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【內容提要】中國法院應積極行使涉外管轄權，合理解決涉外管轄權沖突，從而維護國家主權權益，保護當事人合法利益。具體來說，最高人民法院應將特別管轄因素具體化，并增加特別管轄的其他因素；擴大對協議管轄書面形式的解釋，并擴充協議管轄的范圍；區分專屬管轄的國際性和國內性，并擴充專屬管轄的范圍。同時，還應適當地采用“一事不再理”原則、不方便法院原則和必要管轄原則，充分尊重仲裁協議的有效性，處理好訴訟管轄權與仲裁管轄權的關系。

【英文摘要】Chinesecourtsshouldexerciseforeign-relatedjurisdictionpositively,resolvetheconflictsofforeign-relatedjurisdictionreasonably,andsafeguardstatesovereigntyandprotectparties''''rightsandinterests.Indetailwords,theSupremePeople''''sCourtshouldspecifythefactorsofspecialjurisdictionandincreaseotherfactorsofthespecialjurisdiction;expandexplanationofwrittenformofagreementjurisdictionandexpandthescopeoftheagreementjurisdiction;differentiateinternationalexclusivejurisdictionanddomesticexclusivejurisdictionandexpandthescopeoftheexclusivejurisdiction.TheSupremePeople''''sCourtshouldalsousetheprincipleof"nonbisinidem",theprincipleofforumnonconveniensandtheprincipleofthenecessaryjurisdiction,respectforthevalidityofanarbitrationagreement,anddealwiththerelationshipbetweenjudicialjurisdictionandarbitraljurisdictionactively.

【關鍵詞】中國法院/涉外案件/訴訟管轄權/仲裁管轄權/實證研究

ChineseCourts/Foreign-relatedCases/JudicialJurisdiction/ArbitralJurisdiction/EmpiricalStudy

【正文】

涉外管轄權①歷來是國際私法理論研究和實務操作中備受關注的問題。隨著中國對外交往的進一步發展，涉外案件急劇增多，②亟需通過司法或司法外的手段加以解決。而涉外管轄權的確定與行使又是首當其沖的問題，關系著一國當事人利益的維護，也維系著一國主權利益的實現，以致人們常說：打涉外官司，先打管轄權，再打時效問題和法律適用問題，最后才談事實和法律。但是，由于國際私法涉及領域廣泛而復雜，且易受到國際政治和經濟活動的影響，不管成文法如何發達完備，都不可能完全消除法官造法，更何況中國立法還不完善，實踐中又面臨著許多問題需要解決，故有必要對近年來中國法院涉外管轄權的實踐情況進行分析，并著重探討涉外管轄權制度、規則和理論在中國法院如何運作以及應該如何運作，藉此促使學界更多地關注涉外司法實踐，推動其進一步發展。

一、涉外管轄權的確定與行使

從近年來《最高人民法院公報》和涉外商事海事審判網()上公布的涉外案件來看，中國法院實踐中采用較多的是普通管轄、特別管轄和推定管轄，其次為排除管轄、協議管轄和專屬管轄，當然，沒有說明管轄理由的也不少。本部分主要分析各種涉外管轄權的確定和行使，仲裁協議排除法院管轄的情形將在第二部分探討。

(一)普通管轄

所謂普通管轄，即以被告與法院轄區的關系來確定管轄，一般是以被告的住所地作為行使管轄的基礎。③這是主權國家考慮相應的管轄權依據時最傳統的標準。同大多數國家一樣，中國也是以被告的住所地作為涉外案件普通管轄的依據。根據1991年《民事訴訟法》第237條和第22條的規定，凡被告(自然人、法人或其他組織)的住所地在中國境內的涉外案件，中國法院有管轄權。這主要適用于外國原告起訴在中國有住所的被告的場合，也適用于兩個在中國有住所的中國當事人之間發生的涉外案件的管轄。實踐中涉外案件的普通管轄基本上為前一種情形，如芬蘭—邦薩默國際有限公司買賣合同糾紛案，④后一種情形的較少，如湖北省技術進出口公司國際貨物運輸保險合同索賠糾紛案。⑤同時，《民事訴訟法》第23條還規定了以原告住所地作為普通管轄的補充，即對不在中國境內居住的人、下落不明的人或被宣告失蹤的人提起的有關涉外身份關系的訴訟，由原告住所地法院管轄。這是身份能力方面的訴訟特殊性使然，尤其在大陸法系國家，莫不承認此種補充性管轄權。⑥

