導(dǎo)語：被逼殺人行為刑法定性分析一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]文章從三階層的犯罪構(gòu)成體系出發(fā)，認(rèn)為被逼殺人的行為符合故意殺人罪構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性，但是由于對被逼迫者沒有期待可能性而阻卻責(zé)任，被逼迫者不構(gòu)成故意殺人罪。并且，刑法將被逼迫者評(píng)價(jià)為故意殺人罪非但不能實(shí)現(xiàn)其預(yù)防和懲處的機(jī)能，反而成為逼迫者恐嚇威脅的工具，使本就受害的被逼迫者處于更不利的法律地位。雖然為保全自己犧牲他人的行為應(yīng)當(dāng)受到道德的譴責(zé)，但是法律不同于道德，這一行為不應(yīng)受到法律的責(zé)難。

[關(guān)鍵詞]被逼殺人；期待可能性；緊急避險(xiǎn)

被逼殺人案件中，被逼迫者是否構(gòu)罪，司法實(shí)踐的做法并不一致——有的法院判定被脅迫者犯故意殺人罪，有的法院作出附條件不起訴的決定，有的由檢察院作出不起訴決定等。筆者認(rèn)為，被逼迫者符合故意殺人罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性和違法性，但是由于不具有期待可能性而排除責(zé)任，不為罪。本文將被逼迫殺人的案件抽象成“綁匪拿槍逼迫D女用刀砍死E女”（其中綁匪、D女和E女都具有完全刑事責(zé)任能力）以方便下文討論。由于D女拿刀砍死E女的行為符合故意殺人罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性，對此沒有爭論，本文主要分析D女行為是否符合不法性和有責(zé)性。

