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本文作者：王安異毛卉工作單位：華中科技大學政法系

一、運用控制論分析證券犯罪的意義

控制是指:‘.為了‘改善’某個或某些對象的功能或發展,需要獲得并使用信息,以這種信息為基礎而選出的,加于該對象的作用。’秒控制就是一種作用,控制論著眼點在于“目的”、“作用”和“反饋”,即為了獲得某種功效,通過反饋對作用進行分析,以便及時調整作用的對象、方式和作用力的大小。懲治證券犯罪具有一定的刑法目的,即維護證券市場的秩序。為了達到這一目的,國家就要懲治證券犯罪行為,通過刑罰對證券市場施加一定的影響。證券市場受此影響,會發生一定的反應,或者是良性的反應—如證券市場反應效率提高、透明度增加、市場秩序好轉,或者是惡性反應—如證券市場秩序不見好轉,甚至更加隱晦難測、莫名其妙地出現大起大落。對于證券市場的這些反應,國家可以與施控前的市場狀況進行比較.檢查施控的成敗,然后根據分析結果重新對證券市場施加新的影響。如此多次調整刑事政策,直到刑法目的得以實現,這一過程就是控制過程。刑法目的是施控的目的,國家是施控者,證券市場是受控者,市場的反應就是反饋。證券犯罪的控制論就是分析刑法規制的范圍、嚴厲程度、司法機關的查處能力,研究證券市場的犯罪變化情況、承受能力,及時調整懲處證券犯罪的刑事政策.對刑法進行合理、適宜的解釋,完善查處犯罪的設備和制度,同時避免刑罰過重損害證券市場.以實現有效懲處犯罪、維護證券市場的秩序。使用控制論來分析證券犯罪的意義在于:1、明確刑法目的,考察證券犯罪的立法效益。證券犯罪的立法效益的高低,主要看該法律是否有助于實現刑法目的,是否能得到較普遍的遵守,司法機關是否高效地執行刑法。這些都是通過反饋的信息可以發現的。控制論有助于立法者根據本國國情制定法律,考察證券犯罪的立法效率,提高立法的質量。2、靈活調整刑事政策,有效懲治證券犯罪。國家圍繞刑法目的,根據經濟形勢的變化,根據司法機關的的反饋信息,靈活地調整懲治證券犯罪的刑事政策,才能有效懲治證券犯罪,切實保護證券市場秩序。我國的經濟形勢—尤其是證券市場的形勢—總在不斷變化,不斷出現新情況新問題,表現出新特征。國家根據司法機關的反饋信息,可以把握新特征,及時調整新政策,根據現實情況來解釋和指導司法機關適用法律,給一段時間內表現突出、危害較大的行為以重點打擊,做到有的放矢,以更好地服務于社會主義市場經濟的發展。3、給刑法學提供一個新思路。傳統刑法學較注重概念的辨析及本體論研究,而控制論更注重刑法目的和現實對刑法干預的受控能力,更注重刑法的實踐性和操作性。在我國推行法治建設的進程中,進行這樣一些功效分析是有益的。