但問題在于：對原告而言，確定被告的住所就成為進入訴訟程序的關鍵前提，被告住所地不明或難以確定時，原告訴訟無門的情況就顯而易見了。那么究竟應由誰——法院抑或原告——來確定住所呢？英美法系國家可以通過法官的自由裁量來確定。而1986年《民法通則》第15條“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所”的定義和標準顯然太過于單一，這項規定也顯然不能完全適用于涉外案件。自20世紀50年代以來，以不強調主觀狀態的居所或慣常居所取代住所的趨勢在大陸法系和英美法系關于國籍與住所的矛盾中日益突出，居所或慣常居所也被當前許多有影響的國際公約用來作為確定管轄權的依據。⑦因此，中國法院在以住所確定涉外案件管轄權時，應擴大對“住所”的解釋，只要被告在中國有(慣常)居住的處所即可行使管轄權。這不僅對于原告而言，可以比較容易地確定被告所在地，而且對于法院來說，便于對人和物的實際控制和判決的順利執行。

(二)特別管轄

所謂特別管轄，即以訴訟標的與法院的關系來確定管轄。⑧在被告不在中國境內的情況下，中國還根據有關涉外案件的不同性質規定了一些特別管轄原則。根據《民事訴訟法》第243條的規定，對在中國境內沒有住所的被告提起的合同或其他財產權益糾紛的訴訟，如果合同的簽訂地或履行地，或訴訟標的物在中國境內；或者被告在中國境內有可供扣押的財產或設有代表機構的；或侵權行為在中國境內的，中國法院有管轄權。另外，《民事訴訟法》第24條至第33條還規定了一些特殊的案件可以由被告住所地或有關地方的人民法院管轄，這些規定也可以作為中國法院對涉外案件行使特別管轄的依據。實踐中涉外案件的特別管轄主要是以合同簽訂地、合同履行地、侵權行為地等作為管轄根據，例如黑龍江省東寧縣華埠經貿公司船舶買賣合同糾紛案。⑨但是問題在于：第一，只要合同簽訂地等6種因素中的任一種位于境內，中國法院即可當然地、絕對地行使管轄權，這種以僵化的地域因素作為管轄基礎的做法容易給本國判決的域外執行帶來困難。第二，這6種因素是否已經窮盡了中國法院行使特別管轄的根據？中國法官可否自由裁量行使其他因素的特別管轄？

這方面，可適當地借鑒美國的做法。按照美國法律的正當程序分析，特殊管轄權允許法院就由于被告在法院地的活動引起或與之相關的訴訟請求對其行使管轄權。例如，在產品侵權等訴訟中，通常采取“商業流通環節”原則；在合同訴訟中，采取“有目的利用”標準；在公司訴訟中，采取“揭穿公司面紗”標準；在訴訟中，采取“有效控制”原則等。⑩當然，美國的司法造法雖可以彌補立法之不足，但也帶來較大的不確定性。特別是美國還奉行所謂“最低聯系”標準，行使所謂的“長臂管轄權”，這是很多國家所反對的。(11)因此，筆者認為，一方面，最高人民法院可以通過司法解釋將上述6種管轄因素具體化，給予法官在不同案件中判斷聯系性或合理性的指導，如被告所承受的負擔，原告的利益，法院地的利益，財產價值與訴額的均衡等；另一方面，可以適當增加行使特別管轄的其他因素，如關系，同時確定一個可讓法官自由裁量的原則，視案件的具體情況而定特別管轄權的行使與否，從而使中國法院在行使特別管轄權方面有更多的主動權。

(三)協議管轄

協議管轄是指由當事人雙方以共同同意決定的管轄，是意思自治原則在國際民事案件管轄權問題上的具體體現。(12)根據《民事訴訟法》第244條的規定，協議管轄僅限于明示協議管轄，且要以書面協議的形式達成，如在源誠國際貨物運輸公司無單放貨糾紛案(13)中，涉案提單正面載明：“任何由合同引發的爭議和索賠終審權在中國法院而非其他法院。”強調協議選擇的書面明示性，固然有利于管轄法院的及時確定，但是，選擇法院的書面要求與日益寬松、擴大的當事人意思自治相背，重要的應該是選擇意愿的明確性，而非選擇形式的明確性。在實踐中，當事人口頭協議選擇中國法院，中國法院不能管轄，這無疑是不合理的。1999年《合同法》第10條和第11條對此作了寬松規定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。只有法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式的，才應當采用書面形式。2005年海牙《選擇法院協議公約》第3條也只強調必須是可斷定的或有文件認證的：書面的，或者通過其他任何通訊方式表現為可理解的信息以便用于其后參考。因此，協議選擇法院不應有形式上的限制，這就需要最高人民法院通過司法解釋來擴大協議選擇的“書面”要求。

