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本文作者：李綦通工作單位：吉林大學

最初由英國發源而來的罪刑法定，經過大陸法系國家成文法的確認，已經成為世界各國刑法中最為重要的原則。以刑法為內核的國際刑法“也是人權保護的一種工具，并且國際刑法補充和捍衛了其他人權保護機制，并在這一范圍內幫助了對人權的保護，……面對傳統機制的失敗，為保護人權提供了一個答案”［1］。正因為如此，罪刑法定必然也是國際刑法的價值訴求。雖然罪刑法定主義在國際刑法中已經取得了一定的發展，但以世界兩大法系刑事法罪刑法定主義的基本要求為觀察視角，國際刑法中的罪刑法定主義與國內刑法的要求還存在一定的差距。正如有學者所言:由于其適用準則的特性，某些國內法律體系中的“法無明文規定不為罪”的原則，適用于國際刑法時不可能同樣嚴格［2］。(無法無罪)要求犯罪性舉止行為必須盡可能清楚地規定在犯罪的定義中;然而，這項標準與歐洲大陸法律通常要求的相比，并不那么嚴格［1］44。本文擬從兩大法系罪刑法定主義的基本要求入手，對國際刑法中的罪刑法定主義進行解讀。

一、認識基點:兩大法系罪刑法定主義的基本要求

一般認為，“罪刑法定是近代社會的產物，是隨著民主、人權觀念的興起而確立的原則，因而罪刑法定是與法治相伴生，與憲政精神同步發展的理念”［3］，是刑事法領域的法治原則。由于大陸法系和英美法系法律傳統以及對法治理解的不同，因而在兩大法系中，罪刑法定主義的表現形式也不盡相同。法的支配(ruleoflaw)是英美國家的思考方式，其所說的“法”是基于理性的法，是具有保障基本人權的特別意味的“法”。法的支配的核心思想就是以權力者為對象通過獨立的法院來對個人權利進行保護［4］。在這種思想的支配下，英美法系的罪刑法定主義主要是通過憲法、正當程序原則(dueprocess)以及嚴格的法律解釋規則來實現的。就美國刑法來說，其一，美國憲法禁止立法機關通過溯及既往的法律，要求作為犯罪來控告的行為必須在這種行為實行時就被法律規定為犯罪，這就確立了禁止事后法原則。其二，一方面，正當程序對刑事法有實質的限制，如果刑法規范不符合刑法的目的和基本原則，則該刑法規范將被歸為無效;另一方面，正當程序在形式上要求“無法無罪”和刑法語言的明確性。如，1820年美國最高法院在威特伯杰案的判決中寫道，“是立法機關，而不是法院，確定什么是犯罪并規定它的刑罰”。其三，美國刑法認為，刑法的解釋應該被嚴格限制以排除刑事法律適用上的不公正，并確立了一整套刑法解釋規則［5］。可見，雖然英美刑法中沒有關于罪刑法定的諺語式表述，但上述內容無疑體現了罪刑法定主義的要求。法治主義(rulebylaw)是大陸法系的思考方式，從法律的實證主義出發，其主要是通過基于民主而制定的成文法來實現。在法治主義的要求下，大陸法系國家傾向于從實體上，通過法益保護原則和責任原則實現罪刑法定主義。基于對法官的不信任，防止代表公權力的法官恣意侵犯國民的權利出發，用法律來拘束法官是罪刑法定主義追求的主要目標，這也是大陸法系傾向于制定明確的成文法的原因之一。從貝卡里亞開始，就存在對法官的不信任傾向，從而傾向于通過制定明確的成文法來限制法官的權力。貝卡里亞認為，“刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權利，因為他們不是立法者。”［6］“法律是用一種人民所不了解的語言寫成的，這就使人民出于對少數法律解釋者的依賴地位，而無從掌握自己的自由，或處置自己的命運。這種語言把一部莊重的公共典籍簡直變成了一本家用私書。”［6］15因而，法律語言應該明確，以指引國民的行為，否則國民的人權將處于隨時受到侵害的危險之中。正是在這種思想基礎之下，大陸法系國家的罪刑法定主義要求成文法主義、禁止溯及既往、禁止類推以及明確性原則。“對罪刑法定的理解更重要的是在實質上觀察其法律是否體現了民主、自由、人權的精神，是否排除了罪刑擅斷和法律的不確定性。”［3］22從上述內容來看，英美法系和大陸法系國家的刑法都體現了這些要求，因而都實現了罪刑法定主義。

