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一、刑法機能的概括理解及研究現(xiàn)狀

刑法的機能是指刑法在適用過程中所具有的功能和發(fā)揮的作用，是自刑法產(chǎn)生就存在的固有性質(zhì)。刑法的機能可以分為實然狀態(tài)的既有機能和理論分析下應(yīng)當具備的機能，研究刑法的既有機能是逆向探求立法者的立法意圖，對正面探索刑法應(yīng)有的機能具有實踐需要上的重要意義，而理論上的探索又是對既有刑法機能的反思與指引，是制定刑法任務(wù)、確定刑法目標的基礎(chǔ)，是理解刑法非常重要的一步；兩者相輔相成，刑法機能的理論研究則對刑法的未來發(fā)展和進步有著更深遠的影響。法律是歷史的、社會的產(chǎn)物，刑法也不例外，各個國家在各個時期所制定的刑法體現(xiàn)的是不同歷史文化的需要，所具有的機能自然有所區(qū)別；但刑法的機能相比于刑法的目的更為客觀，相對穩(wěn)定，且考慮到現(xiàn)今世界對法治、人權(quán)的普遍認可，刑法的機能在事實上是具有趨同性的，因此，參考比照借鑒各國學者的觀點也具有相當?shù)膬r值。過去國外學者對刑法解釋的研究深入精致，對刑法本身機能的探討則并不注重。日本學者在上世紀60年代主張，刑法解釋或者犯罪論的理論構(gòu)成，應(yīng)當從刑法的社會機能如何來加以展開。可見目前刑法機能所受的關(guān)注度已大大提高，對其研究也各個流派說法不一，形成了百家爭鳴的局面。

（一）德日兩國學者的刑法機能觀點

德國的海因里希•耶塞克教授認為刑法有三大任務(wù)：保護社會，即通過法秩序?qū)θ藗冊谏鐣械墓餐罴右跃S護；壓制和預防功能，即一方面對已經(jīng)發(fā)生的違法行為進行懲辦，另一方面通過威懾、科處和執(zhí)行公正的刑罰來預防將來的違法行為；法益保護和社會倫理行為價值保護，并將法益保護強調(diào)為刑法的任務(wù)，是自由國家的一個標志。約翰內(nèi)斯•韋塞爾斯教授在《德國刑法總論》中提到了保護法益的功能和保障功能，同樣強調(diào)法益保護（社會倫理上的價值觀念）是刑法之根，認為刑法為實現(xiàn)公共福祉和維護共同秩序服務(wù)。日本刑法學界普遍認為，刑法機能有規(guī)范機能、保護機能和保障機能。如大谷實稱刑法的機能為社會機能，即刑法在社會上應(yīng)當具有的機能和固有的機能，分規(guī)制機能和維持社會秩序機能兩種，而維持社會秩序機能又下分為保護法益機能和保障人權(quán)機能。平野龍一先生則突破了這種傳統(tǒng)觀點，認為事實上所具有的機能更為重要，因此只保留“根據(jù)經(jīng)驗事實能夠驗證的機能”，即保護法益機能和保障自由機能。而西原春夫首先提出刑法本質(zhì)的兩種機能，即為國家而派生的機能和為國民而派生的機能，前者又分為抑止的機能和維持秩序的機能，后者又分為保護的機能和保障的機能。這種觀點是否絕對合理暫且不論，但將刑法機能層次化的視角是非常科學的。除此之外，還有懲罰犯罪、預防犯罪的機能等說法。