二、立法主動性:刑法控制須符合刑法的目的

證券市場尚待進一步發育、運行機制欠完善、市場秩序還在建設中,這就是我國證券市場的現狀。在這種情況下,我國證券市場的刑法控制表現為較大的主動性:懲治證券犯罪不僅要維護、而且要建設市場秩序,懲治證券犯罪不再是對證券市場發展的被動反應、而是為市場發育積極排除障礙。我國證券犯罪的刑法控制與美國的區別也在于此:美國的刑法控制是相對被動的控制,其功能僅在于維護證券市場的既存秩序。在證券市場長期發展以后,美國的證券市場已經成熟,懲治證券犯罪成了當務之急,市場呼喚刑法規制,所以刑法一月干預證券市場,美國的市場就更為穩定,秩序更為良好。我國則不同,如果發行人或其承銷商的主要負責人因內幕交易而受到刑罰處罰,該公司股價可能會狂跌不己,市場秩序會受到更大沖擊,在這種意義上說,我國刑法的主動控制難度更大、負面效應更大,因而其適宜性更應受到重視。但是,主動的刑事立法又是我國對證券犯罪進行控制無法繞開的道路,因為:‘1、時限的要求。我國不可能等待證券市場發育百年或幾十年后才進行刑法干預,隨著經濟一體化的發展,國際國內的金融大鱷隨時會人侵這個幼稚的市場,如果沒有強有力的刑法保障,我國證券市場會破壞得片羽無存;而且我國證券市場作為深化改革、轉換國有企業經營機制的配套改革,短期內必須啟動市場并良好運行,國家必須對其進行全局性、預見性的立法控制,其中包括刑法控制;2、行政刑法性質的決定。證券犯罪在理論上屬于行政刑法處罰的范圍,懲治證券犯罪并維護證券市場行政管理的需要,當行政處罰不足以制止證券犯罪時,才動用刑罰,刑罰具有加強行政管理的功能。行政刑法具有較強的目的氣為了實現維護證券市場秩序的目的,刑法就需要對證券市場進行積極干預,不僅立法具有主動性,而且刑法解釋、適用、執行都應該主動,以而促使我國形成公開、公平、公正的證券市場秩序并使其穩定化:3、我國經濟條件的決定。我國正處于計劃經濟向市場經濟的轉型期,市場經濟要加強宏觀調控、進行系統的建設,必然要牽一發而動全身,如果證券市場不加強刑法控制,證券犯罪不僅破壞證券市場,而且會直接破壞市場經濟,從而影響經濟體制改革的效果。所以,我國對證券犯罪應進行一種主動的、全局性的、有預見性的刑法規制。我國對證券市場的刑法控制不同于美國的被動控制。美國的證券市場經過長期發展,已經產生濃厚的商業倫理。如懲治內幕交易罪.美國先后出現了委托責任理論(Fid:,clarydotyzhoory)、濫用理論(Mlsapproprla,10;飛,heory)、非法所得理論等幾種歸責理論。其中占主導地位的“委托責任理論”認為:與證券發行公司有委托關系的人,違反內幕信息的‘.禁止或公開原則”,從事證券交易的行為才能定罪量刑;而沒有委托關系的人沒有公開內幕信息的義務,即使利用內幕信息從事了交易行為,也不構成欺詐犯罪。這種觀點顯然是商業信用理論的發展,與美國保護貿易公平、誠實信用、自由的法律傳統是一脈相承的,有著深厚的貿易文化基礎,美國證券犯罪的刑法控制雖然較為被動,但是商業倫理譴責對刑法的不足也能起到一定的補充作用。我國缺乏這種自由貿易背景和商業倫理,所以不能盲目移植美國早期懲治證券犯罪的刑法文化和價值取向,將其牽強地歸于一種自然犯罪進行論證和適用,賦予過多的倫理色彩。如上所述,證券犯罪屬于行政刑法規制的范疇,刑事立法是主動的,刑法目的明確。現代機能主義刑法學家格•雅科布斯認為:無目的地確定責任是值得懷疑的,“因為責任刑法(Sch。IdSlrafrecht)作為不應是無目的刑法而應該是有益于維持秩序的刑法,需要長期存在,為此也需要這種性質的責任,使它即使考慮到責任時也能夠長期存在。’心在現實中應根據行政刑法的特點,始終圍繞刑法目的來進行解釋和適用法律,提高法律解釋的科學性和適用法律的效率,加強刑法控制的有效性,以符合我國刑法的目的。而檢驗刑法功效的標準就看其是否有助于刑法目的的實現。懲治證券犯罪的刑法目的是行政目的的延續,這點從立法上可以看出。國務院1993年頒布的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第一條表明了處罰證券違法的行政目的,即:‘’為了禁止證券欺詐行為,維護證券市場秩序,保護投資者的合法權益和社會公共利益”。新刑法將其發展為刑法目的,刑法草案提交討論的時候,王漢斌副委員長闡明了增設證券犯罪的目的,即“為了維護證券市場秩序,打擊證券欺詐等犯罪行為”。證券犯罪的刑法目的是維護證券市場的秩序,它既表明了立法意圖,又是指引司法工作中適用刑法的指針。大們評價證券犯罪的立法和司法工作,將以是否符合這一目的為標準。符合這一目的的立法和司法工作是成功的.反之,則是失敗的。鑒于刑事立法主動性的消極面,刑法控制要符合刑法目的,就應該根據我國證券市場的受控能力來進行,不能無限制的加重刑罰的嚴厲程度;刑罰輕重和處罰范圍都應適宜,這樣才能發揮其功效。正如貝卡里亞所指出的:“需要有些易感觸的力量來阻止個人專橫的心靈把社會的法律重新淪人古時的混亂之中。這種易感觸的力量就是對觸犯法律者所規定的刑罰…如果刑罰超過了保護既存的公共利益這一需要,它本質上就是不公正的。’