根據《民事訴訟法》第244條的規定，采用協議管轄還要受以下三方面的限制：一是這種選擇管轄的范圍僅限于涉外合同或涉外財產權益糾紛，至于婚姻家庭、繼承關系等方面的糾紛，當事人則不得選擇管轄法院；二是這種選擇管轄的法院必須與爭議有實際聯系且只限于第一審法院；三是選擇中國法院管轄的，不得違反中國關于級別管轄和專屬管轄的規定。對此，需作以下幾點說明：第一，如何理解“與爭議有實際聯系”？根據2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》(法發[2005]26號)，應當綜合考察當事人住所地、登記地、營業地、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地等諸多因素。同時，對于發生在中國境外的商事糾紛，除涉及不動產物權糾紛外，當事人書面協議選擇到中國法院進行訴訟的，中國法院即可取得對該案的管轄權。第二，如果當事人協議選擇的法院不符合中國關于級別管轄的規定，人民法院應當按照中國關于級別管轄的規定辦理。有關案件已經由有關人民法院受理的，受理案件的法院應當按照級別管轄的規定移送有管轄權的人民法院審理。第三，一般而言，法院選擇協議應具有排他性，除非當事人另有相反表示。(14)但是，當事人協議約定其他國家或者地區的法院非排他性管轄的，只要一方當事人起訴到人民法院且該人民法院對該案具有管轄權，則人民法院可以受理有關案件，而且選擇外國法院管轄不得違背中國關于專屬管轄的規定。第四，以欺詐或不正當方法取得的管轄協議，雙方當事人地位不平等一方向他方施壓而締結的附合契約約定的管轄條款，應不承認其效力。(15)

(四)推定管轄

在實踐中，大部分涉外案件當事人事先并沒有協議選擇管轄法院，發生爭議后又很難再達成協議。因此，在審理中，法院往往是采用推定管轄的做法來確定管轄權。所謂推定管轄，是指雙方當事人沒有訂立選擇管轄法院的書面協議，只是當一方當事人在某一國法院提起訴訟時，另一方當事人對該國法院行使管轄權不表示異議，或者在該國法院提起反訴，均表示當事人已同意受該國法院的管轄。(16)這種管轄制度在英美國家比較流行。在這些國家，把訴訟分為對人之訴(actioinpersonam)和對物之訴(actioinrem)，其中對人之訴則規定，作為被告出庭包括本人或者其他人參加訴訟的任何部分，即表明被告承認法院的管轄權。(17)《民事訴訟法》第245條也接受了這一制度：“涉外民事訴訟的被告對人民法院的管轄不提出異議，并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。”但在中嘉(新加坡)有限公司航次租船合同租金糾紛案(18)中，法院認為：“被告既不依法應訴，也不提出有關管轄權或其他方面的任何異議，因而應認定被告接受了本院對案件的管轄。”該案被告既未應訴也未答辯，似不符合《民事訴訟法》規定推定管轄的條件。

應當說，推定管轄在事實上屬于雙方當事人彼此心照不宣，這已經是他們之間糾紛開始“冰消雪融”的起點。因此，法院應接受這種管轄，促進糾紛的及時解決。但是，這種管轄必須是被告對中國法院的管轄不提出異議，自愿出庭應訴，就爭議的實質問題進行答辯或者提起反訴。如果被告的出庭只是就案件的管轄權提出抗辯，而不進行其他任何實質性程序，那么就不能視為出庭應訴，也就不能視為被告自愿接受法院的管轄，這種方式在美國稱為“特別出庭”(specialappearance)。(19)這可以看作是推定管轄的一個例外，也是對推定管轄的一種限制。如果僅有推定管轄，將會給對管轄有異議的被告造成許多麻煩，如使他放棄對管轄權的抗辯，那么司法程序就有失公正。另一方面，如果被告不出庭，而以其對管轄的異議來反對判決，則他將不能提出任何抗辯。因此，在司法實踐中確立“特別出庭”制度，能夠有效地維護被告的利益。

(五)專屬管轄

專屬管轄是指有關國家對特定范圍內的民事案件無條件地保留其受理訴訟和作出裁決的權利，從而排除其他國家法院對這類民事案件的管轄。(20)社會生活中的某些爭議與一國的重要經濟利益或國家的公共政策密切相關，例如對于不動產的管轄，如果不規定內國享有獨占的管轄權，該國就有失去保護有關權益的可能，其主權也有可能受到挑戰。有些案件是出于訴訟方便的需要，例如，對于港口作業糾紛，有關的問題需要就地解決，因而由港口所在地法院專屬管轄。實際上，幾乎所有國家都規定了專屬管轄，中國也是如此。根據《民事訴訟法》第237條和第34條的規定，下列案件由中國法院專屬管轄：(1)因在中國境內的不動產糾紛提起的訴訟；(2)因在中國境內的港口作業發生糾紛提起的訴訟；(3)因被繼承人死亡時住所地或主要遺產所在地在中國境內的遺產繼承糾紛提起的訴訟。但繼承糾紛列入專屬管轄，值得商榷。特別是被繼承人的遺產在國外，且他死亡時住所地在國內而提起的訴訟，仍然硬行由中國法院行使管轄，可能會發生判決難以執行的情況。

