對外簽訂的投資保護協定均無實行該項待遇標準的要求；即便就外資的經營活動，以往，許多歐洲國家也不把國民待遇條款視為此類協定的必備內容。〔（14）〕而美國式雙邊投資條約株守國民待遇原則，同時，不但將該待遇原則適用于外資經營階段，而且適用于外資準入階段。雖然如此，美國往往也不得不考慮發展中國家的要求，對訂入雙邊投資條約中的國民待遇原則作出如下限制：第一，在條約附件中均開列了可以作為該項待遇原則“例外”的投資部門，即在這些投資部門，東道國可以不對外資實行國民待遇；第二，一些條約規定，對外資實行國民待遇應受制于東道國的法律。如美國與巴拿馬、摩洛哥、土耳其、波蘭、捷克斯洛伐克、俄羅斯等條約均屬此列。其次是取消各種“履行要求”。在美國的強求下，雖然一些前蘇聯和東歐國家以及一些加勒比地區國家在雙邊投資條約中，完全承諾取消對美資的各種“履行要求”，但仍有不少發展中國家只在這方面承擔“軟性”義務，即僅規定“應謀求”（shallseekto）或“應努力”（shallendeavourto）消除有關“履行要求”。這些國家計有埃及、土耳其、海地、孟加拉國、摩洛哥、巴拿馬、塞內加爾、斯里蘭卡、阿根廷等國。據曾任美國雙邊投資條約談判代表法律顧問的K;J;范德費爾德（K;J;Vandevelde）稱，消除“履行要求”是美國對外締結雙邊投資條約的重點之一，同時又是一項特別難以達到的目標。為此，美國參議院外交關系委員會曾專門指示，如果在談判中發展中國家沒有要求修改美國提出的關于“履行要求”的標準條款，那么美國應優先考慮與之簽訂雙邊投資條約。〔（15）〕

由于美國在推行國民待遇原則和消除“履行要求”等方面，向發展中國家“索價”太高，使得許多發展中國家（包括中國）無法接受美國式的雙邊投資條約。然而，現在也有一些發達國家（如加拿大和法國）開始仿效美制，在對外簽訂的一些雙邊投資條約中加入禁止履行要求的條款。〔（16）〕

其二，在多邊投資條約方面。在實現國際投資自由化問題上，美國意圖通過雙邊途徑迫使廣大發展中國家“就范”，畢竟是“單槍匹馬”，難以全面奏效。于是，以美國為首的發達國家便尋找更為有效的多邊途徑，借助發達國家的整體實力，以求得發展中國家的讓步和妥協。歷史經驗表明，就國際投資法律問題進行專門的多邊談判，發達國家沒有明顯的優勢，相應之下，許多發展中國家在國際貿易關系中對發達國家的依賴性較強，由此，在有關國際貿易的談判場合，尤其在關貿總協定的談判中，發達國家往往擁有更多的發言權。于是，以美國為首的發達國家力主將投資自由化問題與貿易自由化問題掛鉤，納入烏拉圭回合的談判議題，通過達成“一攬子協議”的方式，一同實現它們在國際投資問題上的目標，并利用世貿組織機制有效地保證相關協議的執行。在烏拉圭回合的談判過程中，發達國家集團要求廣大發展中國家取消各種投資措施；而廣大發展中國家則堅決反對將所涉的投資措施的范圍擴大化。最后達成的《與貿易有關的投資措施協議》（TRIMs協議）所禁止的只是會對國際貿易產生扭曲作用的某些特定的投資措施，即該協議附件中所列的當地成份要求、外匯平衡要求、貿易平衡要求以及當地銷售要求。〔（17）〕

