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本文作者：高欣趙丹楓工作單位：上海大學法學院

親屬容隱這一古老命題在建設社會主義法治社會的今天仍是必要的，它是刑法與倫理關系的最佳平衡支點，是刑法對人性的關愛，是刑法不可或缺的人倫精神。因此我們有必要發揚傳統、摒棄糟粕、對其重新構建，使其在保障人權、維護家庭和睦和社會和諧等諸方面繼續發揮作用。下面就來具體介紹筆者對這一制度構建的設想。

一、實體法上的立法建議

（一）適用容隱制度的犯罪類型

在我國構建親屬容隱首先要滿足的一個大前提是犯罪人的親屬必須真正出于親情的目的方可行使容隱的權利，否則仍不可免除其責。若允許行為人出于獲利的目的或基于其他不正當的考慮而隱匿犯罪的親屬，則是對親情和道德秩序的破壞，違背了設立親屬容隱的本意。其次，容隱權的行使不能超過必要的限度給國家、社會和他人造成不應有的損害。立法上既要考慮我國目前的社會治安形勢，維護良好穩定的社會秩序，又要考慮我國法律的現狀和人權保護的需要，使這兩個方面綜合平衡、輕重有序，這就需要我們在實體法上必須明確地限定親屬容隱適用的犯罪類型。在此，本文姑且通過排除法來加以明確，即是說列舉的犯罪類型以外的其他一切犯罪即為可以容隱的。主要包括：1．危害國家安全的犯罪不得容隱這類犯罪事關國家安危，社會危害性極大，如若允許容隱可能會使國家利益和社會利益遭受重大損失，這不符合我們設立親屬容隱的根本目的即維護社會秩序與安全和國家的長治久安。如前文所述，親屬容隱是國家利益和社會利益對個人利益的讓步，但這種讓步不等于犧牲，而是有限度的。因為個人利益是以國家利益為基礎的，若以放棄國家利益為代價，個人利益也就無從保障了。2．嚴重危害社會秩序的部分暴力、惡性犯罪不得容隱如故意殺人、放火、爆炸、販賣等。此類犯罪危害性大，社會反映強烈，與此相比，設立親屬容隱所要維護的利益居于法律所保護的次要方面，當然得禁止親屬容隱。3．親屬之間人身侵害的犯罪不得容隱如親屬間的人身傷害、虐待、遺棄等。之所以做此規定在于允許容隱此類犯罪同設立親屬容隱的直接目的不符。設立親屬容隱的直接目的在于維護親情關系的正常存續和發展，而此類犯罪已經從根本上違反了倫理親情，容隱與否都是對親情的破壞，容隱則意味著破壞了同被害人之間的親情，不容隱則破壞了同犯罪人之間的親情，而從后者的行為來看，顯然已置親情于不顧，那不如規定禁止容隱以保護前者。而且，從目前我國的司法實踐來看，關于親屬之間的傷害犯罪多半屬于自訴案件，受傷害者多為年幼或年老體弱之人，這種情況下如果允許容隱，那么被害者的權益實在難以得到保護。4．職務行為不得容隱職務行為本身的重要程度決定了其排斥親屬容隱的適用。職務行為以國家授權為依托，從事的是一定的社會公務，對社會生活意義重大，而親屬容隱是以保護私人利益為直接目的，不應延伸到國家公務領域，影響公權利。否則，會導致政治黑暗，官場腐敗，嚴重地破壞社會秩序。5．在特定情形下賦予法官自由裁量權，由法官來決定是否允許犯罪人的親屬行使容隱的權利這種特定的情形主要指如果允許其行使該權利將有可能產生危險或者無法消除即將發生的重大危險的情況。很顯然，這也是從利益權衡的角度來認定的。具體操作還有待將此內容細化以便于執行和限制法官自由裁量權的行使，這涉及一個立法技術的問題，本文不做過深的論述。

