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一、行政從屬性是國家基于宏觀政策

對刑罰處罰范圍進行整體考量的必然結果環境的開發、利用與保護政策，屬于國家的宏觀經濟政策，納入了國家的整體發展戰略規劃，加以宏觀考察。我國的經濟政策是黨和國家在一定時期內，為實現一定的經濟任務而規定的，調整各種經濟關系的宏觀方向和執行措施，環境經濟政策屬于國家宏觀經濟政策的一部分。為從根本上解決環境問題，必須充分發揮環境經濟政策的作用，正如我國學者指出：“為解決環境問題，必須從環境問題的根源入手，通過一系列政策措施，將外部不經濟性內部化，理論和實踐經驗均已說明，環境經濟政策是將外部不經濟性內部化的最為有效的途徑。”③隨著國家宏觀經濟政策的調整，環境政策也會隨之調整，國家不同時期環境保護政策有所不同，甚至同一時期不同階段的環保政策也有所區別。中國大陸經歷了從“先污染，后治理”到“可持續發展”的觀念轉變，也推動了環境保護政策的轉型。近20年來，我國的環境保護政策已形成以“三大政策、八項制度”為核心的政策體系，為了保障上述政策和制度的具體落實，國家制定了相應的法律、行政法規、規章和其他規范性文件，以服務于國家發展的宏觀戰略需要，這其中，刑法作為保障法以及最后的剛性手段，自然也應服務于國家的宏觀戰略。國家宏觀政策對刑罰處罰范圍的影響，還體現在以下方面：

（一）刑法具有被動型與事后懲罰性

環境法對經濟政策具有主動性與導向性，而行政從屬性最能體現該主動性與導向性這是因為，“環境刑法不過是在非難那些已經破壞了環境的人，威嚇那些未來有進行同種環境破壞可能性的人，以防止環境破壞。這些環境刑法所應有的報應情感傳達機能與一般預防機能（與其他刑罰規定一樣）是重要的，但是，在有效預防環境破壞與有效地迅速恢復原狀方面，與行政應對相比，不能說環境刑法的這些機能更優”④。這是由于刑法具有保障法的性質，在刑法與民法、行政法的關系中，通常通過民法、行政法來實現基本權益的保護和基本秩序的調整，刑法與民法、行政法環環相扣，層層遞進。“盡管懲治環境犯罪是保護環境法益的重要手段，但是環境綜合治理畢竟是一項由政府主導的社會管理活動，行政管制手段仍是最基本的治理手段。”⑤在這一體系中，刑法是環境行政管理的最后法律保障，也可以說刑法是作為整個環境法規體系的保障與后盾而存在的。在順序上，首先由國家機關執行環境法規和環境政策，促使行政相對人遵守法律，合理利用資源與環境，有效地防止破壞環境與資源的行為發生，在行政相對人不服從管理或者違反行政性法律法規規章的情況下，才使用行政處罰的措施，促使其及時整改，履行義務，服從管理。行政管理在先，刑罰處罰在后，根本上保障的是國家環境政策的實施。

（二）行政從屬性能督促環境與資源保護

行政職能部門正確行使行政管理權，使國家以最小成本實現最有效率的管理在所有法律治理方式中，犯罪的成本是最高的，刑法具有謙抑性和被動性，如果通過環境行政保護機關及其工作人員依法履行職責，就能夠實現環境保護與資源合理利用、開發的雙重功能目標，國家便已經以最小的成本實現了最有效率的管理，根本不必動用刑法。反之，如果環境資源保護與開發的行政管理行為無效，或者環境與資源行政管理職能部門沒有履行行政管理權力，甚至濫用權力，則必然啟動司法權進行干預，雖然最終能實現宏觀國家政策，但此時的成本是最高的。

