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本文作者：楊凱工作單位：湘潭大學

一、國際刑法的概念

自1872年美國法學家大衛•D•菲爾德(1805-1894)所創建的和平協會提出制訂國際刑法典的主張以來,¹尤其是進入20世紀后,熱衷于國際刑法研究的學者越來越多,所創立的國際刑法研究組織或團體層出不窮。有關學者、組織或團體圍繞著國際刑法領域的問題進行了非常廣泛,十分深入的研究,其中最基本的問題就是國際刑法的概念。迄今為止,他們提出國際刑法的概念有很多種,歸納起來,比較典型的有以下幾種。第一種是“程序規范說”。該說認為國際刑法是不同刑法適用中的沖突問題以及與之相關的刑事司法互助問題的法律規范,即解決涉外刑事管轄權實現的有關程序規范。如十月革命前的俄國學者馬爾德斯教授在《文明民族的現代國際法》一書中指出:“國際刑法是各種法律規范的總和,這些規范規定了各國在國際交往方面行使懲治權時進行司法互助的條件。”º又如法國學者莫里斯•特爾韋在其于1920年至1922年相繼出版的五卷本著作《國際刑法及其戰時與平時的適用》一書中認為:“國際刑法是所有用來指定法律的適用,確定應該承認的其他集團的刑法和根據這類刑法所作行為的效力,以及決定和其他集團進行刑事方面的互助的法律規則的總稱。”»第二種觀點是“實體規范說”。該說認為國際刑法不包括刑事程序規范,只限于有關實體意義的禁止性法律規范。如國際法學界著名學者施瓦曾伯格在其1950年發表的一篇名為《國際刑法的問題》的論文中指出,國際刑法雖然至少有以下六種不同的含義:1.國內刑法領域范圍意義上的國際刑法;2.具有國際義務的國內刑法意義上的國內刑法;3.具有國際權利的國內刑法意義上的國際刑法;4.各文明國家共有的國內刑法意義上的國際刑法;5在進行國內刑事司法活動中的國際合作意義上的國際刑法;6.實體法意義上的國際刑法,但是,只有第六種含義的國際刑法,即應具有禁止規則以及一些特有的刑事制裁的、以國際條約形式出現的國際法規則,才是具有實質意義的真正的國際刑法。¹施氏的這種觀點在第二次世界大戰后被西方國際法學者廣為欣賞。第三種觀點是“實體——程序規范折衷說”。該說認為國際刑法是有關實體法律規范和程序法律規范的結合,既包括有關實體的法律規范,又包括相應的程序法律規范。如現任國際刑法協會主席、美國著名國際刑法學家、芝加哥德保羅大學法學院教授巴西奧尼先生認為,國際刑法具有二重性,一是國際法的刑事性,即國際刑法是指通過國際法律義務調整的、由以私人或者代表身份的個人或集團所為的、違反國際禁止規范的、應受刑罰處罰的行為的國際刑事法律制度;二是刑法的國際性,即國際刑法是指調整包括對違反制定國刑法的個人予以處置的國際刑事合作問題的國際國內法律制度。º目前,這種觀點為國際上不少學者采納。我國也有學者持此種觀點。如青年刑法學者賈宇教授認為,國際刑法是“為了維護國際社會公共秩序和共同利益,國家間以條約、慣例等形式制訂或認可的,關于國際犯罪及其刑事責任和由此產生的國際刑事合作的法律規范,以及各國國內法中相應法律規范的總和。»第四種觀點是“實體——程序——監獄規范說。”該說主張國際刑法不僅包括有刑事實體法規范和刑事程序法規范,而且還包括監獄法規范。我國著名法學家余叔通教授即持此觀點。例如,他在其主編的《刑法學全書•國際刑法學》部分中認為,國際刑法是“指國際宣言、公約、條約、協定、協議、最低限度標準規則和慣例中有關特定的刑事實體法、程序法和監獄法問題的規范。”¼客觀地說,上述四種觀點雖然都不無一定的道理,但是也都有不足,都存在偏頗之處。其中,第一種觀點的優點是肯定國際刑法包括國內法中的涉外適用規范,尤其是有關國際刑事互助的程序規范。盡管如此,第一種觀點仍然存在著不足,主要就是忽視了國際刑法中有關刑事實體規范的存在,因為該種觀點雖然提出于國際刑法剛開始起步的20世紀一、二十年代,當時國際刑法尚未形成規模和體系,其主要成分確實限于國內法中的涉外適用規范和有關國際刑事互助的程序規范,但是,其中畢竟還存在有一些刑事實體規范。第二種觀點的優點在于摒棄了第一種觀點的不足,但是其缺點也非常明顯,即走向了極端,甚至不顧各主權國的利益,連第一種觀點的優點也給否定了。第三種觀點對前兩種觀點進行了整合,并彌補了兩者的不足,雖然較前兩種觀點更為合理,但是仍存在有欠缺,即未指明國際刑法所包括的有關刑事執行規范。相比之下,第四種觀點更為全面,不僅包括了刑事實體規范和刑事程序規范,而且也包括了有關刑事執行規范。但是它所包括的刑事執行規范只限于其中的監犯法規范,沒有包括監獄法規范之外的其他有關刑事執行規范,而且其所指的國際刑法只囿于國際法的刑事部分,不包括刑事法的國際部分,因此,它仍不太科學。鑒于此,我們認為,由其自身的性質決定,國際刑法既不是單純的刑事實體規范,也不是單純的刑事程序規范,而是包括有關刑事實體規范、刑事程序規范以及刑事執行規范在內的刑事法律規范體系。具體而言,國際刑法是指規定犯罪及其刑事責任和國際刑事合作的有關國際國內刑事實體法規范、刑事程序法規范和刑事執行法規范有機組成的法律規范體系。