（二）我國刑法對刑法機能的規(guī)定

我國刑法對機能沒有作出明確規(guī)定，因此一直以來存在爭議，《刑法》第2條規(guī)定：“……以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度，保護國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的財產(chǎn)，保護公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利……”。該條所規(guī)定的刑法任務(wù)，被張明楷教授解釋為對法益的保護，即對“國家安全”、“人民民主政權(quán)”等國家法益，“國有財產(chǎn)”和“集體所有財產(chǎn)”等社會法益，以及“私有財產(chǎn)”和“公民權(quán)利”等個人法益進行保護。在此就不得不區(qū)別刑法任務(wù)和刑法機能的概念。某些表述中存在刑法機能與刑法任務(wù)混用的情況，當然亦有否定觀點認為刑法任務(wù)是指立法者賦予刑法的職能或者責任，不能等同于刑法的機能或目的。結(jié)合上述規(guī)定，在理解這一問題時不必太過執(zhí)著于文字上的表述，而應(yīng)從內(nèi)涵上進行理解，尤其不能以其內(nèi)容的表述只涉及保護法益、未提及保障和規(guī)制機能就得出刑法任務(wù)不能等同于刑法機能的結(jié)論，《刑法》第2條規(guī)定的刑法“任務(wù)”實際上就是指刑法的機能，只不過這一條規(guī)定只包含了保護機能，是對刑法機能的片面而非全面地表述。

二、刑法三機能論

刑法具有哪些機能呢？陳興良教授借鑒日本學者的看法，認為刑法的機能包括規(guī)制機能、保護機能和保障機能，并認為在這三個機能中，規(guī)制機能與后兩者不能相提并論。但也有兩機能說，張明楷教授認為“行為規(guī)制機能與法益保護機能和人權(quán)保障機能并非并列關(guān)系……僅將刑法的機能歸納為法益保護機能和人權(quán)保障機能即可”，至于規(guī)制機能則未加論述。本文認為刑法具有規(guī)制機能、保護機能和保障機能，規(guī)制機能雖不與前兩者在同一個水平面，但也絕不可忽視，以下將對這三大機能分別進行論述并簡要討論三者之間的聯(lián)系。

（一）規(guī)制機能

刑法的規(guī)制機能是指刑法規(guī)制人的行為，也稱規(guī)范機能或規(guī)律機能。刑法具有通過將一定的行為規(guī)定為犯罪，并對該行為科處一定刑罰，表明該行為為法所不允許的機能以及要求人們不要實施該行為的機能，前者被稱為評價機能，后者被稱為決定機能。刑法作為裁判規(guī)范，是司法機關(guān)定罪量刑的標準，通過規(guī)定犯罪構(gòu)成和刑罰，為裁判者提供評價的前提條件（犯罪構(gòu)成）和評價內(nèi)容（刑事責任的有無及刑罰的種類和輕重），通過裁判者的裁判活動完成評價功能。刑法的評價機能是刑法條文在實踐中最直接的作用方式，是規(guī)制機能最基本的體現(xiàn)，也是刑法作為評價規(guī)則和裁判規(guī)范的最本質(zhì)含義。決定機能，又稱意思決定機能，是指國家通過公布犯罪行為及其刑罰，對應(yīng)為與不應(yīng)為的行為作出劃分，從而對公民的意思進行控制與決定的機能。有學者以指引機能替代決定機能，原因是意思決定機能強調(diào)了對人的意志的強迫。我認為雖決定二字顯得過于強勢，意思決定機能的表述在本質(zhì)上與指引機能無異，都從兩個方面實現(xiàn)刑法對行為人的引導，即直接、積極地使?jié)撛诜缸锶艘驊钟谛塘P的懲治而被動地消除犯意，以及間接、消極地使行為人自覺約束行為而自愿守法。真實的懲戒作用本身只作用于受到實實在在刑罰懲治的犯罪人，但在全社會范圍內(nèi)，由這種懲戒作用擴散開去的刑法潛移默化的影響則更深更遠。因此相比于評價機能的針對性與特定化，決定機能的作用雖然相對溫和，卻更加廣泛而全面。刑法的規(guī)制機能與懲罰犯罪、預防犯罪以及威懾作用都有密切聯(lián)系。本文認為，評價機能是指刑法作為裁判規(guī)范的機能，這種裁判需要實踐上的體現(xiàn)，裁判規(guī)范的制定是為了懲治犯罪，而懲治犯罪又使裁判規(guī)范有了現(xiàn)實意義，兩者是相輔相成的。因此，評價機能的實現(xiàn)很大程度上依靠的是懲罰犯罪，懲罰犯罪的功能可以看作是規(guī)制機能的一部分。至于威懾機能和預防犯罪，有學者指出威懾僅僅是對已產(chǎn)生犯罪意圖的潛在犯罪人而言，我認為這種解釋還是有些片面，對于不存在犯意的人，刑法的威懾作用依然存在，也很難說對他們沒有預防犯罪發(fā)生的影響。而正是由于受到了威懾，才避免了行為人實際進行犯罪或消除了犯罪的念頭，從而達到了預防犯罪的目的。因此威懾作用與預防犯罪，如果說前者是對行為人內(nèi)心的影響，那么后者就是一種實在效果的體現(xiàn)。相比于懲治犯罪的主動和直接，威懾作用和預防犯罪更接近規(guī)范機能中的指引機能，但指引機能更加全面，不僅注重對不良行為的否定，同樣包括正面引導。