（二）容隱行為的層次范圍及處罰原則

容隱權不得濫用，不得違背法律規定親屬容隱的目的。立法上對容隱行為的表現形式必須進行嚴格的限定。合乎法律規定的即不負刑事責任的容隱行為應當是不作為。因為只有不作為才能把國家利益對個人利益的讓步限制在合理的范圍內。需要注意的是，在此將親屬為犯罪人提供隱藏處所、財物的行為視為不作為。而積極的作為如做假證明包庇、收買或暴力威脅證人等行為，由于對他人利益、國家利益的損害過限，故仍應當承當相應的法律責任。因此，不能籠統地說親屬容隱可以或者應當從輕、減輕或者免除處罰，而應分層次、視情況對待。具體來說，本文將容隱行為分為以下幾個層次：1．拒絕作證及處罰拒絕作證是指犯罪人的親屬在偵查階段對偵查人員關于犯罪人的犯罪情況的詢問有拒絕回答或保持沉默的權利。在審判階段有拒絕出庭或者拒絕提供對自己親人不利的證言的權利。也就是說，是否作證完全取決于親屬自己的意志，排除法律的強制規定。類似于美國等西方國家規定的“拒絕作證權”，即親屬間有拒絕出庭作證的權利。這種行為屬于我們所提倡的典型的、標準的、最合情合理的容隱行為。如前述分析，因其危害性不大，尚在容隱本身所涵蓋的危害的合理范圍內，所以應當將其規定為免除處罰的行為。2．作偽證隱瞞及處罰在刑事訴訟中，證人作偽證會構成偽證罪。我國刑法第305條對偽證罪的規定是：“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節，故意做虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或隱匿罪證的，處……?！贝颂幬覀儗⒆鳛樽C人的犯罪人的親屬基于兩種目的即意圖陷害他人和隱匿罪證所提供的證言做不同的歸類。對于前者，不僅包含了容隱所具有的危害性，同時還侵害了被陷害之人的權益。即使不將其作為偽證罪來處理，也會有構成誣告陷害罪的可能，因此綜合考慮此種行為發生的場合和行為人的主觀心理，將其定為偽證罪似乎更合適些?？偠灾?，它已超出了容隱的所具有的危害程度，不應歸類為容隱行為。如果作為證人的犯罪人的親屬提供的證言是以隱匿罪證為目的的，這種作偽證隱瞞就屬于本文所提倡的容隱行為。但是此時行為人仍應承擔相應的刑事責任，只不過可以從或者減輕處罰。因為此時由于行為人提供了偽證，誤導了司法人員，加大了他們的工作量，浪費了時間和司法資源，明顯比拒絕作證這種典型的、不負刑事責任的容隱行為的危害性大些。3．窩藏、包庇及處罰我國刑法第310條對窩藏、包庇罪的規定是“：明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財務，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處……”。我們分開來看，對于窩藏行為，前文提過本文將犯罪人的親屬為其提供隱藏處所、財物的行為視為不作為。這種不作為在親屬容隱所具有的危害范圍之內，應當規定為免除處罰。而對于包庇行為，和偽證行為比較相似。二者不同之處在于主體和發生的時間。前者是一般主體，發生在刑事訴訟時或者刑事訴訟前。后者是特殊主體，發生在刑事訴訟過程中。相同之處在于，都表現為作假證明的行為方式。而在分析親屬容隱這一問題時主體和發生時間的討論沒有什么意義，那么就意味著在犯罪人的親屬包庇的情況下，將發生和偽證一樣的法律效果，即作假證明隱瞞可以從輕或者減輕處罰，而陷害他人的行為則不屬于親屬容隱的范疇，應承擔相應的責任。4．窩藏、轉移、收購、銷售贓物的行為及其處罰我國刑法第312條對窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪的規定是“：明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉移、收購或者代為銷售的，處……”。此處的窩藏與前述的窩藏不同，此處窩藏的對象是贓物，而上文窩藏的對象是犯罪人。我們根據這四種行為的特點，可將它們分為兩種情況來論述。窩藏和轉移贓物一種，收購和代為銷售贓物為另一種。因為在犯罪人的親屬實施窩藏與轉移贓物的行為時是沒有獲得經濟利益的，可以推測為其主觀上是單純地出自掩蓋犯罪人的犯罪行為的目的，而且客觀上贓物也比較容易追回和返還，這同拒絕作證所具有的危害性相當，所以屬于可以免除處罰的行為。而犯罪人的親屬在實施收購和代為銷售贓物的行為時，其主觀上可能具有獲得經濟利益的考慮，動機比較難認定，而且在代為銷售贓物的情況下還存在無法追回和返還的情況，比如第三人基于善意取得而擁有所有權，以至無法返還贓物給被害人。故這兩種行為危害性過大，應當承擔刑事責任，但可以根據具體情況從輕或者減輕處罰。