二、解讀內容:罪刑法定主義與國際刑法的沖突

(一)禁止事后法原則對國際刑法的挑戰

紐倫堡國際軍事法庭在戈林案的審判中面臨了禁止事后法原則的巨大挑戰。眾所周知，《紐倫堡國際軍事法庭憲章》創設了破壞和平罪和反人道罪兩個新罪名，而這兩個罪名在二戰之前的成文國際法上并不存在。據此，從一開始，紐倫堡法庭就面對德國辯護委員會的強力反對，即法庭不能適用事后法。這一反對基于大陸法系國家刑法的一般原則，并且這一原則也存在于德國納粹之前和之后的刑法中。最終，針對破壞和平罪的適用，紐倫堡法庭作出了解釋:其一，法庭認為，憲章是對其創設之時所存在的國際法的表述，在此程度上，憲章本身就是對國際法的貢獻。其二，法庭認為，“法無明文規定不為罪”的格言并非對主權的限制，而是關于正義的一般原則。亦即，法庭認為這一罪行在被告人實施之前就被禁止，并且主張在沒有警示的情況下懲罰那些藐視條約和保證并侵犯鄰國的人是不公正的觀點顯然是錯誤的，因為在這種情勢下，必須讓侵略者知道他的所作所為是錯誤的，懲罰他們并非遠離公正，如果允許其錯誤行為逍遙法外才是不公正的［7］。在東京審判中，法庭同樣面臨這一問題。對于破壞和平罪的認定適用問題，東京法庭完全認可了紐倫堡法庭的推理，并在判決中用了整整一個章節列舉了國際法律文件以證明早在日本侵略中國之前，國際法上就已經認可了侵略戰爭是犯罪行為，而日本通過自己加入的國際公約，已經保證尊重所有其他國家的領土完整和政治上的獨立，因而其侵略戰爭構成破壞和平罪［8］。此后，各戰勝國國內法院對德國和日本戰犯的審判的判決都采用了紐倫堡法庭的推理。但是，從審判之時，辯護方甚至法庭的法官(東京法庭的印度籍法官波爾)都質疑審判的合法性。時至今日仍然有人堅持認為紐倫堡和東京審判違反了禁止事后法原則。如有人認為，“紐倫堡審判遵循了一種法律具有溯及效力的理論，這在美國法院肯定是違反憲法的。”［9］“事實上，國際軍事法庭的推理證明早在1939年侵略就是國際犯罪(除了作為國際不法行為之外)并不是十分令人信服。”［7］148二戰之后的國際刑法中，雖然都有關于禁止事后法的規定，但對于習慣與法律一般原則的承認也是對該原則的挑戰。如《國際刑事法院羅馬規約》(以后簡稱《羅馬規約》)規定:“……視情況適用可予適用的條約及國際法原則和規則，包括武裝沖突國際法規確定的原則;無法適用上述法律時，適用本法院從世界各法系的國內法，包括適當時從通常對該犯罪行使管轄權的國家的國內法中得出的一般法律原則……本法院可以適用其以前的裁判所闡釋的法律原則和規則……本條不影響依照本規約以外的國際法將任何行為定性為犯罪行為。”這意味著國際刑事審判可以依據習慣法、法律一般原則以及判例來界定犯罪和解釋犯罪的成立條件，從而適用于被告人。而這與禁止事后法原則所暗含的民眾對法的可預測性和可理解性要求是不協調的。正如巴西奧尼教授所言:“作為國際刑法淵源的一般原則很可能欠缺合法性原則的要件……可適用法律的不確定性恰恰給國際刑法內容增添了不確定性。世界上任何地方的一般理智之人都知道，或者本可以知道國際刑法禁止性規定，國際刑法中對這種推定或是假定存在一個前提性的挑戰。”