（二）保護機能

刑法的保護機能是指刑法對法益的保護。法益的存在并非天然，而是人為規(guī)定，是國家經(jīng)過專門選擇、認為有必要通過制定法律加以保護的生活利益，而正是由于這種確定的人為性，法益的范圍也為適應(yīng)不同社會生活的需要因時因地而異。法益的概念首先由德國著名刑法學家李斯特提出，并且提出了“作為法益保護的刑法”的命題，可見他對法益保護機能的重視。事實上，刑法的制定從本質(zhì)上來說就是為了保護法益，法益保護機能是刑法最原始的本質(zhì)機能。考察刑法的本質(zhì)機能，就不得不首先理解刑法的本質(zhì)。楊興培教授認為，作為社會行為規(guī)范的所有法律，從內(nèi)容上講只分為允許和不許、提倡和禁止，允許和提倡實質(zhì)上是對個人或某些人的權(quán)利保護，不許和禁止則是對國家或某些人的社會利益、社會制度和社會秩序的保護，而“本著出于他法入于刑法的現(xiàn)代法治原則”，凡是為他法所不容且又無力處置的違法行為，就成為了刑法的客體，“是違法行為在程度上的最高體現(xiàn)”。我認為，這一“最高程度”首先指出的是違法行為危害程度之高，其次也是對所侵犯的利益之重要性的肯定，而犯罪所侵犯的利益就是規(guī)定在刑罰當中的法益。一切法律保護的客體均為法益，而刑法作為對嚴重違法行為的規(guī)制以及社會救濟的最終手段，也不可能將所有的法益或者利益都作為保護的客體，其所保護的法益必定是重中之重。根據(jù)對象劃分，一般都將刑法保護的利益分為國家利益、社會利益和個人利益。國家利益是指國家作為法律關(guān)系主體所擁有的利益，刑法從制定之初就與國家有了不可分割的聯(lián)系。古希臘和古羅馬社會，就有了“國事罪”和“公犯”；在古代中國，封建刑法對國家利益的保護主要體現(xiàn)在對君主權(quán)利和封建統(tǒng)治的保護上，位列十惡之首的謀反是謀反社稷之罪，是典型的侵害封建國家利益的犯罪。侵害國家利益的犯罪通常會直接或間接地侵害社會和個人利益，因此刑法對于這類犯罪規(guī)定最嚴格，刑法最嚴厲。刑法設(shè)立之初并沒有危害社會利益的犯罪，直至中世紀才逐漸與國家利益相分離而逐漸獨立，例如12、13世紀法蘭西王室刑法作了對共謀破壞共同利益的犯罪處以長期監(jiān)禁的規(guī)定，意大利著名刑法學家貝卡利亞將侵害社會利益的犯罪定義為擾亂公共秩序和公民安寧的犯罪行為，如在被指定的進行貿(mào)易和公民往來的公共街道上喧鬧和豪宴狂飲、向好奇的群眾發(fā)表容易激起他們欲望的狂熱說教。社會利益可以說是個人利益和國家利益的中間形態(tài)，一方面，社會利益受到侵害直接影響社會秩序，從而可能造成對國家利益的損害，另一方面，社會利益雖然不是個人利益的簡單相加，卻的確會對社會中的個人造成直接或間接地損害。刑法保護個人的生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利，個人是一個社會、國家最小的構(gòu)成單位，對個人利益的保護是法益保護機能的最終落腳點，第二次世界大戰(zhàn)后，出于對個人利益的重視和強調(diào)，瑞士刑法典、瑞典刑法典以及1993年的法國刑法典都將侵害個人利益的犯罪排到首位，體現(xiàn)了價值觀念的轉(zhuǎn)變。刑法法益保護功能的實現(xiàn)，主要有兩個途徑。一方面，刑法對已經(jīng)實施侵害法益行為的犯罪人科處刑罰；另一方面，刑法的存在本身就是一種警告，是向全社會公告其所要保護的利益對象，禁止侵犯這些法益。法益保護的機能并不能直接實現(xiàn)，而是通過前述刑法的規(guī)制機能，包括事后彌補的評價和事先預防的指引，最初的、最本能的目的就是為了實現(xiàn)對法益的保護。基于不同的文化政治背景，不是每一部刑法都具備人權(quán)保障機能，但任何一部刑法都無一例外地具有法益保護的機能，法益保護機能是刑法存在的依據(jù)，可以說，不具有法益保護的機能，這部刑法就不能稱之為刑法。