二、程序法上的立法建議

（一）享有容隱權的親屬范圍

明確享有容隱權的親屬范圍是程序法上一項重要的任務。這個范圍的認定一定要適度，既不能過大，也不能過小，既可以綜合考慮我國的法律傳統和目前的社會現實，也可以借鑒其他國家和地區的相關規定?？傊@個范圍要與規定親屬容隱的目的相匹配。筆者認為，得容隱的親屬范圍可以參考適用我國現行的刑法和刑事訴訟法對“近親屬”的規定，即可容隱的親屬關系限于夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹。這樣一來，既維護了親情關系的穩定、家庭關系的和睦，又保全了證言的可信度，防止非任意的證言進入訴訟程序干擾訴訟、影響其他證據的證明力。不但實現了個人利益和國家利益的平衡保護，還保持了法律的一致性。有些學者認為，上述關系應當包括現為和曾為兩種情況，即主張曾經存在上述親屬關系的人之間也應當享有容隱權。這種觀點在有些國家的法律中是認可的。但筆者以為，我們國家最近幾年的離婚率居高不下，而且有增高的趨勢，這意味著親屬關系變動頻繁，再加上我們國家目前的社會治安狀況并不是很理想和長期的職權主義因素影響，所以如果允許曾為夫妻、父母、子女關系者容隱則不適當地擴大了容隱的范圍，不利于對犯罪活動的打擊。因此，只有現為近親屬者方得行使容隱權。

（二）容隱權的行使及法律保障

容隱權作為一種法定的權利必須由權利人按照法定的方式和步驟行使，并受法律的保障。主要分為以下幾個步驟：1．告知這里是指公安司法人員在證人作證前除了審查證人的身份外還有責任審查他與犯罪嫌疑人的關系，對具備近親屬關系的證人應主動告知其享有容隱的權利，并征詢其是否行使，不得以任何手段強迫此類證人作證。違反上述規定取得的證據為非法證據，不能作為定案的依據。二審法院發現一審判決的案件有違反上述規定的情形時，應當撤銷原判，發回原審人民法院重審，對有關人員予以紀律處分，構成暴力取證罪的，追究刑事責任。2．申請符合法律規定的容隱權人應當在合理的期限內向公安司法機關提交書面申請，陳述其行使容隱權的請求和理由，并付相關的親屬關系證明。3．裁決公安司法人員應當根據事實和法律判斷申請人的申請是否成立，并依法作出準予或不準予的決定。對該決定不服的，可以申請復議。如果法官在庭審中發現提供證言的證人存在有容隱權的身份關系但未被告知的應當延期審理，待核實情況，確定證人是否行使容隱權后再繼續審理，以充分保護證人的容隱權。4．容隱權的放棄和撤銷親屬容隱權利的屬性決定其可以被放棄。是否放棄由證人自由決定，但證人放棄容隱權后即應當如實地提供證言，否則要承擔偽證罪的法律責任。關于容隱權的撤銷必須受到嚴格的條件限制。因為容隱權作為一種法定的權利，原則上只能放棄不能撤銷。但也存在例外情形下法院行使自由裁量權剝奪證人容隱權的情況，主要是指前文所介紹的“如果允許其行使該權利將有可能產生危險或者無法消除即將發生的重大危險的情況”。