二、國際刑法的性質

國際刑法的性質,是指國際刑法作為一個法律規范體系區別于其他法律規范體系的基本屬性。它同國際刑法的概念一樣,也是研究國際刑法學必須解決的一個基本問題,解決了這個基本問題,勢必有助于解決國際刑法的功能、淵源、基本原則、國際犯罪的概念、種類、刑事責任、引渡、訴訟移管、外國判決的承認與執行等國際刑法學問題,從而促進國際刑法學研究更加廣泛深入地進行。既然如此,國際刑法究竟有哪些根本屬性呢?對此,人們有不同的看法,有的認為國際刑法有兩個根本屬性,即國際性和從屬性;½有的認為國際刑法有獨立性和國際性兩個根本屬性;¾也有的認為國際刑法有獨立性、從屬性和國際性三個基本特征;¹有的認為國際刑法有四個根本屬性,即國際性、刑事實體性、獨立性、從屬性;º還有的認為國際刑法具有國際性、刑事實體性、獨立性、從屬性、綜合性五個根本屬性。»根據前文所述并結合當今國際刑法的現狀,我們基本上傾向于上述最后一種看法,但需要對之予以必要的修正。具體來說,我們的觀點是國際刑法有六個根本屬性,即國際性、國內性、刑事性、附屬性、綜合性、獨立性。現分述如下:

(一)國際性。國際刑法的國際性是指國際刑法是國際社會發展到一定歷史階段的產物,其淵源中有很多是來自國際宣言、公約、條約、協定、協議等國際性法律文件。如種族滅絕罪的依據是聯合國《防止和懲辦、滅絕種族罪公約》;販毒罪的依據是聯合國《經修訂的〈麻醉品單一公約〉》與《精神藥物公約》;劫持航空器罪的依據是國際民航組織制定的《東京公約》、《海牙公約》和《蒙特利爾公約》等。其他如《關于偵查、逮捕、引渡和懲治戰爭罪犯和危害人類罪犯的國際合作原則》、《聯合國未成年人司法管理最低限度標準規則》等也都是國際刑法的重要淵源。因此,從這種意義上說,國際刑法是用以調整國際刑事法律關系的規范體系。正是由于這樣,以致于很多學者把國際刑法誤認為是單純的國際法。

(二)國內性。國際刑法的國內性又稱主權性,它是指不僅國際刑法中的很多內容都體現在各國國內法律中,如各國國內法中關于刑事管轄原則、引渡、司法協助或者合作的規定即是如此,而且國際刑法的效力只能來自于各主權國家對它的認可與自覺遵守,不能由一個國家或集團強加于別的國家,¼因為世界各國都不愿意放棄本國主權去遵循一個對本國政府和人民都有強制約束力的世界刑法,都不愿意承認一個凌駕于各國政府之上的世界刑事審判機構。