（三）保障機能

刑法的保障機能，也稱保障人權(quán)機能，保障自由機能，是指國家明確規(guī)定犯罪來確定刑罰權(quán)的行使范圍，以此限制來實現(xiàn)對個人自由和權(quán)利的保障。不同于法益保護機能，并不是所有刑法都具有保障機能，奴隸社會、封建社會的統(tǒng)治具有強烈的人治色彩，統(tǒng)治者可以隨心所欲地施加刑罰，這時的刑法并沒有起到保障人權(quán)的作用。現(xiàn)代刑法中，刑法的保障機能主要體現(xiàn)為罪刑法定這一基本原則。罪刑法定原則的確立是實現(xiàn)刑法保障機能的主要方式。實行罪刑法定原則，具體而言有兩個基本要求：法不溯及既往，不得類推。在我國，罪刑法定制度并不是自始就確立的。我國1979年《刑法》偏重對犯罪及反革命罪行的懲治，口袋罪也是表現(xiàn)之一，且遵循了“宜粗不宜細”的原則，在第79條則明文規(guī)定了有條件的類推制度。隨著法治和人權(quán)觀念的啟蒙，1997年《刑法》第3條規(guī)定了罪刑法定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這條規(guī)定明確表明了罪刑法定原則在我國刑法中的確立，雖然實踐當中仍然存在有利于被告人的類推，但這與類推制度保障被告人權(quán)利的初衷是相符的，因此也在原則上廢除了類推制度。該條文的基本含義有，首先，僅可以就法律規(guī)定為犯罪的行為，進行定罪處刑；其次，定罪處刑必須依照法律規(guī)定，犯罪人不受法外之刑；最后，法律規(guī)定之外的行為不受定罪處罰，即對不構(gòu)成犯罪的行為保障不受國家刑罰權(quán)干涉的自由。因此刑法既是“犯人的大憲章”，又是“善良國民的大憲章”。刑法保障普通公民自由的機能是指刑法防止對普通公民濫施刑罰，通過罪刑法定原則，犯罪和刑法事先由法律明確規(guī)定，公民不再像封建專制社會中那樣誠惶誠恐，隨時可能陷入牢獄之災，而是預先知道何種行為會觸犯刑法從而盡量予以避免。刑法保障犯罪人自由的機能則同時體現(xiàn)了罪刑法定和罪刑相適應(yīng)的原則，是人類精神文明發(fā)展到較高階段的產(chǎn)物，這種保障同樣是基于天賦人權(quán)的理論，盡管犯罪人因其犯罪行為而受到某些方面的自由限制，但仍然享有除此以外的其他天賦權(quán)利。刑法保障權(quán)利的功能一方面出于對普通公民和犯罪人權(quán)利的保護，另一方面也是為了限制國家刑罰權(quán)，由于權(quán)力本身的性質(zhì)，不對其加以界定邊界加以限制就容易自我擴張，從而出現(xiàn)借伸張正義之名，事實上剝奪正當權(quán)利的現(xiàn)象。刑法的保障機能，也是憲法人權(quán)觀念在刑法上的體現(xiàn)，盡管不為一切刑法所具備，在我看來卻是最高級的機能。國家僅僅能對犯罪行為施以刑法，在犯罪行為以外的任何行為，不論是犯罪人所為還是善良人所為，刑罰權(quán)的發(fā)動都受到絕對的限制，換句話說，這種刑罰權(quán)是對事不對人的。因此，它不僅將“善良人”與“犯罪人”區(qū)分開來，也對“犯罪人”的犯罪行為與適格行為進行了區(qū)分。不同于保障所謂“善良國民”權(quán)利的天然性，法律本是對犯罪進行懲罰的規(guī)范，因此從邏輯上得出法律應(yīng)同時保障“犯人”和“受刑人”權(quán)利的結(jié)論并不容易。但也正因如此，從單純地“懲治犯罪”到同時“保障人權(quán)”的轉(zhuǎn)變才顯得可貴。