（三）刑罰處罰范圍的大小，隨著環保政策的調整而相應調整

一項利用自然資源的行為，隨著環境政策的調整，可能會由違法行為變為合法行為。反之，從前不經許可就可以實施的開發自然資源的行為，現在卻需要經過行政許可方能實施，否則就是不合法。環境政策的變化能夠由行政機關通知、決議、命令等方式來迅速實現，很難想象一部刑法能夠及時、頻繁地反映國家（還可能是地方）環保政策的調整、變化。最適宜的立法方式是，在環境刑法構成要件中規定“違反環境行政法規”的要件，其具體內容由行政機關加以確定。這樣做的結果是，將我國環境法律法規的規范保護范圍，統統納入了刑事法保障的范圍，以刑法作為支持環境保護的堅實后盾，使環境保護行政管理與行政執法更為有效。事實上，我國環境保護法律制度數量并不少，有學者歸納出15大項，①有學者歸納出20個大項。②這些大項目之下還有許多分支項目和小項目，加上各省、自治區、直轄市的實施細則，數量變得非常龐雜，顯然不能都規定在刑法中，只能通過法規指引的方式，形成一個開放的環境法律制度體系，刑法作為支持環境政策的最有力手段，其處罰范圍自然要隨“開放的環境法律制度”的調整而調整，這一任務顯然只能由行政從屬性來完成。總之，國家的整體發展戰略，客觀上要求不同時期要實行不同的經濟政策，而環境保護與資源開發的政策作為國家宏觀經濟政策的組成部分，也要隨著經濟政策的調整而調整，刑法作為法律運行的一環，應當根據環境保護與資源開發政策，對刑罰處罰范圍進行整體考量，而行政從屬性是實現這一目標的必要前提。

