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本文作者：程莉工作單位：廈門大學

早在哥斯達黎加和尼加拉瓜1858年條約爭端案、東格陵蘭案和自由區案等國際爭端中,國際條約與國內憲法之間發生沖突后國際條約的效力如何認定就引起了國際法學者的廣泛討論,常設國際法庭等國際裁判機構作出的裁決也莫衷一是。國家擁有締約能力,至于什么機關代表國家行使,按照什么程序行使則是締約權的問題,由各國國內法特別是憲法自行決定。從歷史上看,國際條約違反憲法規范的表現形式主要有二:條約的締結程序違反憲法的程序性規則、締約代表違反憲法關于締約權權限的規定締結國際條約。這里的憲法規范,包括成文憲法、憲法判例、憲法慣例、憲法解釋、憲法性法律等廣義上憲法的概念。如果締約沒有遵守憲法的限制,所締結的條約在國內法上當然不能算是合法的成立,不過究竟只是在國內無效而引起違憲的責任,抑或在國際上也無效,則是公法上爭論已久的問題。對于該問題的解答,理論上它與國際法和國內法的關系問題相關聯,歷來有一元論和二元論兩種不同的學說,而一元論又分為國內法優先派和國際法優先派。以此不同的理論為依托,在條約效力認定上國際法學者們、國際實踐分為三個陣營,它們分別是憲法主義陣營、國際法主義陣營及折中主義陣營。

一、憲法主義條約無效

(一)學者觀點憲法主義學者以一元論中的國內法優先說為基礎。舒金于1930年對國際法學會的報告中說:一個條約只是在經有權機關締結并且關于締結條約的一切憲法規定都已得到遵守的條件下,才拘束締約各方。0[1]242-243也有學者認為國家元首擁有的權力來自于市民法,我們怎么能忽視它創設的這些限制呢?外交代表不能逾越上級授予的權力,國家元首只能以國家授予他的權威來約束國家本身[2]463?；魻?Hall)和奧本海(Oppenheim)強調的是,凡沒有依照憲法規定經過議會同意締結的條約,不但在國內不能執行,并且在國際關系上不能拘束國家。因為締約權的存在是為執行憲法所規定和定義的政府的意圖和目標,沒有違反憲法規定而有效的條約[3]23。但同時,奧本海也指出,這個原則的運用不應使各國政府可以為所欲為,以致損害條約的神圣和信實的義務[4]。

(二)國際實踐在國際實踐上,根據違憲的理由否認條約的國際效力的事例也曾發生過,通常引用的有如下幾件[2]464:1835年,美國對影響其商業利益的秘魯和智利簽訂的雙邊通商條約提出抗議,秘魯方對條約的批準因為是由一位無權的Sala-verry將軍進行的,違反秘魯國憲法條約無效。根據秘魯的憲法規定,對條約的批準權力由立法機構來行使,該條約隨后被秘魯宣告無效。1861年秘魯要求厄瓜多爾履行雙方在1860年8月20日締結的條約。厄瓜多爾政府答辯稱:國際法的原則很清楚地表明締結公共條約的能力排他性地歸屬于主權,違反一國憲法規定未經立法機構同意的條約是無效的,因此交換批準書的行為不發生拘束力。不過,這類違憲理由提出條約無效的主張鮮有得到締約他方的承認的。

(三)對憲法主義的評價從學者觀點、國際實踐來看,似乎符合憲法性規定已成為一種國際習慣法,不可否認,憲法主義有其優點:該主義與近代各國對外關系的民主控制原則相符合,實行該主義就不會發生一個條約在國內法上無效而在國際法上卻有效的矛盾現象,將保障條約更好地履行,因為締約國對于一個既在國內法上又在國際法上有效的條約,按照約定必須遵守0的國際習慣法規則,應當善意履行。但該主義固有的缺陷也不可忽視。首先,對于一個國家關于締約權的憲法上限制,其他國家不易知悉。但同時也該看到,隨著信息科學技術的發展,信息變得透明且容易獲取,透明、公開機制也在各大國際組織相繼建立并加強,所以對一國成文憲法的知悉已較可行。然而,對于存在憲法判例、憲法慣例的國家,由法院判決而形成的憲法慣例往往會修正成文憲法,讓締約對方猶如水中望月0。其次,一個國家對其他國家的締約機關是否違反其憲法上的限制進行審查也是有失國際禮儀的行為,甚至有干涉其他國家內政之嫌。正如1835年10月14日智利在反對美國觀點的答復中有一句表述是:Salaverry將軍是否是合法的秘魯總統不應是他國有權干涉的問題。再次,條約因違反憲法而無效在國際法上與禁止反言原則0相悖,有助長道德風險0的可能。它易于使締約一方在條約規定對其發生不利的情況下,借口條約的締結違反其憲法上的限制,來規避其所承擔的條約上的義務,因而國家在締結條約時怠于審查,疏于防范,即產生道德風險0,有損條約的穩定和國際秩序。權衡利弊后可以發現憲法主義的這些缺點不能忽視,頗為嚴重,從而憲法主義實際上很難實行。