（四）三機能相互關(guān)系

關(guān)于刑法機能，僅僅是對刑法應(yīng)當或者實際具有的機能作一個羅列，而并不涉及各個機能之間的相互關(guān)系，這是遠遠不夠的。關(guān)于刑法機能的學說觀點不一，有些用詞與說法甚至有些混亂，很大程度上就是因為沒有對各個機能的地位與相互聯(lián)系做一個區(qū)別。本文認為，刑法的各個機能不是并列的，有些也不能簡單地用包含關(guān)系進行概括，對各個機能的相互關(guān)系進行推敲，才能最終提煉出最關(guān)鍵和最概括的刑法機能，才能對刑法的機能有一個更加全面系統(tǒng)地認識。陳興良教授指出了刑法的規(guī)制機能與社會機能之間存在著的一種對應(yīng)關(guān)系：刑法規(guī)制機能中的評價機能與保障機能之間存在手段與目的的關(guān)系，指引機能與保護機能也存在手段與目的的關(guān)系。本文認為在這里所提到的保護機能，主要是對法益的事先保護，因為事后的補救仍然需要通過評價機能才能實現(xiàn)。有日本學者指出，刑法規(guī)制的內(nèi)容是“對一定的犯罪行為及其刑罰的科處進行預告，由此來明確國家對該犯罪的規(guī)范性評價。并且這種評價包含這樣的內(nèi)容，即各種犯罪與各種刑罰的強制力程度相當。由于這樣的評價，刑法對一般國民，作為行為規(guī)范，起著命令遵守它的作用；另一方面，對司法工作者，作為裁判規(guī)范，成為認定犯罪適用刑罰的指針。”總體而言，刑法分別作為行為規(guī)范和裁判規(guī)范，共同實現(xiàn)了規(guī)制機能，而規(guī)制機能本身又作為最基本的機能，為法益保護和人權(quán)保障機能的實現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)。從這一程度上，法益保護和人權(quán)保障所共同構(gòu)成的刑法的社會機能，則成為基本規(guī)制機能之上的、間接實現(xiàn)的刑法機能。至于法益保護機能和人權(quán)保障機能，同樣是對權(quán)利（利益）的保護，兩者的對象范圍以及側(cè)重點是存在區(qū)別的。保護機能是刑法保護已經(jīng)作出規(guī)定的國家利益、社會利益和個人利益范圍，是明確體現(xiàn)于法條之中的，而保障機能所面向的權(quán)利外延則有所不同，主要針對個人的權(quán)利，且更加強調(diào)對刑法條文所列舉的因犯罪行為而受限制的（犯罪人或受刑人的）權(quán)利以外權(quán)利的保護；因此兩者涉及的權(quán)利（利益）范圍本身沒有可比性，并不是單純的互補關(guān)系，但就個人權(quán)益而言，可以將保護機能中對個人法益的保護范圍與保障機能的范圍之和看作是刑法對個人權(quán)益的整體保護范圍。保護機能的范圍畢竟為刑法所明確列舉，而顯得更加首要且必然，保障機能的實現(xiàn)則相對更加間接，但總體而言兩者仍屬于同一層次上的機能。保護機能屬于擴張機能，是國家通過發(fā)動刑罰權(quán)進行干預的積極機能，而保障機能則是限制機能，是對這一權(quán)力行使邊界進行劃分的消極機能。保護機能和保障機能的復雜關(guān)系還直接體現(xiàn)在司法實踐中，正如日本學者淺田和茂所說，處于二律背反關(guān)系的法益保護和人權(quán)保障，包含著互相矛盾、對立的契機，加強保護法益則導致處罰范圍的擴大，注重保障人權(quán)，則必須對犯罪處罰進行限制。兩種機能不可偏廢，卻也不是發(fā)揮得越充分越好。雖處于對立的狀態(tài)，但只要在一定限度內(nèi)對兩者都適當限制，協(xié)調(diào)統(tǒng)一的實現(xiàn)也是完全可行的。例如，為了充分保障自由，刑法對罪狀的規(guī)定應(yīng)當越具體越好，但出于利益保護的考慮，太過具體的罪狀反而使犯罪分子有漏洞可鉆，出現(xiàn)漏網(wǎng)之魚，因此規(guī)定一些內(nèi)容相對寬泛的罪狀，如兜底條款來避免制定上的疏漏從而產(chǎn)生不公正的結(jié)果。結(jié)合當下我們不難發(fā)現(xiàn)，不論人權(quán)觀念已經(jīng)受到如何的吹捧和重視，天平仍然向法益保護的一側(cè)傾斜，這一點從《刑法》第2條刑法任務(wù)的規(guī)定就可見一斑。因此，尤其是在目前的法治大背景下，還是應(yīng)當強調(diào)刑法的人權(quán)保障機能，才有利于全面實現(xiàn)刑法機能。