一、不法性階層判斷

本文采違法行為類型說，構(gòu)成要件包含實(shí)質(zhì)判斷，具有違法推定機(jī)能。因此，違法性的判斷成為違法阻卻的消極判斷。①在不法階層，本文主要分析D女拿刀砍E女的行為是否構(gòu)成阻卻違法性的緊急避險(xiǎn)。（一）生命是否可成為避險(xiǎn)對象。根據(jù)我國《刑法》第21條第1款的規(guī)定，緊急避險(xiǎn)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的行為。本案中，綁匪用槍對準(zhǔn)D女，威脅她如果不殺死E女就要開槍殺死她，在當(dāng)時(shí)相對封閉的環(huán)境和危急情形下，D女的生命面臨極大的威脅，她除了殺死E女外沒有其他方法可以使自己避免危險(xiǎn)。但是生命是否可以作為避險(xiǎn)的對象以及這種犧牲他人生命保全自己生命的行為是否超過了避險(xiǎn)的限度則有爭論。對于生命是否可以成為避險(xiǎn)的對象，有否定說和肯定說兩種觀點(diǎn)。否定說認(rèn)為，人的生命只能是目的而非手段，受到法律的絕對保護(hù)，是不可衡量的法益，不能成為緊急避險(xiǎn)的對象；肯定說則認(rèn)為在緊急情況下，犧牲他人生命保全自己生命的行為是人的原始本性的一種反應(yīng)，是法律不能控制的，構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。這種觀點(diǎn)現(xiàn)在幾乎成為各國的通常見解。值得注意的是，我國刑法理論通常認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)所造成的損害必須小于避險(xiǎn)的損害，生命權(quán)是最高的權(quán)利，不容許犧牲別人的生命來保全自己的生命，因此否認(rèn)犧牲他人生命保全自己生命的行為構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。（二）犧牲他人保全自己生命的行為定性。對于犧牲他人保全自己生命的行為構(gòu)成何種性質(zhì)的緊急避險(xiǎn)，學(xué)者觀點(diǎn)不一。有的學(xué)者認(rèn)為這種緊急避險(xiǎn)具有阻卻違法性，如大谷實(shí)教授認(rèn)為：“面臨緊急狀態(tài)的人，在為了避免該種危險(xiǎn)，沒有其他方法，只有犧牲他人利益的場合，只要所侵害的利益不大于所要保全的利益，從社會(huì)整體的立場來看，應(yīng)當(dāng)說，該行為具有社會(huì)相當(dāng)性，在法律上應(yīng)當(dāng)對該行為予以肯定。”②日本立法也支持這一觀點(diǎn)。根據(jù)日本《刑法》第37條第1款，當(dāng)犧牲的法益與所欲保護(hù)的法益價(jià)值相等時(shí)，法秩序沒必要將殘存下來的一方作為違法來處罰。有的學(xué)者則認(rèn)為該行為本質(zhì)上是違法的，只不過由于不具有期待可能性而阻卻了責(zé)任。如木村龜二教授認(rèn)為生命是人格的根本要素，無法用尺度衡量，即使在緊急狀態(tài)下侵犯生命也不為法所允許，但是該行為可能由于缺少期待可能性而阻卻責(zé)任。③德國刑法典區(qū)分阻卻違法性的緊急避險(xiǎn)與阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，支持這一結(jié)論。筆者贊同肯定說中的緊急避險(xiǎn)阻卻責(zé)任說。生命在特定情況下可能成為緊急避險(xiǎn)的對象，比如為保全自己而犧牲他人的情形，以及母親生產(chǎn)時(shí)，醫(yī)生為避免母親生命危險(xiǎn)之必要，犧牲其子女。④并且，D女為保全自己犧牲他人的行為，成立阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，實(shí)質(zhì)上是因?yàn)椴荒軡M足責(zé)任階層中“期待可能性”的要素而排除責(zé)任，這一點(diǎn)將在下文詳細(xì)論述。但是，D女的行為本質(zhì)上仍然具有不法性。違法性是指產(chǎn)生了法益侵害及其危險(xiǎn)，在保全法益優(yōu)越于侵害法益之時(shí)，緊急避險(xiǎn)行為才能整體上正當(dāng)化。⑤本案中，D女緊急避險(xiǎn)的對象并非針對“危險(xiǎn)源”，而是無辜的具有相等法益的第三人的生命，這類似于民法上的“攻擊性緊急避險(xiǎn)”。攻擊性的緊急避險(xiǎn)必須在保護(hù)法益大于侵害法益時(shí)才能夠受到法律的“豁免”，否則仍然具有社會(huì)危害性。并且，對于被犧牲的人是否能夠進(jìn)行反擊和防衛(wèi)，如果堅(jiān)持阻卻違法性的學(xué)說則會(huì)出現(xiàn)正常人所無法理解的結(jié)果。按照阻卻違法性學(xué)說，D女拿刀砍向E女的行為不具有違法性，而是正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)行為。E女只能忍受卻不能反擊，否則就會(huì)受到刑法上的負(fù)評(píng)價(jià)。這樣一來，法律非但沒有保護(hù)受害者E女，反而強(qiáng)人所難，有失公平。試想，如果是綁匪親自用刀砍向E女，E女就可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)；而如果是綁匪強(qiáng)迫D女用刀砍向E女的話，作為受害人的E女就無法反擊，令人無法理解。因此本案中，D女用刀砍向E女的行為不構(gòu)成阻卻違法性的緊急避險(xiǎn)，而實(shí)質(zhì)上是因?yàn)椴荒軡M足責(zé)任階層中的“期待可能性”要素而排除責(zé)任，這一點(diǎn)將在下文“有責(zé)性的階層判斷”中詳細(xì)論述。