根據《民事訴訟法》第246條的規定，因在中國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由中國法院管轄。這三類合同屬于國際投資，均涉及到國家主權，且與國計民生有重大關系。例如，在烏拉爾鉀肥股份有限公司中外合資合同糾紛案(21)中，法院認為：“本案屬于中外合資經營合同糾紛，烏拉爾公司選擇向中國法院起訴符合合同約定，也符合民事訴訟法的規定。”那么，因在中國境內履行的外商合資經營企業合同糾紛提起的訴訟，中國法院是否有管轄權？在隆泰貿易株式會社欠款糾紛案(22)中，被告是在中國境內由外商合資設立的法人，在履行合資協議過程中與原告發生糾紛。根據上述法律規定，該案不屬于專屬管轄，但原告選擇向合資協議履行地的中國法院起訴，因此中國法院有特別管轄權。值得注意的是，公司糾紛尤其是跨國公司成立的有效性、解散、清算或者因其內部事務發生的糾紛往往關系到國家的重大經濟利益，在中國境內需要履行登記手續的知識產權及其法律保護具有嚴格的地域性，很多國家因此都將其規定為專屬管轄。(23)入世后，這兩類糾紛已與日俱增，為保護中國國家利益、社會穩定，最高人民法院可通過司法解釋擴充對公司糾紛和知識產權糾紛的專屬管轄。

二、涉外管轄權的沖突與避免

中國法院在按照上述管轄依據確定和行使涉外管轄權時，還會面臨并需要解決以下兩個問題：一是本國管轄權與外國管轄權的關系，二是訴訟管轄權與仲裁管轄權的關系。

(一)本國管轄權與外國管轄權的沖突

本國管轄權與外國管轄權的沖突既有積極沖突，即對同一爭議，本國法院和外國法院競爭管轄權，也有消極沖突，即對同一爭議，本國法院和外國法院均不行使管轄權。目前，各國在不斷擴大本國管轄權的同時，也在不斷加強與外國管轄權的協調。在這種背景下，中國法院如何處理好平行訴訟、不方便法院以及必要管轄等問題，無疑是一個比較重要的問題。

1.平行訴訟的處理

平行訴訟(parallelproceedings)，又稱“一事兩訴”，它是指相同當事人就同一爭議基于相同事實同時在兩個或兩個以上國家的法院進行訴訟的現象。(24)實踐中有兩種不同情形：一種稱為“重復訴訟”(repetiuivelitigation)，是一方當事人作為原告在兩個以上國家的法院就同一爭議向同一被告提起訴訟，例如旅美華僑張雪芬重復起訴離婚案；(25)另一種稱為“對抗訴訟”(reactivelitigation)，是一方當事人作為原告在甲國以對方當事人為被告提起訴訟，而對方當事人又在乙國作為原告以該當事人為被告提起訴訟，例如中國公民忻清菊與美國公民曹信寶互訴離婚案。(26)《民事訴訟法》對平行訴訟沒有作出規定，但最高人民法院的有關司法解釋中肯定了“對抗訴訟”的存在。(27)而《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第10條在商事領域肯定了“對抗訴訟”和“重復訴訟”，且措辭較為靈活，“我國法院和外國法院都享有管轄權的涉外商事糾紛案件，一方當事人向外國法院起訴且被受理后又就同一爭議向我國法院提起訴訟，或者對方當事人就同一爭議向我國法院提起訴訟的，外國法院是否已經受理案件或者作出判決，不影響我國法院行使管轄權，但是否受理，由我國法院根據案件具體情況決定。外國法院判決已經被我國法院承認和執行的，人民法院不應受理。我國締結或者參加的國際條約另有規定的，按其規定辦理。”

目前，國外大多是用“一事不再理”原則來解決平行訴訟。英國的實踐在“重復訴訟”中，一般中止本國訴訟或命令原告中止外國訴訟，或令原告在內、外國訴訟中擇一而行之；而在“對抗訴訟”中，則很少中止本國訴訟。(28)在美國，在外州或外國的平行訴訟一般不能阻止一州法院的訴訟，只有以前的終局判決才具有這種效力。德國的做法通常以一定的條件，即外國法院的判決能在內國得到承認與執行，則可中止本國的訴訟。(29)因此，筆者認為，中國法院在強調國家主權的同時，應適當地采用“一事不再理”原則，承認外國法院的訴訟效力，并考慮到判決的有利于執行等因素。(30)具體言之，對于“對抗訴訟”，中國法院經司法審查后，一般應予受理，且不得承認和執行外國法院的判決。對于“重復訴訟”，應根據不同情況區別對待。對于當事人已在境外法院起訴而正在進行中的案件，再到中國法院起訴的，應按“一事不再理”原則不予受理。對于當事人在外國法院起訴后獲得勝訴，但判決在該國得不到執行，再就同案向中國法院起訴的，不宜按“一事不再理”原則處理，而應當允許當事人再行起訴。