(三)刑事性。國際刑法的刑事性有廣狹兩種含義。從狹義上說,國際刑法的刑事性是指國際刑法的刑事實體性,即在當今國際社會,國際刑法的許多重要內容都涉及國際犯罪及其刑事責任,其中相當一部分已體現在各國國內刑法中,而且,國際刑法只有通過各國國內刑事法庭才能得以執行并發揮作用。從廣義上講,國際刑法的刑事性是指國際刑法除具有刑事實體性規范外,還具有關于國際刑事合作的刑事程序性規范和刑事執行性規范。例如,聯合國大會通過的《關于偵查、逮捕、引渡和懲治戰爭罪犯和危害人類罪犯的國際合作原則》以及有關的《聯合國囚犯待遇最低限度標準規則》、《保護被剝奪自由的少年規則》等。因此,在廣義上,國際刑法的刑事性就是其具有包括刑事實體性、刑事程序性和刑事執行性在內的刑事性。這是由國際刑法的自身特點決定的。今后,如果不加特別限制,我們將在廣義上使用國際刑法。

(四)附屬性。雖然19世紀以來,尤其在第二次世界大戰后,一些學者致力于編纂統一的國際刑法典,并建立常設的國際刑事法院來承擔強制適用國際刑法的任務,但是這種觀點并沒有得到大部分主權國家的支持。½迄今為止,國際刑法的淵源仍散見于如前所述的國際宣言、公約、條約、協定、協議、最低限度標準規則、慣例等國際法律文件以及與之相關的各國國內法律文件中,并且必須借助于各國國內刑事法庭才能得以適用,也就是說國際刑法的有關規定附屬于上述兩方面的法律文件,其適用依賴于各國國內法院。無論是缺少其中任何一方面的法律規范,還是缺少各國國內法院,國際刑法都將無法實施。因此,我們認為,國際刑法具有附屬性。

(五)綜合性。國際刑法既不象國際法那樣只能調整國家、類似國家的政治實體和國際組織之間的法律關系,只能以國際宣言、公約、條約、協定、協議、最低限度標準規則、慣例等國際法律文件為淵源;又不象國內刑法那樣只能調整刑事實體法律關系,只能由一國的立法機關制定,并由其司法機關實施。它是調整包括刑事實體法律關系、刑事程序法律關系和刑事執行法律關系在內的國際刑事法律關系,以國際社會各有關國家、類似國家的政治實體和國際組織共同協商制定的國際法律文件和各該國國內立法機關制定的有關法律文件為淵源,并通過各該國司法機關配合和有關國際刑事合作得以實現。因此,國際刑法包括了許多方面的法律規范,是一個綜合性的法律部門。基于此,任何否定國際刑法的綜合性的觀點,都不利于發揮國際刑法的作用,都會把國際刑法學研究引入歧途。

(六)獨立性。雖然目前沒有統一的國際刑法典,國際刑法尚欠完備,且與之相關的諸多問題仍存在爭議,尤其是不少爭議帶有意識形態性質,與現實的國際斗爭息息相關,但是國際刑法歷經醞釀、產生和發展后,目前畢竟已逐步成龍配套,形成了自己的體系,并成為一個獨立的法律部門。那種以國際刑法尚欠完備為由否認國際刑法作為一個獨立的法律部門存在的觀點,¹是不科學的。因為:第一,完備與不完備是相對而言的。隨著社會形勢的發展和變化,任何法律都處于不斷的完備之中,國際刑法也不例外。因此,永恒完備而不發展、變化的國際刑法是不存在的。第二,一個法律部門是否獨立,不在于它是否有一部統一的法典,而在于它是否有自己的特殊性。例如,英美法系國家各個法律部門基本上都沒有統一的法典,但是我們都不能否認其各法律部門的獨立性。再如,我國的行政法、經濟法甚至民法雖然也都沒有統一的法典,但是它們都是獨立存在的法律部門。同樣,國際刑法雖然沒有統一的國際刑法典,但是卻有其自身的特殊性,即有其特定的調整對象、執行方式以及既不同于國際法又不同于各該國國內刑法、刑訴法和刑事執行法的規范體系等等。因此,國際刑法理應是一個獨立的法律部門,即具有獨立性。

三、國際刑法的功能

關于國際刑法的功能問題,國內學者尚無人問津,由于條件限制,在所能收集到的有關中外資料中也不曾見有人論及,而這一問題又是研究國際刑法時不能回避的一個基本問題。鑒于此,為了有益于國際刑法學的順利發展,現根據國際刑法的現狀,結合有關國際斗爭的實際,對國際刑法的功能試加初步論述。筆者認為,國際刑法的功能是指國際刑法在其制定或者實施過程中所能發揮的積極作用。它主要包括協調功能、限制功能、保障功能、保護功能和促進功能。