二、有責(zé)性階層判斷

D女具有殺人的故意、完全刑事責(zé)任能力、違法認(rèn)識(shí)可能性，但是由于對D不具有期待可能性，構(gòu)成責(zé)任阻卻事由，不滿足責(zé)任階層的判斷，所以D不負(fù)刑事責(zé)任。（一）故意與過失、責(zé)任能力、不法意識(shí)可能性。D女明知用刀砍E女一定會(huì)對E女的生命健康造成損害，雖是綁匪強(qiáng)迫，但D女在心理上還是希望E女被砍死，從而滿足綁匪的要求，解救自己的生命，屬于刑法意義上的故意。這里不能把期待可能性問題帶入故意的判斷中，因?yàn)楣室馐呛托袨槭聦?shí)相對應(yīng)的心理事實(shí)，其存在方式是客觀的，不因行為人遭到強(qiáng)迫而改變故意的心理事實(shí)。D女作為一個(gè)精神狀態(tài)正常的成年人，具有刑事責(zé)任能力。并且，毫無疑問，D女一定認(rèn)識(shí)到了“用刀砍人”這個(gè)行為會(huì)損害E女的生命健康權(quán)，為刑法所禁止，具有不法意識(shí)的可能性。（二）期待可能性。期待可能性是指在行為時(shí)的具體情況下，能期待行為人做出合法行為的可能性，或者能期待行為人不實(shí)施一定犯罪行為的可能性。⑥判斷有無期待可能性的前提是存在高度異常的附隨情狀，即行為之際的周圍的客觀情形處于非正常狀態(tài)。⑦本案中，在被逼迫的高度異常的附隨情狀下，D女的意志自由基本喪失，社會(huì)一般人在那種極端情形下也會(huì)選擇殺死E女，且法律規(guī)范不要求人們犧牲自己的生命保全他人，因此對于D女無期待可能性。筆者認(rèn)為，應(yīng)綜合行為人的心理狀態(tài)、社會(huì)一般人的評(píng)價(jià)以及法規(guī)范的要求來判斷期待可能性的有無。對于期待可能性的有無，有行為人標(biāo)準(zhǔn)說、平均人標(biāo)準(zhǔn)說和國家標(biāo)準(zhǔn)說三種學(xué)說。以上三種學(xué)說均有各自的缺陷：徹底貫徹行為人標(biāo)準(zhǔn)說結(jié)果是“理解一切就允許一切”，因?yàn)樾袨槿藢?shí)施犯罪本身就表明其一定有理由無法實(shí)施其他合法行為，使責(zé)任判斷成為不可能；而平均人標(biāo)準(zhǔn)說忽略了對行為人非難要考慮行為人的特殊情況；國家標(biāo)準(zhǔn)說存在以問答問之嫌，在決定法律上什么情況存在期待可能性時(shí)，只說法秩序期待它存在時(shí)就存在。⑧張明楷教授認(rèn)為，上述三種標(biāo)準(zhǔn)在適用過程中不具有矛盾性，應(yīng)當(dāng)站在法益保護(hù)的立場，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)身體的、心理的條件以及附隨情況，通過與具有行為人特性的其他多數(shù)人的比較判斷期待可能性的有無。⑨筆者基本認(rèn)同張明楷教授的觀點(diǎn)，但在行為人的判斷中稍有拙見。筆者認(rèn)為行為人的判斷中僅需依據(jù)“行為人當(dāng)時(shí)的心理?xiàng)l件”，而不需再重復(fù)考察“附隨情狀”，也不需考察行為人的“身體條件”。因?yàn)楦诫S情狀的異常性已經(jīng)在第一階段“判斷期待可能性存在與否”中考察過了，而且行為人的心理狀態(tài)也是附隨情狀作用于行為人心理、精神的結(jié)果，無需再討論附隨情狀的問題。并且，因?yàn)槠诖赡苄詫儆谥饔^的責(zé)任階層，客觀的身體條件本身并不能成為判斷期待可能性有無的標(biāo)準(zhǔn)，而是通過作用于行為人的心理，對人的意志和精神產(chǎn)生某種制約從而影響期待可能性的有無，因此僅需討論“行為人的心理”即可。下文將具體分析本案中D女的行為是否具有期待可能性。本案中D女用刀砍向E女時(shí)的附隨情狀具有高度異常性，滿足討論期待可能性有無的前提條件。第一，綁匪可以在一瞬間開槍殺死D女，對D女生命的迫害程度很大。如果綁匪不是用槍脅迫，而只是以多要贖金或者泄露隱私為要挾，就不能成立異常的附隨情狀，因?yàn)榇朔N情況下的附隨情況還沒有達(dá)到足夠異常以致D女不能抵抗的程度。第二，D女完全處于綁匪的控制之下。綁匪拿著槍逼被綁架者殺另外一個(gè)人，說明當(dāng)時(shí)他們處于一個(gè)相對封閉并且隱蔽的環(huán)境中，而D女無依無靠，完全處于該暴力團(tuán)伙的威脅中。如果D女當(dāng)時(shí)處在一個(gè)公共場所或者開放的有其他人經(jīng)過的場所，即便綁匪命令她殺死另一個(gè)人，并且遠(yuǎn)距離用槍瞄準(zhǔn)D女，此時(shí)附隨情狀的異常性就降低了很多，因?yàn)榇藭r(shí)D女有向別人求救、伺機(jī)逃跑等其他求生可能。