二、行政從屬性增強了刑法應對社會變化的能力，提升了應對新型犯罪的適應力

隨著經濟、社會的發展，社會關系也在發生著深刻的變化，作為各種社會關系最基本的調節方式———法律，必須適應這種變化，一方面，作為保障法與后盾法，刑法必須能夠適應社會關系的變化，以實現法益的保護機能。將環境犯罪構成要件指引到行政法，是增強刑法社會適應力的基本途徑；另一方面，刑法又必須保持自身的穩定性，以避免刑法變動過于頻繁，破壞國民對法的預測可能性，影響法的安定。這給刑法提出了任務：如何在適應社會關系變化的同時，保持自身的穩定？刑法對環境法的行政從屬性，可以解決這一問題。將環境犯罪構成要件指向環境行政法，能避免因為頻繁修改而使刑法的穩定性遭到破壞。如果將各種違反環境行政法的行為全部規定在刑法中，作為環境犯罪的構成要件，不但會使刑法典變得冗長無比，面臨隨時被修改的“窘境”，而且反而不能適應社會的變化。自1979年至2012年，我國立法機關通過的與刑法有關的環境保護基本法、單行法、行政法規共82部。33年間，除開2004年，平均每年要頒布兩三部新的環保基本法、單行法、行政法規，這其中，還不包括部委規章、地方性法規、和地方性規章，如果將這些規范全部規定在《刑法》中，那么，刑法每年都要被修改數次，最多的年份將修改8次，如1987年我國連續通過《中華人民共和國大氣污染防治法》（1995年、2000年兩次修訂）、《城市放射性廢物管理辦法》、《核材料管理條例》、《化學礦山環境保護管理暫行規定》、《耕地占用稅暫行條例》、《建設用地計劃管理暫行辦法》、《漁業法買施細則》、《野生藥材資源保護管理條例》共8部法律、法規，這些法律、法規中均設置了刑事責任條款，如果要將這些刑事責任條款全部規定在刑法中，那么，在1987年刑法將面臨至少8次修改，這既不可能，也沒有必要。刑法作為調整社會關系范圍最為廣泛的法律，一方面要保持適應社會關系的變動，另一方面，作為一國最重要的基本法之一，刑法自身還須保持穩定性。刑法不但是最為剛性的法律之一，修改程序復雜、規范，而且因為其位階較高，修訂的成本較高，因此不能頻繁修訂，加之刑法條文必須受到嚴格的罪刑法定的限制，對其構成要件的解釋不得隨意擴大或者縮小，這也使得它缺乏靈活性。而行政機關卻不同，它可以根據需要隨時修正低位階的法規或者通過規章，甚至具體行政行為來變更或者變通，對行政法規在不違背上位法的前提下進行擴大解釋或者縮小解釋。使其能夠快速適應社會的變遷，在充分開發、利用自然資源的同時，隨時針對環境狀況的變化、工業技術的發展及時做出有彈性的應對，這樣，在構成要件中規定行政從屬性條款，就可以使刑法隨著行政法規或者行政命令的變化，針對環境開發與利用狀況迅速做出反應，以實現刑法對法益的保護。在大陸法系刑法，環境犯罪大量使用空白構成要件，將違反行政法義務作為犯罪的前置條件，例如，德國刑法第324條a、第325條、第325條a、第327條、第328條、第329條等條款中均規定，以違反行政法上的義務作為構成要件符合性的判斷要素。①法國刑法典規定了環境犯罪及其刑事責任，但在數量上，遠遠低于行政法中的刑事責任條款，“這是因為法國刑法典往往只對環境犯罪作出原則性的規定，而將制定具體的實施細則的任務交給行政機關來完成。因而在環境犯罪的懲治上，環境法規中的刑事責任條款發揮著更為重要的實際作用。”②雖然法國刑法的行政從屬性走得更遠，在行政法中可以設定刑事責任條款，但也足以說明，行政前置條件的設置體現了環境刑法依托于行政法的立場，環境犯罪構成要件的行政從屬性既可以保持刑法穩定性與簡潔性，又提高了刑法適應社會生活變化的能力。將破壞環境的具體行為規定在環境法中，還能增強刑法的彈性，提高刑法打擊新型環境犯罪的適應力。“與其他犯罪相比，破壞環境資源保護罪大多與科學技術的使用有關，而且其罪狀基本上屬于空白罪狀。這對該類犯罪的司法認定帶來了一定的難度，不僅要求依賴一些技術性規定，而且必須參照其他法律的相關規定。”①隨著經濟的發展，科技的進步，出現了許多新型的環境污染物，其破壞環境的方式在翻新，破壞的范圍、造成的損害也在不斷擴大和升級，一些破壞環境的新型犯罪，依靠現有科學技術，短期內常常難以甄別和發現，新型環境污染物層出不窮，根本不可能全部規定在刑法中。關于新型的環境污染物，學者羅義，周啟星提出，抗生素抗性基因作為一類新型環境污染物，其危害在相當長的時間內被忽略，該種抗生素可能誘導動物體內抗生素抗性基因，其排泄物不但對養殖區域和周邊環境造成嚴重污染，而且其特殊的傳播途徑還會導致人類的飲用水、食品受到污染，直接危害人類健康。②依靠現有科技，一些嚴重危害人類健康的污染物還無法全部被檢測出來，例如羥基化多溴聯苯醚（OH－PBDEs）等。此外，業內人士還認為，"新型環境污染，主要有光污染、熱污染、氣味污染、低頻噪聲污染、視覺污染等造成的糾紛，環保行政管理部門遭遇法律空白。”③由于行政法規指引空缺，對這些新型環境污染物不但難以進行行政管理，一旦造成嚴重危害，更難以啟動刑法，法律預防和打擊嚴重違法行為的機能根本無法實現。但如果將這些危害環境的具體種類和行為規定在環境法中，就能既避免刑法的頻繁修改，又能增強刑法彈性，提高應對新型環境犯罪的能力。