三、重治:我國刑法強制力的局限

為了實現維護證券市場秩序的目的,國家的控制手段有很多,如:建立電子監控系統,加強證券立法,確立內幕人員、券商交易登記制度,加強內幕信息的保密制度,落實信息披露制度等等,其中包括動用刑罰武器。這些手段是可以選擇的,一個國家是否動用刑罰武器、以及使用多大的刑罰武器來規制證券欺詐的行為,完全是可以選擇的,比如說我國香港地區早期有嚴密的監控設施和制度,就比較淡化證券犯罪的刑罰處罰。所以,我國(也包括其他國家)刑法規制證券犯罪,實際上是認為使用其他手段不足以制止這些行為,不足以維護證券市場秩序,才選擇了刑罰手段,對情節嚴重的行為予以定罪量刑。對證券犯罪是否追究刑事責任、刑罰輕重都是國家可以選擇的控制手段。這個理論可能會招致一些指責,諸如:回避了正義的觀念,可能導致專制主義。筆者認為,是否導致專制主義是一個政治問題,而不是刑法學的問題,“不合理”的刑法不會導致專制主義,而專制主義才會產生不合理的刑法。“刑法科學雖然能夠明確一個新的法律規則確實地規定了什么、什么是根據既方6勺價值由該規定作為利益或損害來看待的,但是,刑法無權反對政治的重新評價,并且不能自己選擇政治的重新評價。’,‘國家是從三個方面對證券市場施加強制影響的:立法、司法和執行。立法主要是通過制定法律,曉諭社會公眾,尤其是警告有關人員不要從事內幕交易、不要虛假陳述、操縱市場等等,否則就會招致懲罰。立法是通過對社會公眾造成一種內在的心理強制,通過一種強制性預期來達到維護秩序的目的。司法主要是通過對從事證券欺詐行為的人員進行審理、處罰,剝奪其再犯的能力,重在懲罰,以“減少或消除被懲罰者今后犯罪的傾向。’,¾當然,懲罰了不法行為人,本身對社會也會產生一定的威懾力量,使證券市場中的動搖分子不敢以身試法,這樣司法活動也起到了預防的作用。執行是指將司法機關的制裁付諸實施,這主要為特殊強制的落實起到一定的保障作用。國家懲治證券犯罪,刑罰的強制力程度,主要體現在以下幾個方面:1、刑罰的輕重。對證券犯罪的處罰,我國刑法規定,最高刑期為10年有期徒刑(擅自發行股票、公司、企業債券罪,操縱證券交易價格罪最高為5年有期徒刑),并處或單處相當數額的罰金。美國1934年《證券交易法》修改后規定,證券犯罪的最高刑期為5年有期徒刑和1萬美元的罰金刑(注:內幕交易罪除外);日本法律規定,內幕交易罪最高刑為6個月徒刑和并處50萬日元以下罰金,操縱市場罪的最高刑為三年徒刑和三百萬元罰金;瑞士對“知情證券犯罪”可處3個月以上3年以下有期徒刑或罰金。我國香港對內幕交易行為和操縱市場的處罰最高為監禁2年及罰款100萬港幣。通過以_L比較,不難看出,我國對證券犯罪的刑罰處罰在世界上是較重的。2、刑罰處罰的范圍。對行為的規制,我國刑法規定了六類證券犯罪:偽造、變造股票、公司、企業債券罪,擅自發行股票、公司、企業債券罪,內幕交易、泄露內幕信息罪、編造并傳播證券交易虛假信息罪,誘騙投資者買賣證券罪,操縱證券交易價格罪等,而西方國家一般只處罰內幕交易、虛假陳述、操縱市場、證券欺詐四類嚴重危害證券市場的行為,比較而言,我國對行為的刑法規制范圍較寬。對人的規制,刑法規定也較為廣泛,如“知情人員的范圍,依照法律、行政法規的規定確定”,我國《證券法》規定,知情人員包括七類,幾乎包括所有可能接觸內幕信息的人員。美國刑法將刑罰的強制對象限制于“受委托”和“非法獲利”的范圍內,其范圍較窄。而德國、意大利、荷蘭等國都將內幕人員限于發行人或關系企業的董事會成員、大股東、從業人員及證券商等少數幾種人范圍內。由此可見,我國對證券犯罪的處罰范圍是很寬的。3、查處證券犯罪的能力。我國證券市場目前十分幼稚,信息披露制度不完善,監控證券欺詐的設施、制度都欠完備,對證券犯罪收集證據困難,刑事偵查難以展開,證券犯罪的查處收效不大。所以我國查處證券犯罪的能力較低,比較難以控制。在我國,證券犯罪的刑罰偏嚴與查處能力偏弱形成鮮明的對照。再嚴厲的刑罰,如果沒有相應的查處能力保證實施,其威懾力就會大打折扣,而且查處不力會損害刑法的嚴肅性,所以我國在懲治證券犯罪方面刑法強制力的局限是明顯的。單純增加刑罰的嚴厲程度,如加重刑罰、擴大刑法規制的范圍等,但是查處犯罪的數量不見增多、證監機關自律機構對司法機關的配合也不見加強,是不會對證券市場進行有效防治的。事實證明,盲目擴大刑罰的嚴厲程度只會增加刑罰成本,相應導致國家查處犯罪的能力、實效降低,并.未實現刑罰的威懾效果。因為“任何文化,從斷面圖來看,即凝固在某種時刻的照片,都處于某種大致平衡狀態。確實很難提高針對特定犯罪的執行水平。在短期內,如果我們企圖提高水平,執行中的漏洞會挫敗我們的企圖。’,7這就是我國刑罰強制力的局限。為了使刑法強制力影響符合我國的刑法目的,就要避免這種局限性,應該限制刑罰嚴厲程度和刑法規制范圍,使其強制力能為我國證券市場所接受,且能服務于證券市場的發展。