第三，D女除了選擇殺死E女之外別無他選。D女無法通過拒絕、向綁匪求饒E女一命或者促使綁匪改變主意等方法同時(shí)保全自己和E女。這些方式在通常情況下會(huì)激怒綁匪，而且本案中綁匪已經(jīng)拿槍對準(zhǔn)D女，更是提高了由于綁匪的情緒激動(dòng)造成D女被槍擊的可能性。并且，在本案中，綁匪不是為了讓E女死，而是為了讓D女殺死E女后自身成為犯罪分子，從而不敢報(bào)警揭發(fā)綁匪的罪行，因此D女想讓綁匪轉(zhuǎn)變心意更是難上加難。綜上所述，D女所處環(huán)境的客觀條件具有高度異常性，有討論其是否具有期待可能性的必要。本案中對于D女不具有期待可能性，下面筆者將從D女當(dāng)時(shí)的心理狀態(tài)、平均人或者社會(huì)一般人對D女砍死E女行為的評(píng)價(jià)、法規(guī)范的要求三個(gè)方面來分析是否對D女具有期待可能性。第一，在具有高度異常性的附隨情狀中，D女的精神受到很大程度的強(qiáng)制，基本喪失意志自由。分析案情可知，D女的心理狀態(tài)為：1.精神高度緊張，幾乎喪失意志自由。本來因?yàn)楸唤壖?，D女精神就處于高度緊張的狀態(tài)中，而此時(shí)綁匪還將槍對準(zhǔn)D女，威脅其不殺死E女就開槍，更是使D女基本喪失意志自由。2.D女本身沒有殺死E女的犯罪意圖，在綁匪沒有進(jìn)行威脅之前她也是不愿意看到E女被殺死的結(jié)果發(fā)生。3.D女拿刀砍傷E女實(shí)際上是人在自己的生命受到威脅之時(shí)的一種本能反應(yīng)，這時(shí)候D女的求生本能已經(jīng)蓋過了所有可能的精神層面的思考。從以上對于D女的心理狀態(tài)的分析中可以得出結(jié)論——D女的精神被極度強(qiáng)制，其砍向E女的行為實(shí)際上是一種本能的反應(yīng)。第二，平均人或者社會(huì)一般人對D女及其砍E女的行為的評(píng)價(jià)。D女處于一個(gè)自己的生命法益面臨緊迫危險(xiǎn)，并且除了殺死E女沒有任何其他方法可以解救自己的情形中，犧牲他人生命保全自己生命是人的一種原始本性的復(fù)蘇，是社會(huì)一般人都會(huì)選擇的方式。第三，在這種極端狀態(tài)下，法規(guī)范不應(yīng)期待人們做出放棄自己生命的選擇?；舨妓拐J(rèn)為，如果一個(gè)人是由于無法抗拒的恐懼而被迫做出違法的事情；或者如果一個(gè)人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法沒有任何其他辦法保全自己，就像在中無法用錢購買或者施舍得到食物時(shí)只得行劫或者偷竊一樣，那么，該人可以完全獲得寬恕。在霍布斯看來，“任何法律都不能約束一個(gè)人放棄自我保全”。⑩綜上所述，在被綁匪用槍對準(zhǔn)D女的高度異常的附隨情狀下，D女的意志自由基本喪失，社會(huì)一般人也會(huì)選擇殺死E女，且法律規(guī)范此時(shí)不要求人們?yōu)楸Ｈ硕鵂奚约?，因此對于D女無期待可能性。但是也有觀點(diǎn)認(rèn)為，在這種精神強(qiáng)制的情形下，不能由于行為人受脅迫達(dá)到一定的程度而阻卻責(zé)任，因?yàn)?，除非脅迫者誘發(fā)了被脅迫者的精神病，即使以死相逼也未必能使被脅迫者喪失意志自由或成為機(jī)械。􀃊􀁓根據(jù)這種觀點(diǎn)，D女之所以違心地屈從綁匪而拿刀砍E女，也是經(jīng)過利弊權(quán)衡以后做出的決定，這一決定本身就表明D女還是有意志自由的，所以D女應(yīng)當(dāng)按照脅從犯論處。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)不可取。實(shí)際上，幾乎所有精神正常的成年人的行為都不能說是出于完全的意志自由或者徹底地被決定，因?yàn)槿粘Ｉ钪锌倳?huì)有各種各樣的牽絆，而衡量各種因素最終做出決定的又總是行為人自身。而刑法如果一概對處于意志自由與被決定中間地帶的大多數(shù)人在極度異常情況下的違法行為做出否定性評(píng)價(jià)，很可能導(dǎo)致上文提到的諸多困境，比如個(gè)案不公、條文虛置、剝奪求生的天賦人權(quán)，等等。所以，與其考察D女的行為是自由的還是被決定的，不如追問在多大程度上自由，多大程度上被決定，如果行為是在行為人意志接近被決定的情形下做出的，并且不符合期待可能性的條件，刑法就不應(yīng)再對行為人苛以刑事責(zé)任。而根據(jù)前文所述，D女在拿刀砍E女時(shí)精神上是逼近徹底被決定的一端的，對其行為不符合期待可能性，不宜認(rèn)定為犯罪。