三、結(jié)語

本文認為刑法的規(guī)制機能是最基本的機能，保護機能和保障機能都在此之上，前后之間可以說是存在手段與目的的聯(lián)系。雖然關(guān)于規(guī)制機能是否應(yīng)該獨立存在存有爭議，但否定觀點也是將規(guī)制機能的內(nèi)涵分散到后兩者之中，因此從本質(zhì)上并無絕對差別，而保護機能作為原始首要的刑法機能，幾乎為每一部刑法所強調(diào)，是制定任何一部刑法都繞不開的目的；相比于它們的穩(wěn)定地位，人權(quán)保障機能的存在與承認并不自始就有，也就因此處于弱勢，尤其與法益保護機能相比，兩者所受重視程度仍存在較大懸殊。因此就目前來看，尋求法益保護機能和權(quán)利保障機能之間的平衡點是刑法機能理論中較為迫切的問題。刑法作為社會救濟的最后一道屏障，涉及最核心的法益，其機能所在以及實現(xiàn)，對于實現(xiàn)國家公權(quán)力的最佳行使以及公民權(quán)利的充分保障都有著至關(guān)重要的意義。刑法的機能問題首先是應(yīng)然狀態(tài)的理論問題，但是法律畢竟是社會的產(chǎn)物，需要付諸實踐才能真正具有生命力，一旦脫離實際就會陷入虛無，因此全面探究刑法的機能，是離不開社會現(xiàn)實的。司法實踐中，雖然各個機能都有所體現(xiàn)，但還遠沒有達到刑法的要求，尤其是權(quán)利保障方面。盡管存在打擊犯罪力度不夠的現(xiàn)象，但暫且不論數(shù)量上的差別，誤判錯判帶來的后果，不管是對當事人還是在全社會，造成的危害和惡劣影響都要嚴重得多，而不重視刑法的權(quán)利保障機能，就極有可能出現(xiàn)認定事實、適用法律不嚴謹?shù)默F(xiàn)象，從而造成誤判錯判。要解決這一問題，僅在司法工作者身上下功夫是遠遠不夠的，更重要的還是理念的轉(zhuǎn)變。隨著法治和人權(quán)等觀念的普及，應(yīng)當有越來越多的人意識到，刑法絕不只是懲治工具，更是一切正當權(quán)利的保護傘，對于刑法，不光有畏，更要有敬，在全社會形成敬畏刑法、敬畏法律的風尚，才是法治的最高境界。

作者:鄔津津 單位:華東政法大學