三、環境犯罪是行政犯，難以演化成為傳統意義上的自然犯

“行政犯是指既違反了行政法律規范，又違反了刑事法律規范的行為。刑事犯罪是指違反刑法規范且應受到追究的行為。”④普通刑事犯罪違背國民的倫理道德，具有很強的反倫理性，中國古代“十惡不赦”所指的犯罪，就是違反一般人倫理道德的行為，如，強盜、強奸、欺詐犯罪，千百年來都被認為是同人類倫理道德嚴重背離的行為，屬于傳統意義上的自然犯，在計劃經濟時代，非法買賣購物憑證（如糧票、布票）的行為，會被國家認定為犯罪（或者違法）行為，因為這樣的行為違反了當時的“國家規定”，但在今天這樣的行為不再被認為是犯罪行為，原因在于自然犯侵犯了國民的倫理道德，法定犯沒有侵犯國民的倫理道德，一旦“國家規定”被修改，就不再是犯罪。在現階段，國家規定環境犯罪，主要是為了支持環境行政管理，并非主要為了滿足國民倫理道德上的需要，將環境犯罪規定在“妨害社會管理秩序罪”當中可見一斑。雖然普通公眾對于破壞環境的行為也存有反感，但對其進行倫理道德上的譴責力度很弱。當然，隨著環境倫理學的興起，在國外有學者提出了生態中心主義的法益觀，如日本學者伊東研佑主張，“處罰環境犯罪的目的，并非僅在于恢復環境保全方面被違反的行政規制（確認相關規制的妥當性），還在于使人們對環境保全的倫理感有所覺醒并加以維持（刑罰權行使的倫理形成機能）”⑤。伊東研佑是獨立的環境法益的倡導者，按照這種觀點，環境刑法保護的是獨立的環境法益，其邏輯是，假設法律、行政法規沒有禁止破壞環境的行為，對破壞環境的行為也是要處罰的，因為，環境犯罪不但觸犯了環境行政法規，還損害了人類的基本生活秩序，這才是對其進行處罰的關鍵。也即是說，未來某個時候，即使沒有“國家規定”，國民也可能覺得某一破壞環境行為值得處罰，因為國民的倫理道德感具有可塑造性，會被國家成功地引導，但這一過程非常漫長的。不可否認，以上的見解有合理之處，可是，在國民的觀念中，能否將破壞環境的犯罪行為等同于盜竊、奸淫、殺人等傳統自然犯罪，尚有疑問。如果這一問題不能解決，環境犯罪會依然依附于環境法，行政從屬性就依然是環境犯罪的基本屬性。因為，第一，國家規定環境犯罪主要是為了支持行政管理的需要，并非主要為了滿足國民倫理道德的需要。雖然普通公眾對于破壞環境的行為也存有反感，但對其進行倫理道德上的譴責力度很弱。或者說，國家規定環境犯罪主要是因為行為人違反了環境行政法律、法規，懲處環境犯罪并非為了滿足國民在倫理道德方面的需求，當然，處罰環境犯罪的客觀結果，在一定程度上也會激起并滿足國民對環境犯罪的譴責，迎合國民道德情感的需要，但所起的作用微乎其微。因為與自然犯不同，一個行為是不是行政犯，取決于有沒有“國家規定”，并不取決于國民的倫理道德觀念。例如，1958年，國家曾一度將麻雀列為四害之一。在這之后的很長時期，捕殺麻雀在中國被認為是合法行為，不會構成環境犯罪。2000年，我國將麻雀列入《國家保護的有益的或者有重要經濟價值、科學研究價值的陸生野生動物名錄》之中，成為國家二級保護鳥類，任何捕殺、銷售和食用麻雀的行為都屬違法行為。根據最高人民法院2000年11月27日《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，“珍貴、瀕危野生動物”，包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物，列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養繁殖的上述物種。據此，非法獵捕麻雀的行為，成立非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪。從1958年到2000年，從鼓勵捕殺麻雀到禁止捕殺麻雀，捕殺麻雀從合法到構成犯罪，全仰賴“國家規定”。國民捕殺（不捕殺）麻雀，完全是基于國家的規定，捕殺行為對于國民來說，并沒有道德上的善惡體驗。第二，很難想象環境刑法的構成要件與環境法完全沒有聯系。事實上，二者的聯系非常緊密，環境刑法采用了空白構成要件的立法形式，不但環境法規，甚至行政機關有關的決定、命令都有可能影響到環境犯罪的認定。根本無法想象存在一部法律，完全脫離環境法，對環境犯罪構成要件進行獨立描述，現在不可能，將來也難以辦到，無論在立法上，還是在司法實踐中，讓環境犯罪完全脫離行政從屬性都是不現實的。