(二)明確性原則在國際刑法中的不充分

國際社會于二戰之后開展了國際犯罪的明確化的努力，但直到《羅馬規約》及其《犯罪要件》才第一次以專門的法律文件的形式對滅絕種族罪、危害人類罪和戰爭罪的犯罪構成要件進行詳細的規定。而在此之前，國際犯罪的構成要件并不明確。這主要表現在以下兩個方面:其一，國際犯罪的構成要件處于變化之中。例如，在《盧旺達法庭規約》中，危害人類罪的構成要件甚至與之前的公約要求不盡一致。在此之前，《紐倫堡國際軍事法庭憲章》、《遠東國際軍事法庭憲章》以及《前南法庭規約》中的危害人類罪只能在武裝沖突中實施，而在《盧旺達法庭規約》中，與武裝沖突相聯系的要件被取消了。《羅馬規約》采用了《盧旺達法庭規約》的規定，但在行為要件中增加了種族隔離和強迫失蹤兩種行為。再如，對于戰爭罪來說，雖然《日內瓦公約》共同第3條和《第二附加議定書》構成適用于國內武裝沖突的國際人道主義法的主要內容，但在20世紀90年代之前，違反這些規則的行為的刑事化并不十分明確。盡管在國際法中形成了適用于非國際武裝沖突的最低限度的保護制度，但很少有證據證明對其的違反被認為是國際法上的犯罪［7］295。其二，國際犯罪的行為要件不甚明確。在許多國際刑法公約中，雖然對行為要件進行了列舉，但對于一些詞語的含義卻并不明確。如對于危害人類罪來說，《前南法庭規約》和《盧旺達法庭規約》中都有“其他不人道行為”的規定，而至于何為“其他”不人道行為則并不明確。《羅馬規約》也有類似的模糊規定，即“故意造成重大痛苦、或對人體或身心健康造成嚴重傷害的其他性質相同的不人道行為”。此外，除《羅馬規約》之外，許多國際刑法公約中犯罪行為缺乏明確的概念，如“強奸”、“酷刑”、“迫害”、“奴役”等，這可能會造成不同法院在適用過程中對同一術語的不同理解。例如，前南法庭的上訴機構在Furundzija案件中，對于“強奸”的界定除了從國際法中尋找根據外，還求助于世界主要法系國內刑法的共同原則，而這些原則來源于國內法［7］146。如果法律不明確，那么對法律進行合理的解釋就變得至關重要。但在實質正義觀念的影響下，國際刑法在很長一段時間內并沒有確立嚴格的解釋規則，如盧旺達法庭對于危害人類罪不與武裝沖突相聯系的解釋。在紐倫堡和東京審判中，法官們“僅僅根據他們內心的正義感和不受約束的權力裁定結果，根本不考慮刑法的基本方法。他們未經闡明的理論前提依據的是高級法。”而“將未經闡明的高級法作為依據，這種做法本身就是專斷的。因為，對一個人而言是高級法，而據此另一個人就有可能被判有罪。”［2］177就國際刑法的解釋來說，一個重要缺陷在于國際社會缺乏一個權威的刑事法院來確定那些模糊的、不清晰的規則。通過法庭對法律規則的適用使其逐漸明確也有一個主要的缺點，即這種界定的分散性和片段性。此外，如果這一過程受到國內法院的影響，其將有另一個缺陷，即每個法院傾向于在法院運作的司法體系中解釋刑法的一般概念。因此，就會存在對國際刑法規則矛盾的、不和諧的解釋或者適用。從國際刑事法院可適用的法律來看，“《羅馬規約》并非旨在將國際習慣法法典化，……在某些案件中，其可能會超越既定法”［7］147。