四、反饋:證券市場的受控能力較弱

國家對證券犯罪施加強制性影響,證券市場可能會出現兩種反應又即是反饋),一種是市場清明、證券犯罪行為減少,另一種是證券犯罪行為未見減少、或者是證券犯罪行為減少而證券市場股價異常波動反而更加頻繁(證券犯罪在作怪)。我們把前一種反饋稱為積極反饋,后一種反饋稱為消極反饋。證券犯罪行為人認為其行為給社會、發行人造成巨大的損害,心理上產生負罪感;或者他們真的俱怕刑罰的威嚇,認為其行為在公眾的監控之下,隨時都有被揭發、受刑罰處罰的危險,這種情況下,證券犯罪行為就會受到一定程度的遏制,刑罰的反饋信息呈積極反饋。反之,證券犯罪行為人沒有負罪感,且認為其行為隱秘,被揭發、受刑罰處罰的可能性較小,那么證券犯罪行為就不會受到遏制•,會出現消極反饋。所以,影響反饋效果的因素主要存在于三個方面:1、證券市場文化。我國證券市場上投機之風較熾。股權分散,據1997年《中國證券報》統計,我國72.1%的股東是資金不到10萬元的中小投資者;我國證券市場投資分紅的預期較小,如1998年上海市場擬定分配的上市公司僅占21%,其中派息的則不足10.7環,深圳市場擬定分配的僅占22.89%,派息的則僅為13.4%,因而投資的吸引力不大;股市表現為以短線炒作為主,股票市場換手率較高,即統計深圳市場流通股年換手率為1159%,同期美國紐約交易所股票換手率僅為59.1%,絕大多數的股東持股時間短,入市是為了賺取炒作的收入;市場價格短期振幅大,1‘)96年11月深市成份指數每個交易日平均振幅為3.68%,而同期美國紐約標準普爾指數的平均振幅為。.68少。:復莊股炒作的現象嚴重,股市上有‘“績不在優,價不在高,盤不在大,有莊則靈”的說法•所以,市場上無論是合j去炒股者,還是內幕交易、操縱市場者,投機是其主要思想.投機思想是證券市場的主流文化。在這種市場文化背影下,就出現八仙過海,各顯神通的局面,權力資源、內幕信息資源、財產資源粉墨登場,目的就是趁機牟取投機收益。我國證券犯罪行為就是在這種不健康的市場文化中生長起來的,所以犯罪分子對國家控制反應冷淡,對刑罰懲罰覺得不公平,并想法設法逃避懲罰。因而,不健康的證券市場文化影響國家的控制效果和水平。2、證券犯罪行為人在證券市場中的地位。我國證券市場屬于國家培育對象,證券犯罪行為人一般屬專業人員,在證券市場中占據主要地位,而且國家在這一方面的儲備人才并不很充分。國家在處罰這部分人的時候出現矛盾的心理:處罰重了,證券市場的人才資源受到破壞,相反會損害市場的正常運作;處罰輕了,或不處罰,證券犯罪行為又得不到有效的遏制。3、市場運行機制完備程度。我國《證券法》剛剛公布,信息公開制度還未完全落實,市場運行機制還不完備,證券市場有較大的功能缺陷。從目前來看,信息披露制度尚不完善,一些應予公布的真實信息遲遲未予公布或者虛假信息,信息渠道缺乏規范管理,存在多方公開信息的局面;股票分紅制度不規范,一些應該分給的公司往往配股轉增,而拒絕分配紅利.中小股東的合法權益得不到保護。1、證券市場的感受程度。證券市場對刑罰的威懾力量感受較弱,罪犯一般抱有僥幸心理,因而反應也較遲緩。犯罪人常常缺乏一般自然犯罪的恥辱感和加害意識,他們常常為自己的行為尋找一些合理化解釋,如沒有偷公司一分錢,沒有詐騙他人一分錢,因而他們沒有負罪感;社會公眾一般對其也沒有多少注意,被害人的被害意識也相應淡薄,缺乏對一傳統犯罪的那種強烈情感,所以對刑罰的威懾力感受較弱。所以i正券市場的受控熊力顯得十分脆弱,表現在刑罰上就是市場接受刑罰控制的能力較弱,證券犯罪的牽涉而汁}_之、廣泛,懲治證券犯罪需要付出較大的代價。如內幕交易、泄露內幕信息罪一條重大信息涉及的人往往很多,可能有公司的董事、監事、經理、秘書、財會人員、律師、會計師、財務顧問、證券商的管理人員等等,如果都一律加以定罪量刑,就可能使.發行人、中介機構中一些業務骨干身陷圖圈,這樣會影響發行人、中介機構的經營活動,反過來對市場造成不利。而且因為人們對刑罰的威懾力感受較弱,對證券犯罪處罰過重,不易被人們接受,配合的積極性也會受到影響。嚴厲懲治證券犯罪會損害我國證券市場的發展,在這個意義上,我國還缺乏嚴厲懲治證券犯罪的法治和社會前提。但也不意味著要放棄對證券犯罪的懲罰。有效的刑罰制裁在于根據形勢,確立不同的刑事政策,針對重點進行打擊,也就是同志指出的:“多數從寬、少數從嚴”的策略。