與國際投資自由化有關的世貿組織下的另一個協議就是《服務貿易總協議》（GATS）。在GATS所適用的各種國際服務貿易方式中，最重要的就是通過“商業存在”所進行的國際服務貿易，而此類國際服務貿易必須透過在外國設立獨資、合資企業或分支機構才能開展。目前，服務業的國際投資增長迅猛，現已占全球國際直接投資的一半，年流量的50％至55％。〔（18）〕在GATS項下，各成員方的義務可分為兩類：一類是一般性義務，適用于成員方的各個服務業，不論這些服務業是否對外開放，此類必須遵守的義務包括最惠國待遇、透明度、國內規章等規則。這些規則與實現服務業國際投資自由化沒有直接的關系。在市場準入和國民待遇等與服務業國際投資自由化直接相關的問題上，發展中國家只愿承擔逐步展開的義務，GATS對此僅規定了具體承諾的義務，即這些義務須經成員方雙邊或多邊談判達成協議后，方才實行，具體而言，只適用于成員方在承諾清單中應允開放的那些服務業。目前，在世貿組織中，成員方還在就金融、保險、運輸等國際服務貿易的自由化問題繼續進行談判，1995年6月已達成了《金融服務協議》。可見，在國際服務貿易（包括服務業的國際投資）領域，南北雙方的斗爭還在繼續。

烏拉圭回合結束后，發達國家加強了通過多邊途徑實現國際投資自由化的努力。作為發達國家“俱樂部”的經合組織，計劃于1997年5月達成一項“關于投資的多邊協定”，該協定一方面進一步提高了對外國投資的保護水平，另一方面要求東道國對外國投資實行自由化。〔（19）〕同時該協定明確規定，它對非經合組織成員的國家（即發展中國家）開放。然而，要讓發展中國家接受一個內容如此廣泛且代表發達國家利益的多邊投資條約，只不過是發達國家的一廂情愿而已。與此同時，投資問題已成為烏拉圭回合后續談判的一大議題，為了主導今后談判進程，經合組織現已草擬了另一份“多邊投資協議”，該協議以徹底實現國際投資自由化為旨意，推行廣泛的國民待遇原則，并要求東道國取消各種“履行要求”。該條約草案已提交1996年12月在新加坡舉行的世貿組織成員方首次部長會議。這次會議通過的《新加坡部長會議宣言》同意組成一個工作小組，對投資政策問題進行研究。可以預言，今后，在世貿組織內部，南北國家關于國際投資自由化的斗爭還將繼續。

其三，在區域性安排方面。除了有關雙邊和多邊投資條約之外，在區域性安排中，發達國家也在不斷推行跨國投資的自由化，雖然在區域性范圍內，就國際經濟法律問題容易達成妥協，但由于成員各方具體情況不同，一些成員方對外國投資的開放度終歸也是有限制的。

1991年，在當時歐共體的主持下，制定了《歐洲能源憲章》，原意旨在保護歐共體各成員國在獨聯體和東歐國家的能源投資。在此憲章的基礎上，1994年又達成了另一項新的《能源憲章條約》，該條約的一類適格締約方由原來的歐共體成員國擴大到了經合組織全體成員國，現已有49個國家簽署了該條約。該條約除了對有關投資保護問題作出詳細規定這外，還包括了放寬對外國投資管制的要求：在外資經營階段，各成員方應承擔“硬性”義務，即必須實行國民待遇原則，同時，該條約襲用了世貿組織TRIMs協議的規定，要求各成員方取消那些與貿易有關的投資措施；在外資準入階段，該條約只是規定各成員方“應努力”（shallendeavourto）實行國民待遇原則。原《歐洲能源憲章》曾要求成員方在這方面承擔“硬性”義務，但由于獨聯體和東歐國家的反對，改為現在的“軟性”義務。美國認為這樣的規定與其反映在雙邊投資條約和多邊投資條約中的立場相左，從而拒絕簽署該條約。〔（20）〕不過，現在各成員方仍在繼續談判，以便在“補充協議”中強化成員方對外資進入實行國民待遇的義務。