三、協調:國際刑法中的罪刑法定主義解讀

從兩大法系中罪刑法定主義的基本要求可以看出，罪刑法定主義的精髓在于保障國民自由，這種保障需要明確的法律的指引，從而使得國民能夠預測行為的后果從而選擇自己的行為。這同時意味著，如果既存法律能被國民理解，并且在法律適用的過程中，對該法律的解釋能被國民所預測，則這種法律可以說符合了罪刑法定主義的要求。因此，如果能夠說明既存的國際刑法能夠被一般國民所理解，并且對國際刑法規則的解釋能被一般國民所預知，則可以說明國際刑法也符合了罪刑法定主義的要求。在紐倫堡審判中，官方主要從習慣法的角度來說明懲治破壞和平罪以及從法律一般原則的角度來說明懲治反人道罪的合理性。這種做法是否違反罪刑法定原則的關鍵在于習慣法和法律一般原則是否能被預知。對此，如果依據實在法的標準來考察，反和平罪或反人類罪的指控很難用實在法來加以合法化。“……假如納粹權力取得了勝利，決定應當是什么的權威是否就會認為大屠殺沒有犯反上帝和人類的罪行。……因此，應該在合理的基礎上解釋這些問題。”［10］希特勒的第三帝國利用法律將猶太人變成了次于人類的動物，將實在法和政策規章作為實施種族屠殺的工具。從法律實證的視角來看，納粹的命令是有效力的法律，甚至大屠殺也是合法的，而這顯然是不合理的。其實，國際刑法中所規定的滅絕種族罪、危害人類罪和戰爭罪等都是侵犯人的生命權和健康權的最基本人權的犯罪，對于這些罪行的危害性應該為所有人所預知，因而以“法無明文規定”而逃避懲罰顯然是違反人類最基本的正義感的。對此，在紐倫堡審判中，檢察官指出，“關鍵的問題不是服從不服從，而是面對著明顯的謀殺和野蠻的犯罪，存在著更高的義務。這些德國軍事頭目明知他們的領袖是罪惡的殺人犯，卻數年一貫地追隨他們，理應受到嚴正的審判。”法官們“支持檢察官的起訴，指出在大多數國家的刑法都確定的犯罪的行為面前，真正的考驗不是命令的存在，而是道德選擇事實上是否可能。”［11］這次審判從人性的角度解釋審判的合法性，因此被公認為是法律實證主義的失敗，是自然法的勝利。而自然法是從人性中派生出來的，盡管人們存在著歷史、地理和文化等方面的差別，但由于人性在每一個地方的人民那里都是同樣的，所以自然法的箴規是普遍的［11］51。正因為如此，基于人性的法完全能夠被一般人所預知，即使這種法是以不成文的規則所表達。“國際刑法植根于全世界的法律和公正的基礎上。它建立在被確信它的規則與公正和倫理的理念相一致的、捍衛國際社會秩序(換句話說，捍衛國際社會基本利益)的基礎之上”［2］51。因而，即便國際刑法采用實質的解釋，將習慣法和法律一般原則作為法律淵源，也不違反罪刑法定主義的要求。二戰之后一系列國際刑法公約的誕生顯示出國際社會對于國際犯罪明確化的努力。《羅馬規約》不僅對其管轄的犯罪進行了明確的規定，還明文規定了禁止類推的原則，從而消滅了新罪行通過司法實踐出現的可能。但是，這個禁令并不制止類推在解釋中的運用，如果類推與立法意圖相一致，則是有益的嘗試［12］。《羅馬規約》關于危害人類罪中“其他性質相同的不人道行為”的解釋恐怕就要運用類推的方法。不過，即便如此，類似于英美法系國家做法的這種解釋方法的運用并不會影響一般人的預測，因而也就不違背罪刑法定主義的基本理念。因此，雖然國際刑法中的罪刑法定主義與世界主要法系國家的罪刑法定主義或許有些不同，但在懲治最嚴重的侵犯基本人權的犯罪之前，這些差距可能顯得微不足道。正如美國著名法學家德沃金所言，當集體目標不足以成為否定個人希望有的東西或希望做的事情時，或集體目標不足以證成對個人施加損害或傷害時，個人就有權利，這種權利是要求保護的“道德主張”，既是指“實證權利”，又是指“自然權利”［11］60。并且，我們應該認可這種差距，因為世界各國的法律傳統之間的溝壑不是短期之內就能填平的，應當在求同存異的基礎上實現國際刑法的價值目標。