2.不方便法院原則

所謂不方便法院原則(doctrineofforumnonconveniens)，即對某一涉外民事案件具有管轄權的法院，由于其本身就審理這一案件而言很不方便，因而可拒絕行使管轄權，促使被告在另一個更為方便的法院進行訴訟。(31)不方便法院原則是19世紀末為保護被告人免受過分的屬人管轄的基礎上發展起來的，這一原則多為英美法系國家所采用。現在美國絕大部分州的立法已承認了這一原則，而成為一項有關司法抑制的普通法原則或成文法規定。(32)當然，美國在司法實踐中適用這一原則時，往往要求存在一個對被告更為方便的法院，在那里原告可以獲得足夠的救濟，而是否更為方便又取決于本國法院的判斷，既要考慮訴訟當事人的私人利益，又要考慮法院地的公共利益，還要考慮取證的難易，判決的執行等因素。

中國在立法上沒有規定不方便法院原則，司法解釋也不曾明確。(33)但是，司法實踐中已有這方面的案例，如趙碧琰確認產權案。(34)筆者認為，為了正確處理管轄權沖突，恰當地保護當事人的正當權益，最高人民法院可以通過司法解釋明確規定不方便法院原則，并設置一些適用該項原則的條件。這方面，《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第11條已有反應：中國法院在審理涉外商事糾紛案件的過程中，如發現案件存在不方便管轄的因素，可以根據“不方便法院原則”裁定駁回原告的起訴。當然，“不方便法院原則”的適用應符合下列條件：(1)被告提出請求，或者提出管轄異議而受案法院認為可以考慮適用“不方便法院原則”；(2)受案法院對案件享有管轄權；(3)當事人之間不存在選擇中國法院管轄的協議；(4)案件不屬于中國法院專屬管轄；(5)案件不涉及中國公民、法人或者其他組織的利益；(6)案件的主要事實不在中國且不適用中國法律，中國法院若受理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難；(7)外國法院對案件享有管轄權且審理該案件更加方便。在江都造船廠信用證糾紛案(35)中，被告對管轄權提出異議：該案訴訟標的物不在中國內地境內，被告在境內沒有代表機構，在境內亦沒有可供扣押的財產，信用證開證申請人、開證銀行及信用證項下匯票承兌和支付的地點都在香港，因此江蘇省高級人民法院沒有管轄權。該院經審查認定：原告向被告提交了信用證規定的單據，受益人原告所在地應是該案所涉信用證合同的履行地之一，故該院對該案有管轄權。盡管從本案的訴訟標的和法律事實等因素來看，由香港地區法院管轄似乎更為方便，但是，由于此案涉及中國內地當事人的利益，中國內地法院不能適用不方便法院原則。

3.必要管轄權的行使

在涉外民事訴訟中，由于各國法律規定不同，出現管轄權的消極沖突不可避免，這在實踐中給當事人造成極大的不公，使遭損害的一方投訴無門，合法利益得不到司法保護。為了消除這種現象，一國法院可以依據案件與內國的某種聯系而擴大本國法院的管轄權范圍，受理并審理有關的訴訟，必要管轄正是鑒于此而產生的一種管轄制度，即某一案件如果不可能在外國進行或不能合理地要求在外國提起訴訟時，與該案有足夠聯系的內國法院可以行使管轄權。例如，1995年《意大利國際私法改革法》第4條第2款雖然規定，一項選擇法院或仲裁的協議可以限制任何意大利法院的管轄權，但是該案件在外國法院或仲裁機構無法審理或被拒絕給予管轄時，這種限制不發生法律拘束力。當然，必要管轄權的行使同樣需要滿足一定條件：第一，必須某一案件在外國被拒絕管轄或無法審理；第二，該案件與本國有足夠的聯系。(36)

從立法政策上考慮，一國確立必要管轄旨在保護位于境外的本國人的合法權益，防止本國人在外國無法訴諸司法救濟的情形發生。(37)中國立法中不曾明確規定必要管轄問題，但1992年最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第13條和第14條分別規定如下：“在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內的最后居住地人民法院管轄。”“在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內的最后居住地人民法院管轄。”這種規定較好地體現了必要管轄原則，既保護了中國公民的合法權益，又避免了管轄權的消極沖突。但是，這種做法的適用對象過窄，目前僅限于涉外離婚訴訟，且沒有將適用條件明確化。筆者認為，最高人民法院可以通過司法解釋對此作一般性的規定：對原告提起的訴訟，在其明顯沒有其他的法院可以提供司法救濟時，若該訴訟與中國有充分的聯系，中國法院可以行使管轄權。

(二)訴訟管轄權與仲裁管轄權的沖突

訴訟管轄權與仲裁管轄權的沖突一般都是積極沖突，即對同一爭議，特定法院和仲裁機構競爭管轄權，這種事例時有發生。中國法院如何處理這兩種管轄權的競爭問題，也是一個非常突出的問題，這可以從最高人民法院的大量答復、解釋、通知中可見一斑。