在1994年1月1日正式生效的《北美自由貿易協定》中，同樣，既規定了有關投資保護的事項，也規定了美國、加拿大、墨西哥之間實行投資自由化的問題。在該協定的正文中，締約三方承諾對外資的準入和經營實行國民待遇，并取消有關的“履行要求”。但締約一方就此都作了不同程度的保留：首先是三方都在附件中開列了可作為“例外情形”的有關投資部門；其次，加、墨雙方還在附件中列明，根據本國的有關法律，仍有權對外資實行某些特殊的限制措施。

此外，亞太經合組織也把實現本地區貿易和投資自由化作為其根本性目標，但這一目標的實現也并非一步到位。就此，它為發達國家、新興工業化國家和發展中國家三類成員方開列了時間表，確定的最晚期限分別為2010年、2015年和2020年。

目前，全球的確出現了投資自由化的傾向，然而，值得注意的是，對投資自由化與貿易自由化不能等而視之。貿易在南北國家之間是一種雙向進行的國際經濟合作方式，應該說它對雙方總體上屬互利之舉，因此，實現國際貿易自由化具有比較強大的趨動力；而國際投資主要呈由北向南單向流動的態勢，徹底實現國際投資自由化而給資本輸出國帶來的豐厚“禮物”，往往只由發達國家一方獨得，發展中國家基本上無緣分享。另一方面，以發達國家的經濟實力，作為東道國吸納外資，能夠做到“趨其利而避其害”；反之，由于經濟發展水平較低，假如對外徹底開放投資大門，作為東道國的許多發展中國家，在經濟上將會遭受其自身無法抗御的外來沖擊。總之，因所處發展階段不同，在實行國際投資自由化方面，發達國家如以自己才有能力承受的高標準去要求廣大發展中國家，必然會引發雙方在外國投資法律管制問題上的紛爭。能夠有效避免和解決這一紛爭的途徑只有一條，即發達國家在要求實現國際投資自由化的同時，應充分尊重發展中國家對外國投資的管理權，以求得“公平”的結果。〔（21）〕

值得注意的是，發達國家一方面極力推動國際投資的自由化，但另一方面，并沒有放棄謀求加強對外國投資的法律保護。如前所述，在對外國投資的保護問題上，晚近，發展中國家雖對發達國家在法律上作了不同程度的妥協，且在實踐中也已很少對外國投資采取激烈的措施，在這方面可謂“風平浪靜”。但這并不意味著發達國家就此將“一勞永逸”。國際投資自由化的推行操之過急或為之過火，就有可能導致一些發展中國家對外商投資的失控，從而引發它們對外資采取大規模的不利之舉。有鑒于此，發達國家將會更加注重要求廣大發展中國家加大對外國投資的法律保護力度。

改革開放以來，為了大量吸收外資，我國不斷加強對外資的法律保護。迄今為止，已同74個國家簽訂了投資保護協定，并于1988年和1993年先后正式批準參加了《漢城公約》和《華盛頓公約》。在外資待遇、國有化補償、特許協議效力、投資爭端解決等方面，我國對外締結或參加的國際投資條約以及有關的外資立法，都對發達國家作了不同程度的妥協。〔（22）〕可以說，外資在中國已得到相當有效的法律保護。

無從避免，我國目前也面臨著來自國際投資自由化方面的壓力。我國巨大的現實和潛在市場，已成為吸收外資的優勢所在，而且隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步建立，外資不但將大量進入中國，而且將與國內企業展開激烈的競爭，相應地，外商要求放松對外商投資活動實行法律管制的期望值也會越來越高。對此，我國已經逐步予以回應：對于外資準入，1995年6月，我國頒布的《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》，就作了比較具體的規定。總的來看，這兩個法規拓寬了外商投資的領域；〔（23）〕對于外資經營，八屆人大四次會議通過的《國民經濟和社會發展“九五”計劃和2010年遠景目標綱要》明確指出要“逐步統一內外資政策，實行國民待遇”。日后，一旦加入世貿組織，我國必將遵循TRIMs協議和GATS所定規則，取消有關對外資的限制性措施。然而，與廣大發展中國家一樣，我國對外資實行自由化，將是一個漸進的過程。《綱要》確定，我國今后仍將采取“積極、合理、有效”利用外資的政策。這一政策目標的實現在很大程度上需要依靠對外資實行適當的管理，具體來說，在社會主義市場經濟體制下，國家仍應加強對國民經濟的宏觀調控，其中對外資的規制和引導，當然必不可少。