二、國際法主義條約有效

(一)學者觀點19世紀末以來,為西方特別是英美國際法學界占優勢的實在法學派所接受的,是特里佩爾(Triepel)和安齊洛蒂(Anzilotti)的二元論,即國際法與國內法平行說。特里佩爾和安齊洛蒂認為,程序上的違反通常表現為一國憲法規定條約須經批準而未批準,這毫不影響國際條約的效力。安齊洛蒂認為在國際法程序上,違反憲法程序締結的條約繼續有效,違反的結果只是國內法問題[5]131。二戰后,一元論中的國際法優先派成了法學界權威的學說。美國著名國際法學家前國際法院法官菲茨摩里斯(fitsmaurice)主張在條約法上,同意是指國際水平上的同意,并且同意的實在性并不由于下述事實而受損害:在國內水平上缺乏某些同意;或者有關的國家或其當局在其他方面并未遵守國內法為條約的簽署、批準、加入或其他參加行為所規定的正確的憲法程序;或者有關的國家或當局并未保持在其國內法或憲法對締約權所施加的任何限制的范圍以內0[1]246。英國法學家摩根斯敦(FcliceMorgenstern)同意國際法拘束國家的原則,在國內方面不遵守國際法就引起國家的責任,而后者不能引據它的憲法來作辯護[6]。

(二)國際實踐在國際實踐上,條約存在違憲的情形下仍然有效的事例主要有[5]175:1875年7月26日美國和哥倫比亞蒙蒂古時間的仲裁裁決指出:條約在憲法之上,國家的立法要適應條約,而不是條約適應國家立法。0法國-瑞士仲裁法庭在1906年10月20法瑞商約解釋案的裁決中說,國內法上規定的國會認可在國際法上是無關緊要的。1932年2月4日關于但澤的波蘭國民待遇問題,常設國際法院的咨詢意見認為依據一般承認的原則,,國家不能援用本國憲法的規定,不履行國際法上的義務0。1970年12月17日歐共體法院判決指出:援用違背本國憲法的基本權利和憲法原則,并不能影響共同體法律行為本身的效力或者對該國的效力。0

(三)對國際法主義的評價與憲法主義相比較,有如下特點:首先,違憲條約的國際效力有效性可以督促國家元首、政府首腦、外交部長等締約代表謹慎行事,也能避免國內有權機關怠于行使條約的同意0、批準0權力。其次,充分體現了條約有效性0原則,防止締約方逃避條約義務,保護締約對方的信賴利益,有利于維持國際關系秩序的穩定。然而,國際法主義的實施將會產生一條約在國際上具有拘束力而在國內法上無效的尷尬0,按照這派的說法,違憲的條約仍然在國際關系上拘束國家,盡管在國內執行成問題。但是國內的效力同國際的效力也是不可絕對分開的,在現代公法上,國內的效力是構成國際的效力的根本因素。如果在常規的場合,國家元首批準條約,足以表明國家的受條約約束的完全意思表示,締約對方信任該行為,對于他國元首的締約權的限制不當過問,因為這種問題屬于內政事項。但是如果一國元首批準條約明明違反憲法的規定,而締約對方仍然認為締約國受條約的約束,則是有違相互尊重國家制度的原則,也有可能導致腐敗或專斷?？梢?絕對的憲法主義與絕對的國際法主義都存在著不足與缺陷,由此產生了折中主義。

三、折衷主義

(一)學者觀點有學者主張該憲法規定為其他當事者所知時為無效,否則為維持國際法律關系的穩定性,即使是有瑕疵的批準也要承認其效力。也有人認為如果一國對憲法性錯誤的不了解是合理的,那么就可以推定條約是有效的。法國的國際法學者巴德望(Basdevant)對明顯違反廣為人知的憲法條款和輕微違反鮮為人知的規則的情況加以區別。在明顯違反憲法規定時,由于其他當事者也了解這一點,因此,條約應為無效;在是否違反存有疑義及只有輕微違反時,條約應該有效。在由國家元首批準條約的情況下,其他當事者實際上要相信該國其他權力機關也已同意,而不能對此進行調查,否則便是干涉他國內政。如果一個條約的批準明顯違反國家的憲法,他方締約國便有不援用這項條約的義務,否則自己就有背國家義務而當負其責任。這一折中的意見現今在理論上似乎占優勢[5]131。麥克奈爾則主張如果國家元首在憲法規定條約須經立法機構同意才能批準或宣布條約有效(且缺乏同意是顯而易見的)時而未經此程序,該條約在國際上無可爭辯地對該國沒有約束力。

