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“貸”方出資行為的罪與非罪

在本案中，因吳某高利轉貸的款項來源不是從銀行借款所得，因此不符合高利轉貸罪構成要件。但從規范層面目前刑法沒有高利貸罪，在司法實踐中有觀點認為高利貸行為可以構成非法經營罪，但爭議很大。高利貸與正常民間借貸的界限，主要是按照利率的高低來確定，超過法律對民間借貸規定的最高利率，牟取非法高額利息的行為就是高利貸行為。我國民事司法審判中并不是對一切高利貸行為都予以禁止，僅是對高于同期銀行利率4倍部分利率法院不予支持。實際上，“高利貸也是一種市場經濟下的合同行為，而且是一個最優化的契約包括分擔風險程度及具體的風險變化程度。”［1］特別是在經濟不發達時期，高利貸可以滿足自然人或非金融組織等非經常性支出的資金需求，此種高利貸可以定義為互助型高利貸，這種高利貸出現糾紛，借貸主體雙方通過民事訴訟就可以解決，這也是長期以來國家和政府一直未對高利貸進行強制干預的原因之一，此時刑法更不必介入。但經營型高利貸已經脫離民事型借貸轉向商事型借貸。這種貌似基于雙方自愿的借貸關系中，過高甚至超過本金的利息給借款人帶來沉重的負擔，引發極度不公平，存在借意思自治破壞公平原則，在全國各地都有以非法經營罪對經營型高利貸入罪的判決。但也有主張經營型高利貸合法化的觀點，認為經營型高利貸雖然約定了高利，但這是締約雙方合意的結果，法律不應懲罰。筆者不認同經營型高利貸合法化的觀點，但也不贊成刑法可以隨時介入經營型高利貸。經營型高利貸合法化的觀點首先是從主體說出發，認為只要是平等主體合意就應當保護，不再考量合意內容是否合法、是否違背社會公平正義等價值理念。該觀點在前提上混淆了民事和商事借貸的關系，混淆了民法和行政法、刑法的界限。因此未經批準從事商事經營型借貸是違反國家金融監管秩序的行為，應受行政處罰。這也為非法經營罪的適用留下空間。雖然存在以非法經營罪對高利貸行為定罪，卻這一做法沒有充分體現刑法的保護法益。首先，從各地做法看，對高利貸行為定罪附帶很多情節，無法體現保護的法益究竟是什么。例如南京市《關于辦理高利貸犯罪案件若干問題的意見》規定，未經國家主管部門的批準，以獲取高額利息為目的，從事高利貸行為，數額較大，有四種情形之一的，［2］才以非法經營罪追究其刑事責任，而對發放高利貸數額較大，但沒有采取其他非法手段追債、索債的，一般不以非法經營罪論處。從此規定無法看出本罪主要是維護金融秩序，還是維護公民人身權益。其次從非法經營罪的保護法益看，非法經營罪保護市場秩序，而經營型高利貸所侵犯的主要是金融管理秩序。最后非法經營罪中非法經營數額較低即可入罪可能導致打擊面擴大。司法解釋沒有明文規定非法經營數額入罪標準，實踐中一般是參考2009年兩高《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等形式案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，非法經營數額五萬元即達入罪標準。但在當前經濟條件下，五萬元的借貸活動屬于常見現象，以此為門檻會擴大打擊面，不符合法理情理。把握刑法如何介入高利貸行為的界限，還是必須要重新認識刑法保護金融管理秩序罪的法益。高利貸所產生的風險，往往不在于借貸行為本身，而在于借貸所產生的風險。在閑置資金單向貸款中，即使是高利貸，因其主體少，法律關系簡單，風險都在借貸雙方可控范圍內。但目前大量存在的并非是自身閑置資金的貸出，而是從上家借款再出借，進而牟取利差的行為，這使原本可控的貸款風險轉為不可控。目前刑法第175條所規定高利轉貸罪的原因也不僅是貸款業務應受國家監管，同時因為轉貸行為提升貸款金融社會風險。從法益風險分析，從一般人那里借款后用于投放貸款法益風險，與高利轉貸罪中從銀行借款后用于投放貸款所損害的法益風險程度應是基本等同的，同時鑒于高利貸利率偏高，更加容易導致風險增加。因此，價值層面看民間借款后高利轉貸行為所造成法益風險明顯高于高利轉貸罪。舉輕以明重，民間借款后發放高利貸的行為侵犯了刑法所保護的法益后果嚴重，應構成犯罪，從法條規范適用上目前暫時可以適用非法經營罪定罪量刑。而對單純閑置資金單向經營性高利貸行為，民法、行政法即可以調控風險，無需刑法介入。具體到本案，吳某屬于借款轉高利貸行為，并且無法歸還借款，已嚴重損害刑法保護法益，遵循罪刑法定，目前可以非法經營罪處罰。