1.說理欠妥：大連華農集團案

一般來說，當事人一旦訂立有效仲裁協議或仲裁條款，法院就應當拒絕管轄。(38)在大連華農集團有限責任公司海上貨運合同糾紛案(39)中，提單背面條款規定：“因本提單所產生的一切爭議均應在倫敦進行臨時仲裁，且由英國法調整”。法院經審理認為：依照何種法律認定仲裁條款的效力，中國法律沒有直接規定，但中國參加了1958年《關于承認及執行外國仲裁裁決公約》(《紐約公約》)。該公約第5條第1款第1項規定了仲裁協議效力的認定，即首先根據雙方當事人約定適用的法律，或在沒有這種約定的時候，根據作出仲裁裁決的國家的法律。該案雙方既然選擇適用英國法，即應依據英國法來認定仲裁條款的效力。依據英國法律，英國承認臨時仲裁，因而該案提單中關于臨時仲裁的約定有效，排除法院對該案的管轄，駁回原告的起訴。筆者認為，法院的最終裁定無疑是正確的，但這種推理論證尚值得商榷。一方面，《紐約公約》規范的是拒絕承認與執行外國仲裁裁決的情形或條件，上述規定本身并沒有直接涉及仲裁條款效力認定的法律依據；另一方面，即使要適用《紐約公約》的規定，也應說明根據，即根據《民事訴訟法》第238條“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外”的規定，應當優先適用國際條約。實際上，雖然中國目前尚無臨時仲裁機構，也不承認臨時仲裁，但根據最高人民法院法函[1995]135號批復精神，(40)應當承認涉外案件中約定由國外的臨時仲裁機構進行仲裁的條款的效力。據此，該案提單中規定的仲裁條款有效，而無須援引《紐約公約》的規定。

2.一波兩折：安徽發電公司案

在安徽合肥聯合發電公司建設工程合同糾紛案(41)中，合同約定有仲裁條款："SaveasexpresslyotherwiseprovidedbytheContract,alldisputearisingfromthisContractshallinthefirstinstancebesettledthroughfriendlynegotiation.Ifnosettlementisachievedthroughsuchnegotiationin14days,anypartytothedisputemayreferthedisputeforarbitrationbytheArbitrationInstituteoftheStockholmInternationalChamberofCommerceinaccordancewiththeUNICITRALArbitrationRules."安徽省高級人民法院據此認為，雙方當事人對解決爭議的方式除選擇仲裁外，并沒有排斥訴訟，因而向最高人民法院請示，擬受理該案。最高人民法院經研究答復如下：“從本案當事人在合同中約定的仲裁條款內容來看，其仲裁的意思表示明確，亦有明確的仲裁事項，沒有超出法律規定的仲裁范圍，而且選定了明確的仲裁機構，故該條款是明確有效可以執行的。英文仲裁條款中的‘may’主要作用于主語，其含義是指‘任何一方(anyparty)’都可以提起仲裁，而不應理解為‘既可以提起仲裁，也可以提起訴訟’。你院請示報告中認為當事人未排除訴訟，缺乏充分的依據，也與本院對此前類似案件請示的批復精神不一致。本案糾紛應通過仲裁方式解決，人民法院無管轄權。”就本案而言，合同約定可以(may)通過仲裁解決因合同引起的爭議，安徽省高級人民法院據此認為雙方當事人對解決爭議的方式，并沒有排斥訴訟。最高人民法院經審查后，否定了安徽省高級人民法院的上述意見，果斷地做出人民法院“無管轄權”的答復，體現了司法支持仲裁的傾向。

3.硬行管轄：寧夏電力公司案

考慮到涉外案件多涉及中國對外開放政策的實踐，相對而言，案情復雜，影響面廣，而中國法院特別是地方法院普遍對涉外仲裁缺乏正確認識，為避免法院隨意否定當事人的仲裁意愿而與仲裁機構競爭管轄權、隨意擴大司法審查的范圍而拒絕承認與執行仲裁裁決，最高人民法院先后了法發[1995]18號和法發[1998]40號文件，對涉外仲裁建立了“報告制度”。(42)但實踐中不少法院硬行管轄。在寧夏河濱明珠電力股份有限公司聯營合同糾紛案(43)中，聯營合同規定：“凡因執行本合同所發生的或與合同有關的一切爭議……應提交中國國際貿易促進委員會對外經濟貿易仲裁委員會進行仲裁。”原聯營合同一方在改制中，以母公司的身份和其他公司合并成立了新的法人。原審法院(銀川市中級人民法院)以原履約仲裁的一方主體不存在，喪失履約仲裁條款的條件為由駁回上訴人的管轄異議。(44)上訴法院(寧夏回族自治區高級人民法院)經審查認為，新的法人可以承擔原聯營合同一方的權利和義務，包括履行原聯營合同中的仲裁條款的權利和義務，遂判決撤銷原審裁定，駁回被上訴人的起訴。在本案中，銀川市中級人民法院不但裁定錯誤，而且在受理起訴前沒有報請其轄區內所屬寧夏回族自治區高級人民法院進行審查，導致后來判決被撤銷。如果遵守了“報告制度”，那么寧夏回族自治區高級人民法院一開始就可能不同意受理該案，也就不會浪費司法資源。因此，最高人民法院作為涉外仲裁案件最終的司法審查者，應加強各地法院對“報告制度”的貫徹執行力度。