(二)國際實踐哈佛研究部1935年提出的5條約法公約草案6(第21條)規定,國家不受一個不具有法定權限的機關締結的條約的拘束,但可以對于他方因為有理由相信該機關有權訂約而受的損失負責任。5維也納條約法公約6第46條國內法關于締約權限規定:第一,一國不得援引其同意承受條約拘束之表示為違反該國國內法關于締約權限之一項規定之事實以撤銷其同意,但違反之情事顯明且涉及其具有基本重要性之國內法之一項規則者,不在此限。第二,違反情事倘由對此事依通常慣例并秉善意處理之任何國家客觀視之為顯然可見者,即系顯明違反。根據該規定,一國違反其國內法關于締約權限的規定而表示其受條約拘束的同意,原則上不得將該項違反行為作為其主張同意無效的理由,即體現了國際法主義的色彩。但在該項違反滿足兩個要件即明顯與涉及根本上重要的國內法規則才構成例外。這個例外規定是對憲法主義者的讓步,有明顯的憲法主義印記。而第二項規定則只是企圖對顯明0作出客觀的定義,借以防止爭論并便利本條的適用。

(三)對折中主義的評價折中主義克服了絕對憲法主義與絕對國際法主義存在的弊端,具有進步意義,但其不足之處也不容忽視。因為在理論上尋找一個折中點似乎不太可能。比如,關于什么是所謂的基本重要性0或明顯違反0,仁者見仁、智者見智0,斯托里(Story)大法官認為如果一個條約改變政府的組織形式或消滅主權,推翻共和政體,或使其喪失憲法性權力,那么該條約無效。因為它將破壞人民最初的意愿的實現0。約翰#倫道夫#塔克(JohnRandolphTucker)說一個條約不能取消憲法對人民基本自由的保證,一個條約不能約束美國實施其憲法禁止的行為,一個條約不能強迫政府的任何一個部門實施屬于憲法規定的排他性的和決定性的意愿0[3]11-14。所以,即便折現中主義在條約法公約中被一般接受,問題也不能算是完全解決,因其所謂國內法的明顯的違反,在解釋上還是可以引起爭執的。另外,該條只涉及了締約權限而并未涉及實踐中廣泛存在的締約程序的違反如何適用。

四、筆者觀點區分原則

由于各國的歷史傳統和憲政體制不同,在條約與憲法的關系上,各國采取的實踐也不盡相同,條約優先還是憲法優先并不存在嚴格的界限,因此應具體問題具體分析,在綜合前述基礎之上,筆者認為應采區分原則0為宜,如果條約或該國憲法對條約與憲法沖突的問題有明確規定的,從其規定,如果沒有則可參照以下方法處理。

(一)區分形式瑕疵與實質瑕疵條約本質上是各國共同意志0,即共同的意思表示,但意思表示也會出現瑕疵。意思表示的瑕疵可以分為形式的瑕疵和實質的瑕疵。形式的瑕疵是指接受拘束的同意未遵循一定的法律程序,這里即是各國憲法規定的關于條約締結程序的形式規則,如須經立法機構批準。實質的瑕疵指表示接受拘束的同意不是真實自由的意思表示,而是由于錯誤、欺詐、強迫、超越權限等作出的,按照條約法公約第48條至52條規定之情況,則條約無效。那么意思表示存在形式瑕疵的條約在國際法上的效力如何呢?筆者認為原則上應遵循國際法主義的理論和實踐,不影響條約對當事國的拘束力,以維持穩定的國際秩序。同時為保證條約在國內的執行,當事國應負有義務清除違憲的障礙0,或進行相適應的解釋或彌補程序瑕疵。以5中日聯合聲明6為例,針對近年來中國民間對日索賠敗訴的不利局面,有聲音指出5中日聯合聲明6違背1954年憲法規定的締約程序而無效。按照區分原則,5中日聯合聲明6有效,其僅存在形式瑕疵,且在1978年5中日和平友好條約6、1998年5中日聯合宣言6、2008年5中日關于全面推進戰略互惠關系的聯合聲明6三個條約中多次重申并肯定了1972年5聲明6的法律地位,中國從正面不僅追認了5聲明6的效力,且一直按照5聲明6議定的內容來履行義務。