“借”方吸資行為的罪名分析

因在本案中對吳某是否構成非法經營罪存在質疑，有觀點認為吳某借入行為可能構成集資詐騙罪或非法吸收公眾存款罪，但兩罪的認定存在諸多爭議，本文對此一并展開分析。（一）非法占有目的是集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的主要區分點集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的區別主要在于主觀目的不同。根據最高人民法院2010年《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），只要客觀行為屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款，并具有非法占有目的，就以集資詐騙罪論處。很顯然集資詐騙與非法吸收公眾存款罪區別點在于主觀目的不同。在《解釋》第四條同時規定了八種行為可以用于認定是否具有非法占有目的，是一種客觀行為推定主觀故意的方法。本案中，吳某雖然有潛逃的行為，但是由下家不能返還借款而導致其不能歸還上家借款，其主觀目的是為賺取利差，而非占有上家的借款，因此尚不能推定吳某有非法占有的故意。（二）不能單純以詐騙行為區分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪有學者論述：“就集資詐騙而言，只要某種行為足以使對方陷入‘行為人屬于合法募集資金’……等認識錯誤，足以使對方‘出資’，那么這種行為就屬于集資詐騙罪中的詐騙方法。至于行為人是就事實進行欺騙，還是就價值進行欺騙，均不影響欺騙行為的性質。”［3］也有學者認為：“非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪是一種包容、堵截關系：集資詐騙是以詐騙方式實施的“非法吸收公眾存款。”筆者認為，單就集資詐騙罪而不論及該罪與他罪的區別，可以認為上述觀點論述了判定行為人是否具有欺詐的方法。但如果從集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的聯系與區分來看，是否具有詐騙行為并不能成為兩罪的區分點。行為人如采取詐騙方法吸收公眾存款，卻沒有非法占有的目的，是不能認定為集資詐騙罪的。大量存在的民間借貸中“貸款人往往并不特別關心借款用途，而更關心利息回報或雙方關系，這些才是他們作出借款決定的根本原因。而對借款人而言，為了獲得借款，含糊其辭或者編造虛假理由，都是比較常見的現象。”［4］非法吸收公眾存款罪“不以行為人是否使用詐騙方法作為構成要件之一”。［5］在本案中，吳某即使編造理由也是為了獲取借款增加便利，但其不是在非法占有故意支配下的詐騙方法，不能認定為吳某構成集資詐騙罪。（三）集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪中的資金用途不盡相同雖然《解釋》列舉了集資詐騙罪中行為人集資后的資金使用情況，但是以此情況推定行為人具有非法占有的故意，而不是限定行為人只有按照解釋用途使用資金，才構成集資詐騙罪。而非法吸收公眾存款罪中，對行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經營以外的正當的生產、經營活動，能否以此罪論處，存在肯定說與否定說。肯定說認為，立法宗旨在于處罰未經有關機關批準擅自吸收公眾存款的行為，并不考慮行為人吸收存款后的用途。否定說認為，只有當行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本經營時如發放貸款，才能認定擾亂金融秩序，以本罪論處。而司法解釋選取了折中說，《解釋》的第三條規定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。筆者認為，非法吸收公眾存款本身就是擾亂金融秩序的行為，而是否投入到生產經營、是否返還則反映了法益受侵害程度的高低。《解釋》認為吸收公眾存款，用于生產經營同時又能及時清退吸收資金，表明法益侵害程度較低，可以免于處罰或不作為犯罪處理。但并不承認只要是為了生產經營活動吸收公眾存款同時返還資金就是合法行為，私自吸收公眾存款的仍違反了行政法規，應受行政法規制。因此本案中，無論吳某借款用途如何都符合非法吸收公眾存款罪的行為要求。（四）關于社會公眾的涵義《解釋》規定在非法吸收公眾存款罪中，要求向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。對公眾的理解有認識分歧，一種觀點是不特定且多數說，認為公眾是說明存款人屬于不特定的群體，但如果存款人只是少數個人或者特定，不能認為是公眾。另一種觀點是不特定或多數說。滿足多數人或不特定人條件之一即可。筆者認為，公眾的本意在于界定法益范圍，反映了行為對法益侵害范圍廣、程度重。用不特定界定公眾范圍足以反映法益受害程度，無需用“多”來衡量。雖然“多”能在一定程度上反映出不特定的形式特征，但無法準確反映不特定內在特性。不特定所要指示的意思不單純是人“多”，而是說明人員的延散性、不可控性和可波及性。《解釋》中“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”其中“公開”、公開正向表明了不特定的外部擴張性，親友則反向確認了不具有擴張性的人群范圍不屬于公眾范疇。在司法實踐中，目前對“親友”的范圍也存在一些爭議，特別是具有朋友關系的人，如“牌友”、“朋友的朋友”能否認定為親友。筆者認為生活意義上的親友與刑法意義的親友有別，親友分為親屬和朋友，從語義和功能解釋的角度而言，親屬的人群屬于特定穩固的人群而不具有擴張性，在同位語范疇，朋友與親屬并列也應該具有同親屬一樣的穩定屬性。而人際交往具有擴張性，雖然人們隨時可以通過各種途徑結識新人，并稱為生活意義上的朋友，但此種意義上的朋友不具有特定性。而刑法上的親友強調特定性，只有通過長期交往形成穩定關系的人才具有特定性，對偶然認識或介紹認識的人還沒有形成穩定的關系，因而不具有特定性，不能成為刑法意義上的親友。本案中吳某借款人中牌友等少數人屬于偶然結識尚未形成穩定關系的朋友，借款的對象已開始擴展到社會公眾范疇，但鑒于涉及不特定人人數極少且借款數額少，又未向社會公開宣傳，從法益危害性而言可不認為屬于向社會公眾吸收存款。四、結論民間借貸在實踐中有多種表現形式，對民間借貸調整法律包括民商法、行政法和刑法等，他們各自調整范圍不盡相同。但刑法因其強制性和謙抑性，所保護的法益具有特定性、穩定性。結合民商借貸民商二重性的特點，對刑法保護法益進行具體分析，不難發現刑法對沒有影響國家金融秩序的互助型民間借貸排除出刑法適用范圍，而是將破壞國家金融秩序且情節嚴重的經營型民間借貸才納入刑法規制，刑法在此意義發揮著二次規范的作用。德國刑法學大師李斯特曾言“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，民間借貸及其所引發矛盾的處理是一個綜合性的問題，其需要有序的發展環境，疏堵結合才有助于正確發揮民間借貸促進經濟發展的作用。

本文作者：周朝陽許芯工作單位：江蘇省南京市雨花臺區人民檢察院辦公室