自20世紀中葉以來，世界范圍內仲裁管轄權和訴訟管轄權的沖突總體上已得到協調，即尊重當事人的仲裁意愿，排除法院的管轄權。(45)特別是《紐約公約》的締結，締約國承諾承認仲裁協議的效力。但有時司法者因缺乏仲裁理念會造成兩種管轄權的人為沖突，少數法院不顧法律規定、仲裁協議以及當事人的反對，強行受案并作出判決。實際上，一國法院狹隘地拒絕執行仲裁協議，不僅使協議目的落空，還會引起當事人之間利用不體面的相互欺詐的方式，撈取通過巧妙設計的訴訟上的好處。(46)

三、結語：司法效率和公正的統一

經濟全球化和對外開放的擴大，以及因對華投資呈現的主體多元化、交易集約化、法律關系復雜化等特點，不僅會大大增加涉外案件數量，而且還會產生許多新的法律問題，增加辦案難度。(47)因此，中國法院應當通過自身的司法實踐積極行使涉外管轄權，合理解決涉外管轄權沖突，著實規范涉外管轄權尺度，謀求司法效率和公正的統一。

首先，及時司法解釋，完善涉外管轄制度。涉外管轄制度的規制，既要避免管轄權的沖突，又要保護當事人的權利，以及爭議的及時解決。就特別管轄而言，可以通過司法解釋將管轄因素具體化，并適當增加行使特別管轄的其他因素。就協議管轄而言，應擴大對“書面”形式的解釋，擴充協議管轄的范圍。就專屬管轄而言，應嚴格區分涉外案件的專屬管轄與國內案件的專屬管轄，擴充對公司糾紛和知識產權等糾紛的專屬管轄。同時，還應適當地采用“一事不再理”原則處理好平行訴訟問題，明確規定不方便法院原則及其行使的條件，采用必要管轄原則以避免管轄權的消極沖突，積極處理好訴訟管轄權與仲裁管轄權的關系等。

其次，有效行使司法管轄，切實發揮審判職能。最高人民法院于2002年了《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》，建立了涉外商事案件集中管轄制度；于2004年又發出了《關于加強涉外商事案件訴訟管轄工作的通知》，新指定一批中級人民法院實施集中管轄，同時授權部分高級法院指定部分基層法院管轄一審涉外商事案件，及時擴大集中管轄的范圍。在已有基礎上，最高人民法院應進一步完善管轄權體系建設，實現司法資源配置的最優化。例如，將集中管轄限定在涉外民商事訴訟的某些方面不適應入世后涉外民商事關系蓬勃發展的需要，應增加彈性條款，使其能與時俱進地適用于新型案件，為中外投資者創造更好的司法環境。

最后，著實規范司法尺度，真正實現司法統一。司法統一是入世的基本要求和法治社會的重要標志。因此要規范案件審理制度，完善司法標準。例如，《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》對審判中亟待解決的153個實體和程序問題進行了全面規范就是典型例子。在今后一段時期內，最高人民法院還應當加強有關司法解釋的清理工作，提升司法管轄的說理性，增強司法管轄的合理性。“報告制度”在實踐中固然有利于法院在處理與仲裁的關系中有效地克服地方保護主義，便于及時發現問題，糾正錯誤，但它治標不治本，且增加司法負擔，關鍵在于法院自身要樹立支持仲裁的理念。

注釋：

①本文中“涉外管轄權”是指“直接管轄權”，即中國法院對涉外民商事案件有無管轄權，并據以決定是否應受理該案件，而區別于“間接管轄權”，即中國法院對作出判決的外國法院對涉外民商事案件有無管轄權，并據以決定是否承認和執行該判決。參見李浩培：《國際民事程序法概論》，法律出版社1996年版，第46頁。

②據不完全統計，1979年至2001年10月，中國各級法院共受理涉外涉港澳臺民商事案件23340件；2001年1月至2005年6月，中國各級法院共受理一審涉外商事海事案件63765件。分別參見劉曉林：《履行“入世”承諾與國際慣例接軌》，載《人民日報(海外版)》2002年2月26日，第4版；杜福海：《法院涉外審判增強外國投資者信心》，載《法制早報》2006年3月20日，第16版。