(一)協調功能。國際刑法是一個歷史范疇,是國際社會發展到一定歷史階段的產物。而國際社會則是由各個不同的國家以及類似國家的政治實體和國際組織所組成的多元集合體。在20世紀冷戰結束后的今天,國際社會集合體的多元化趨勢更加明顯和強烈。因此,要在具有平等意志的各該國等有關實體所組成的多元集合體中達成一個共同的意志無疑將十分困難,加之各有關實體的意識形態又是那么的大相徑庭,所以國際社會要達成共同的意志,更是難乎其難。然而,客觀上,由于國際犯罪的現實存在,各該國等有關實體為了保護自己的利益,也為了維護國際社會的和平與安全,不得不圍繞著懲治有關國際犯罪達成共識。因此,各該國等有關各方必須予以妥協,做出必要的讓步,從而相互協調一致。換言之,國際刑法既是協調的產物,又具有協調功能。

(二)限制功能。該功能是指國際刑法能夠以法律的形式對國際刑法的原則、國際犯罪的概念與種類、國際刑事責任以及國際刑事合作的方式等有關問題進行適當的必要限制。因為國際社會的各該國及有關各方有著不同的文化傳統,更有著不同的利益,所以他們對國際刑法中的諸多問題都有自己不同的看法。尤其是關于國際刑法的淵源、制定、基本原則、適用、國際犯罪的概念與種類、國際刑事責任的主體與原則等國際刑法的基本問題,各該國及有關各方往往堅持各自的立場,觀點各異。如果在規定和解釋時不對這些問題予以限制,那么在當前復雜的國際斗爭中,國際刑法就會淪為強權政治的工具,就會阻礙民族解放運動,就會危及有關國家的主權與安全。例如,關于普遍管轄原則問題,如果不對之加以嚴格限制規定,就會為個別國家充當“世界警察”提供方便;再如關于恐怖活動問題,如果不對之予以嚴格的限制解釋,就會混淆民族解放運動與真正的恐怖活動的性質。如此等等,不一而足。

(三)保障功能。國際刑法的保障功能體現在國際刑法不僅規定國際犯罪的概念、種類與刑事責任,而且規定犯罪者待遇及其最低限度標準,以保障其基本人權。這是國際人權運動的結果,也是刑罰人道化的表征,而且與當代各國刑罰目的觀相一致。例如,當代西方國家中有“目的刑”和“教育刑”之談;我國刑罰的目的被公認為是改造、教育罪犯,以期預防犯罪。因此,從這個意義上來說,國際刑法是犯罪者的國際憲章。即國際刑法是保障犯罪者不受非法處罰和非人道待遇的國際法律依據。

(四)保護功能。國際刑法不僅具有保障功能,而且更具有保護功能,這是由國際刑法的宗旨決定的,因為人類社會從來就是一個開放的系統,當代的國際社會更是如此。盡管各該國及有關各方的利益并不一致,但是相互間的交往總是在所難免,甚至越來越頻繁,不僅如此,而且彼此間建立了越來越廣泛的關系。因此,為減少沖突甚至不發生沖突,以謀取各自的最大利益,各方在客觀上都需要一定的國際公共秩序,并且保證其不受侵犯。這樣,國際刑法便具有了產生的根據。而且,它一經產生,就當然地開始發揮其應有的功能。結合當前國際社會的實際情況來看,國際刑法的保護功能主要表現在三個方面:一是保護國際和平與安全;二是保護國際人道與人權;三是保護國際經濟秩序。

(五)促進功能。國際刑法的促進功能是指國際刑法所發揮的促進各該國國內法律完善的功能。這是由國際刑法性質決定的。通觀規定禁止和懲治國際犯罪的有關國際公約,它們基本上都毫無例外地明確規定各締約國有義務采取必要措施,以保證制裁國際犯罪。據此,各締約國在享有有關國際公約規定的權利的同時,必須承擔并覆行相應義務,即依照本國法律追究有關公約所規定之國際犯罪的刑事責任。這在客觀上要求各締約國的法律應與有關國際公約相適應,否則必須予以完善,即國內法律如果沒有相應規定的,理應予以補充;如果規定得不一致的,理應予以修改。例如,近年來,我國先后締結或者參加的一系列規定有涉及國際犯罪的國際條約,但是由于我國修訂前的刑法缺少相應規定,以致我國司法機關在實踐中非常被動。鑒于此,八屆全國人大五次會議通過經修訂的刑法,在第9條明文規定:“對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行,中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的,適用本法。”同時在有關分則條文中增補了劫持航空器罪、劫持船只罪等犯罪。