(二)區分條約的形式有效性與實質有效性條約的實質有效要件應與條約的形式有效要件區別清楚,關于締結條約的程序規則屬于條約的形式有效要件,5維也納條約法公約6并未采取積極的方式規定條約的實質有效要件,相反,它采取消極的方式規定了條約無效的一些原因,如違反國內法關于締約權限之規定、錯誤、欺詐等。如締約代表超越憲法規定的權限或超越全權證書的權限而締結條約,則缺乏條約有效的實質要件。因此,如果條約并未明確規定須經批準,當事國以條約違反其國內憲法規定未獲批準而主張無效時,僅缺乏形式有效要件的條約并不影響其實質有效性,因為條約的實質有效性因其有關條約的本質事項,不能由一國的國內法律決定0[2]476。也就是說條約的實質有效性只能根據道德和法律規則來決定,即習慣和有約束力的條約,而非一國的國內法。目前具有爭議的是有關條約實質有效性的5維也納條約法公約6第47條所描述的明顯的0與基本重要性事項0的范圍問題。按照憲法理論,憲法規范可以分為程序性規范,具體規定憲法制度運行過程的程序,主要涉及國家機關活動程序方面的內容,如5中華人民共和國締結條約程序法6第5條關于談判和簽署條約、協定的決定程序,第6條關于談判和簽署條約、協定的代表委派程序等;禁止性規范,是指對特定行為主體或行為的一種限制(如5憲法6第30條之規定:禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身體);確認性規范(如5憲法6第1條規定:中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家)等。由此可見,程序性規范細而雜,縱然在信息透明的全球化中,也很難讓締約方對當事國關于條約締結的憲法程序性規范一一掌握,而關于條約締結權的分配卻是簡潔而明了,如5中華人民共和國締結條約程序法6第3條之規定。由是,筆者認為如果締結條約僅違反了憲法的程序性規范,則條約的國際效力不受影響,若違反了憲法的禁止性或強制性規定如關于締約權限的規定則屬于明顯的且是基本重要性事項。這樣,就可以避免對明顯違反0與基本重要性事項0的主觀認識爭議,而以所違反的對象的客觀性質為評判標準。

(三)區分文本規則與執行規則不僅國際社會復雜多變,國內秩序同樣也存在情事變更0的可能,如發生政變、革命、叛亂、動亂等。因此如果存在成文憲法,一般只有在當它是正常有效的秩序的情形下,才在國際法上具有意義。所以,成文憲法如果不僅在個別規定上,而且在原則上同實際的國家秩序相反,那么在國際法上,作為準則的不是成文憲法,而只是實際上得到實行的那個新秩序。因此,也須按照有效的憲法來斷定哪個是實際上有資格締結條約的機關。對5中日聯合聲明6的效力認定,能更好地闡釋該原則。5聲明6締結于1972年,適用的是1954年憲法,根據五四憲法的規定,全國人大常委會有權決定同外國締結的條約、重要協議的批準和廢除,然而,當時的中國正處于十年的洪流,在期間,召開過兩屆全國人民代表大會,全國人民代表大會及其常務委員會僅僅保留了一個名義,完全失去了最高國家權力機關0的法律作用,憲法條文流于形式,國家重大問題根本就不提請全國人民代表大會或者它的常務委員會討論決定,而是由黨和國家的幾位領導人直接決策。1972年9月29日簽署在條約上的簽署即是中國的國家意志表示,無須批準即對中國在國際上具有拘束力,因此在戰爭賠款問題上中方若以條約無效來進行論爭是站不住腳的。

(四)在司法適用上區分國內法官與國際法官在國際法院或法庭受理的案件中,國際法官是宣揚國際法的國際機關代表,在國際法和國內法發生沖突時,當然承認國際法優先,如果當事國違反國際法是遵循其國內法的結果,該國不得援引其國內法作為辯護理由。國際法與國內法沖突時,國內法官的立場與國際法官的立場不同,不能無條件主張國際法優先。國內法官的處理方式根據各國憲法制度的不同而有所區別。憲法上無明文規定時,不能認為國內法官可使與條約沖突的憲法無效。憲法是國家的最高法律,國內法院根據憲法行使權力,因而沒有宣布憲法無效的資格,但又不能斷定違反憲法的條約為無效。任何國家憲法都沒有賦予本國法官判斷條約無效的權力。條約是否與憲法一致,通常交給進行批準或作出批準同意的政治機關來決定[5]176。