三、結(jié)語

處罰被逼殺人的行為無法實(shí)現(xiàn)刑法防止犯罪、穩(wěn)定社會(huì)秩序的作用。剝奪國民自由、生命、財(cái)產(chǎn)的刑罰能夠正當(dāng)化，是因?yàn)槠渚哂袎蝾A(yù)防犯罪、穩(wěn)定社會(huì)秩序的機(jī)能，從而謀求全體國民的利益。但是在本案中，處罰被逼殺人者并不能實(shí)現(xiàn)刑罰的機(jī)能。首先，處罰被逼迫者的行為并無任何“改正”與“威懾”的價(jià)值，因?yàn)槠炔坏靡训倪`法行為之所以發(fā)生，并不是由于行為人具有反社會(huì)的性格，并不表明行為人具有任何主觀惡性，而是迫于高度異常的附隨情狀。􀃊􀁔此時(shí)行為人會(huì)認(rèn)為是因?yàn)樽陨怼安蛔哌\(yùn)”才被處罰，刑罰也喪失了特殊預(yù)防的作用。其次，處罰被逼殺人者無法實(shí)現(xiàn)刑法一般預(yù)防的效果，因?yàn)樵诒槐茪⑷苏咦陨硖幱诟叨犬惓５母诫S情狀時(shí)，尚未確定的法律懲罰的威脅不可能比對喪失生命恐懼具有更大的力量。一般人不可能根據(jù)這一規(guī)范形成不殺人的動(dòng)機(jī)，明明不值得非難、不能非難卻仍要科處刑罰，難以達(dá)到一般預(yù)防的效果。如果社會(huì)一般人都認(rèn)為法律不應(yīng)當(dāng)禁止人在危急時(shí)刻進(jìn)行自保，這樣的刑法無法穩(wěn)定社會(huì)秩序。并且，現(xiàn)實(shí)中逼迫者一般是為了達(dá)到勒索錢財(cái)?shù)绕渌欠康模{被逼迫者做出殺人行為，以防止其報(bào)警揭發(fā)逼迫者的罪行。如果被逼迫者也被判定為故意殺人罪，法律非但不能實(shí)現(xiàn)預(yù)防和懲處的機(jī)能，實(shí)際上成為逼迫者恐嚇威脅的工具，使本就受害的被逼迫者處于更不利的法律地位。誠然，這種犧牲他人生命保全自己的做法體現(xiàn)了人性的“惡”，應(yīng)當(dāng)受到道德的“軟”譴責(zé)，但卻不能受到法律“強(qiáng)制”的負(fù)評(píng)價(jià)。這是因?yàn)榉刹煌诘赖?，法律是“他人為自己立法”，其價(jià)值在于為人的行為劃定最低邊界以確保社會(huì)秩序的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，任何違法行為都會(huì)受到法律的懲罰；而道德則是“自我立法”，其價(jià)值在于劃定自我約束的較高標(biāo)準(zhǔn)以謀求社會(huì)和諧，任何違反道德的行為人都不必承受強(qiáng)制的負(fù)擔(dān)。􀃊道德可以要求人們做出自我犧牲，因?yàn)檫@一要求出自行為人自身的自由意志；但是作為“他人為自己立法”的法律，如果要求人們在此種狀態(tài)下放棄自己的生命，無異于剝奪求生的天賦人權(quán)。在現(xiàn)代社會(huì)，將道德與法律混為一談的做法，非但不能昭顯“禮儀之邦”之美名，反而映射出法治的不健全。嚴(yán)格區(qū)分法與道德也是保持刑法的安定性，保障國民的預(yù)測可能性和行動(dòng)自由的要求。雖然不提倡危急時(shí)刻為保全自己犧牲他人的行為，但是這種行為在法律上卻無可厚非。如果那些主張法律應(yīng)當(dāng)懲處為保全自己而犧牲他人行為的人能夠真正設(shè)身處地地考慮被逼殺人者所處的情形，將自己置于被人用槍頂著胸口并且被要求殺死另一個(gè)人的情境中，他們一定不會(huì)得出被逼迫者仍然犯故意殺人罪的結(jié)論。綜上所述，本案中D女被迫拿刀殺死E女的行為符合故意殺人罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性，但由于對D不具有期待可能性而阻卻責(zé)任。因此，D女不構(gòu)成故意殺人罪，不負(fù)刑事責(zé)任。

作者:徐璐 單位:外交學(xué)院