【注釋】

（1）參見M;彼得扎烏伊主編：《國際法：成就與展望》，1991年英文版，第179—180頁。

（2）根據聯合國跨國公司中心統計，在1960年至1976年間，發展中國家對外資企業實行國有化的事件共達1，369起。從國有化事件發生的頻率來看，60年代平均每年發生47起，70年代初期至中期，每年平均發生140起。

（3）參見E;多爾澤和S;布魯克斯：《投資保護條約：英國的經驗》，《國際法和比較法季刊》，1987年第36卷第4期，第908—910頁。

（4）詳見提休芬：《外國投資待遇的多邊途徑》，《ICSID評論—外國投資法學刊》，1992年第7卷第2期，第384—427頁。

（5）參見M;S;伯格曼：《雙邊投資條約：對美國條約范本演進和意義的評價》，《國際法律和政治學刊》，1993年第16卷第1期，第3頁。

（6）參見B;S;法哈和J;塔納主編：《對多國企業的管理：來自國內和國際的挑戰》，1983年英文版，第134頁。

（7）參見《1992世界投資報告》（聯合國跨國公司中心編），對外貿易教育出版社中譯版，第285頁。

（8）參見《1996世界投資報告》（聯合國貿發會議編），1996年英文版，第147頁。

（9）引自《新世界秩序下對外國直接投資的保護：越南——個案研究》，《哈佛法律評論》，1994年第107卷，第1996頁。

（10）參見T;M;魏爾德：《1994年能源憲章條約下的國際投資》，《世界貿易法學刊》，1995年第25卷第5期，第44—45頁。

（11）參見A;R;帕拉：《國家投資法典中關于外國投資的原則》，《ICSID評論—外國投資法學刊》，1992年第7卷第2期，第431頁。

（12）參見A;A;法托羅斯：《努力達成一項關于外國直接投資的國際協議》，《ICISD評論—外國投資法學刊》，1995年第10卷第2期，第203—205頁。

（13）參見《1996世界投資報告》，前引書，第132頁。

（14）參見《雙邊投資條約》（聯合國跨國公司中心編），1988年英文版，第47頁。

（15）參以K;J;范德費爾德：《美國雙邊投資條約：第二次浪潮》，《密西根國際法學刊》，1993年第14卷，第667頁。

（16）參見《1996世界投資報告》，前引書，第134頁。

（17）這些TRIMs均屬“履行要求”。

（18）參見李嵐清主編：《中國利用外資基礎知識》，中共中央黨校出版社和中國對外經濟貿易出版社1995年聯合出版，第4頁。

（19）參見《1995世界投資報告》，前引書，第xxi頁、第321頁。

（20）參見《美國政府聲明，歐洲能源憲章會議，1994年12月15—16日，里斯本》，《國際法律資料》，1995年第34卷，第556頁。

（21）參見J;阿提克：《公平與有管理的外國直接投資》，《哥倫比亞跨國法學刊》，1994年第3卷第1期，第21—22頁。

（22）詳見拙文：《國際投資法中的重大爭議問題與我國的對策》，《中國社會科學》，1994年第1期。

（23）參見《就實施我國〈指導外商投資方向暫行規定〉和〈外商投資產業指導目錄〉，國家計委負責人答記者問》（新華社北京1995年6月28日電）。