③參見《中國大百科全書(法學卷)》，中國大百科全書出版社1987年版，第419頁。

④北京市第二中級人民法院(2002)二中民初字第01764號一審判決。

⑤湖北省高級人民法院(2002)鄂民四終字第11號二審判決。

⑥參見劉鐵錚：《國際私法論叢》，臺灣三民書局股份有限公司2000年版，第260頁。

⑦參見徐宏：《國際民事司法協助》，武漢大學出版社2006年第2版，第271—274頁。

⑧參見《中國大百科全書(法學卷)》，中國大百科全書出版社1987年版，第419頁。

⑨最高人民法院(2000)交提字第3號再審裁定。

⑩參見張茂：《美國國際民事訴訟法》，法律出版社1999年版，第65—71頁。

(11)參見韓德培、韓健：《美國國際私法(沖突法)導論》，法律出版社1994年版，第43—45頁。

(12)參見李浩培：《國際民事程序法概論》，法律出版社1996年版，第58—64頁。

(13)山東省高級人民法院(2002)魯民四終字第22號二審判決。

(14)例如，2005年海牙《選擇法院協議公約》第3條第2款。

(15)參見劉鐵錚：《國際私法論叢》，臺灣三民書局股份有限公司1986年版，第270頁。

(16)參見李雙元等：《中國國際私法通論》，法律出版社1996年版，第563頁。

(17)參見李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社1990年版，第221頁。

(18)北海海事法院(2001)海商初字第119號一審判決。

(19)參見韓德培、韓健：《美國國際私法(沖突法)導論》，法律出版社1994年版，第38—40頁。

(20)參見黃進主編：《國際私法》，法律出版社2005年第2版，第642頁。

(21)山東省高級人民法院(2002)魯民四終字第2號二審判決。

(22)山東省高級人民法院(2002)魯民四終字第4號二審判決。

(23)例如，1979年《匈牙利國際私法》第52條第7項，1998年《突尼斯國際私法典》第8條第3項等。

(24)參見張茂：《國際民事訴訟中的訴訟競合問題探討》，載《法學研究》1996年第5期。

(25)參見林準主編：《國際私法案例選編》，法律出版社1996年版，第118頁。

(26)參見林準主編：《國際私法案例選編》，法律出版社1996年版，第112頁。

(27)例如，1992年最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第306條。

(28)參見[英]莫里斯：《法律沖突法》，李東來等譯，中國對外翻譯出版公司1990年版，第95頁。

(29)參見李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社2001年第2版，第338頁。

(30)參見黃松有：《試述涉外民事案件管轄權的沖突及其解決》，載《法律適用》2000年第9期。

(31)參見張茂《美國國際民事訴訟》，中國政法大學出版社1999年版，第94頁。

(32)參見李雙元、熊育輝：《關于幾種管轄權的立法建議》，中國國際私法學會2006年年會論文。

(33)例外的是，1983年11月28日最高人民法院等五部門頒布的《關于駐外使領館處理華僑婚姻問題若干規定》第2條第3款。

(34)參見黎學玲等主編：《涉外民事經濟法律研究》，中山大學出版社1990年版，第425—439頁。

(35)江蘇省高級人民法院(2001)蘇經初字第3號一審裁定。

(36)例如，1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第3條規定：“本法在瑞士沒有指定法院并且在外國無法進行訴訟或在外國提起訴訟不合理的，與訴由有充分聯系的地方的瑞士法院或主管機關有管轄權。”

(37)參見李雙元、熊育輝：《關于幾種管轄權的立法建議》，中國國際私法學會2006年年會論文。

(38)SeeJ.J.Fawcett,DecliningJurisdictioninPrivateInternationalLaw58(1995).

(39)大連海事法院(2001)大海法商初字第252號一審裁定。

(40)《最高人民法院關于福建省生產資料總公司與金鴿航運有限公司國際海運糾紛一案中提單仲裁條款效力問題的復函》：“……涉外案件，當事人事先在合同中約定或爭議發生后約定由國外的臨時仲裁機構或非常設仲裁機構仲裁的，原則上應當承認該仲裁條款的效力，法院不再受理當事人的起訴……。”

(41)萬鄂湘主編：《中國涉外商事海事審判指導與研究》，人民法院出版社2003年版，第67—69頁。

(42)這兩個文件分別為：《關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》和《關于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關事項的通知》。關于“報告制度”及其評價，參見黃進等：《仲裁法學》，中國政法大學出版社2002年修訂版，第191—195頁。

(43)寧夏回族自治區高級人民法院(2004)寧民終知字第4號二審裁定。

(44)銀川市中級人民法院(2004)銀民商初字第19號一審裁定。

(45)參見宋連斌：《國際商事仲裁管轄權研究》，法律出版社2000年版，第50—51頁。

(46)參見[英]施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第638—639頁。

(47)參見許躍芝：《中國將加強涉外海商事審判工作》，載《經濟日報》2006年3月22日，第8版。