四、行政從屬性不違反罪刑法定，不會使刑法喪失獨立評價機能

我國刑法中的14種具體環境犯罪（第338條至第346條）均采用了行政從屬性的立法方式。有學者認為，“行政從屬性的特性有違背法治國家刑事法原理原則之嫌，對于刑事被告人權之保障，恐有受行政機關侵害之虞。”①還有學者認為，破壞環境的行為是否成立犯罪，其判斷標準完全依賴行政機關對行為性質的認定，因而認為我國刑法在環境犯罪上已經喪失獨立評價的功能。②上述擔心實則沒有必要。罪刑法定要求刑法具有明確性，然而，何種規定被認為具有明確性，常常存在不同的理解。德國學者Wessels（威爾哲爾）認為，通過解釋，能夠獲得刑法的構成要件要素的含義時，刑法便是明確的。德國學者Roxin（洛克遜）認為，如果經過解釋，能夠清楚地表明刑法規定的立法保護目的，而法律文本能夠為該解釋設立一定的邊界，則該文義便足夠明確。學者陳愛娥參考德國文獻提出了考量標準：第一，應提高明確性要求的考量，即法律越是侵害基本權，對明確性的要求就越高，在涉及刑罰時，應受特別嚴格的審查；第二，基于規范對象的特質進行考量；第三，法律規范技術的影響。①上述對明確性理解的共同點在于，以一般受規范的主體能否預見作為明確性的標準。參考上述標準，本文提出如下認定明確性的標準：（1）以規范適用主體能否明確預見作為認定明確性的標準；（2）以刑法文本表述和解釋是否明確作為認定明確性的標準。就環境刑法行政從屬性的立法方式而言，其將構成要件指引向環境法，在刑法中本身并不規定構成要件，看似違背刑法的明確性原則，其實不然。環境犯罪的主體均為環境領域的從業人員，環境法律規范的對象都是相關職業領域的特定人員，并非普通大眾，所以，判斷是否明確的標準，便不能依據普通人的認識為標準，而必須考量實際上受到規范規制的專門職業人員的認識，根據專業的標準進行判斷。在我國，與環境污染相關的生產性行業均實行許可制度，生產作業之前，必須獲取行政許可，除了具備相應的資質，還需接受專門的訓練或培訓，一般大眾陌生的領域，可能正是專業人員所熟知的領域，刑法指向的環境規范，對他們來說并不陌生，而是熟悉的、明確的、具有預測可能性的，行政從屬性的立法方式并不違背刑法的明確性原則。事實上，在德日刑法中，環境犯罪立法明確性已經不是問題，“德國法律首先在憲法層面肯認了環境犯罪刑事立法依靠行政管理法規的模式符合法律的明確性原則、分權原則，在具體法條規定層面則針對具體犯罪行為所侵害法益的不同要求，就不同破壞、污染環境的行為詳盡列舉可予免責的情形。”②行政從屬性不會使刑法依附行政法，更不會使刑法喪失獨立評價的功能。具有以下兩個方面的理由：我國違法性理論采用違法相對性論，不會影響刑法在違法性上的獨立評價。在違法性問題上，存在違法相對性論（違法多元論）與違法統一論（違法一元論）的分歧，在德國，違法統一論屬于主流的理論，違法一元論者認為，違法是對整體法規范、整體法秩序的違反，任何違法行為都將破壞整體法秩序。整體法秩序猶如一件西服，袖子這一部分破了也好，領口這一部分破了也好，都可以說西服破了。同樣，民法這一部分被破壞也好，刑法這一部分被破壞也好，都可以說法秩序受到了破壞。而違法相對性論認為，刑法上的違法性與其他法律上的違法性根本不同，這是因為刑法的目的與其他法律的目的是不相同的，行政法上的不法行為所產生的法律效果，是以維護行政秩序，增進社會福利為目的的，民法上的不法行為所產生的目的，是以對被害人的損害進行救濟和賠償為目的，而對刑法上的不法行為，帶來的法律效果就是刑法對法益的保護。在日本，違法多元論居于通說地位。