五、結論

目前,我國對證券犯罪的查處率很低,刑罰控制沒有收到應有的效果。這與刑罰較重、證券市場受控能力較弱一對矛盾是分不開的,這種矛盾使證券市場產生了一定的自我保護意識,表現在:監管機關適當縮小證券違法行為的懲治范圍、將本構成犯罪的證券違法行為不提交司法機關,而自行給予行政處罰結案:券商對發行人的虛假陳述不作揭露;證交所對證券價格的莫名狂振不進行深人調查等。這種自我保護行為有一定的積極作用,能暫時維持現有的市場水平,避免因刑罰太重而損害市場的發育,但它是以犧牲刑法作為代價的。為了解決這一矛盾,一方面應注重刑罰的謙抑性原則,從刑事政策的調整、刑法解釋、刑法適用方面.嚴格限定刑罰的打擊范圍,限制刑罰的嚴厲程度,避免刑罰擴張損害證券市場的建設和發展;另一方面,還應該加強證券市場的秩序建設,應根據《證券法》建立健全的市場監控設施和制度,落實信息公開制度,增強證券市場的透明度,培育證券市場良好的投資風氣,而抑制投機之風蔓延,培養健康有序、公開、公平、公正的證券市場,從而減少證券犯罪的可乘之機。從刑法控制的角度看,應該注意策略。對證券市場的破壞,一般是有權者先行,所謂“法之不用,自上犯之”。那些發行人高層管理人員、券商高層人員、政府官員等掌握信息優勢或財產優勢者,都有可能利用這些優勢進行投機炒作,從而加大了證券市場的投資風險,破壞了證券市場秩序。懲治證券犯罪,懲治證券市場這些有權者的違法犯罪行為,通過加強犯罪的查處力度和水平,使真正的證券大鱷難以漏網。這樣,“原其小罪,決其大過。”既遵循了刑法的謙抑性原則,加強證券市場建設,又維護了刑法的威嚴。