我國法學理論采用了違法相對性論，認為刑事上的違法不等于民事上的違法，“刑法上的違法性與其他法律上的違法性具有區別，例如，在刑法上被認為違法的行為，在民法及其他領域一定是違法的，但在民法及其他領域被認為違法的行為，在刑法上并不當然就是違法的。”③在違法相對性理論下，即使刑法對環境法存在行政從屬性，刑法也不會失去獨立評價的機能，行政從屬性的存在是有價值的。正如德國許迺曼教授認為的，“盡管危害環境罪的行政從屬性導致了刑法與行政法在不法判斷上與傳統原理相悖，卻也不能不承認這種從屬性有其存在的必要。”①環境犯罪中“違反國家規定”的空白構成要件指向了環境行政法，符合了構成要件的行為，還需進行違法性的判斷，即通過法益對構成要件進行實質的判斷。關于行政犯與刑事犯的區分，弗賴堡學派的E．Wolf認為，“行政犯與刑事犯的犯罪概念及刑罰概念，不是概念的（本質的）區別，而是意義的（價值的）區別，這種價值的區別產生于法益的諸事實的規范及其價值關系。刑事刑法的基本價值是最高的法價值———正義，行政刑法的基本價值是最高的行政價值———福利。”②二者追求價值上的差異，導致在違法性上（法益侵害上）的實質差異，其結果是，刑法與環境法的規范保護目的具有實質的不同，在規范論上，刑法具有環境法之外的獨立評價功能。刑法規范保護目的的獨立性，使得刑法在對案件事實的評價上，也具有獨立性。環境法禁止的行為，在刑法上可能不是犯罪行為；反之，環境法沒有禁止的行為，在刑法上也可能是犯罪行為（只是在罪名的認定上有爭議），并不因此而造成處罰上的空白。當然，行政從屬性有時會給認定犯罪帶來困難，這是由于構成要件對行政法的指引所引起的，有論者也因此而指責行政從屬性，將此作為行政從屬性的“缺陷”之一。但本文認為這是一個“假問題”。既然承認刑法的獨立評價機能，承認刑法上的違法性不同于民法、行政法上的違法性，就應當承認刑法在認定犯罪時，可以不依賴于民法、行政法。如果認為構成要件是違法類型，符合構成要件的行為原則上就是違法的行為，但事實上還存在違法阻卻事由（包含超法規的違法阻卻事由），就像正當防衛，雖然剝奪了他人生命，具備構成要件中的“殺”和“人”，但卻因為具有正當性并阻卻違法性，而屬于合法行為。對環境犯罪也是如此，即使實施了環境法所禁止的行為，還需要判斷是否符合其他構成要件，即使符合了所有構成要件，還需要進一步判斷是否具有違法阻卻事由，如果行為人是因為行政管理方的嚴重徇私舞弊行為，而被迫地科以行政法上的義務，客觀上造成了“違反環境法的結果”，卻并不能因此而認定為犯罪。另外一方面，對于因行為人通過不正當手段而獲得行政許可后（例如被許可人通過賄賂的方式，勾結行政機關工作人員，違規授予行政許可），進而從事生產造成“污染”的，雖然在形式上具備了環境法上的“合法性”，行為人甚至能夠拿出環保局頒發的許可證作為“擋箭牌”，但其效果僅限于在行政法上，在刑法上對該行政許可并不認定，依然可以認定為環境犯罪。這就是刑法評價獨立性在環境犯罪中的應用，這可以有力回應行政從屬性反對者的種種批判。環境刑法的行政從屬機能具有充分的理論根據和重要價值。一方面，行政從屬性有效支持了環境行政管理，預防了環境犯罪，增進了環境開發與利用的效能；另一方面，通過行政從屬調整刑罰處罰范圍，實現了國家環境經濟政策。此外，在保持刑法穩定性，增強刑法彈性，提高刑法打擊新型環境犯罪適應力，支持環境保護與開發行為等方面具有不可替代的作用，同時，行政從屬性也并不違反刑法明確性原則的要求，不使刑法依附于環境法，保持了刑法的獨立評價機能，其存在具有充分的理論根據與實踐意義，因此，環境犯罪行政從屬性應予堅持。

本文作者:張蘇工作單位:北京社會科學院法學所