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中文摘要：學生創業是近來一個褒貶不一、爭論頗多的熱門話題，本文作者認為：學生創業利大于弊，我們的社會應當對此持支持或至少是寬容的態度．同時，應當進一步完善我國的相關法律制度，以保障創業學生的合法權益，促進學生創業向著我們所希望的方向發展．

關鍵詞：學生創業利大于弊法律保障

Abstract：Recently,studentpioneeringhasbecomeahottopicamongpeople，andasaresult，heateddebateshavefocusedonit．Theauthorholdsthattherearemoreadvantagesthandisadvantagesforstudentpioneers．Oursocietyshouldencourage，oratleastbetolerantof，andatthesametime，goastepfurthertoperfecttherelevantlawsystem，inordertoensurethelegalprofitsofthesestudents，andpromotethissystem，whileatthesametimepursuingthewaythatsocietyisdeveloping．

Keywords：studentpioneer;advantagesanddisadvantages;lawsystem

學生創業，在美國曾經培育出了一批杰出的數字英雄，一批卓越的管理人才、以及一批著名的高科技企業。1998年5月舉辦的清華首屆創業計劃大賽，正式拉開了我國學生創業的序幕。此后，各大高校學生創業團隊以及各地的學生公司風起云涌，遍地開花。但是，經歷過兩、三年媒體爆炒的風光日子，如今的學生創業卻遭遇到來勢猛勁的寒流，于是否定的聲音又紛至沓來。

那么，我們如何看待和對待學生創業？是支持，是反對，抑或順其自然？學生創業遭到的挫折除了其自身的原因以及某些客觀必然性之外，是否也與我們未為學生創業創造有利的社會環境以及提供相應的法律保障有關？這都是我們需要探討和解決的問題。

一﹑學生創業的利弊分析

學生創業作為一種社會現象，源自美國。但美國并沒有學生創業這一概念。因為從美國普遍的社會文化心理出發，學生創業與其他人創業并沒有什么不同。學生創業只是在中國特定的教育體制及社會環境下，才被賦予更多內涵以及獲得更廣泛的關注。

學生創業這一話題盡管如火如荼，但僅停留于新聞報道之中，學界鮮有涉及，本文作者亦未見有關于這一概念的表述。故筆者且將之界定為適齡青少年學生創辦﹑參與創辦或入股企﹑事業單位，以及為此積極籌備的活動。

中國學生創業始自1998年5月舉辦的清華首屆創業計劃大賽。目前國內知名的創業計劃大賽有以清華大學為代表的校園創業大賽，團中央舉辦的“挑戰杯”大學生創業計劃大賽，“中關村2000”等省市級創業計劃大賽以及網易等網絡公司主辦的創業計劃大賽。參賽的大學已經超過100所，而且還形成了一批依托于理工科大學的創業中心，如北京、上海、武漢、南京、西安、成都等。作為高校學生社團的創業協會也應運而生。

被普遍認可的最初的學生公司，是1999年6月注冊成立的清華大學邱虹云參股的學生公司“視美樂”，公司的資產由學生的合伙人提供的50萬元注冊資金和邱虹云研制的多媒體超大屏幕投影電視的技術股份組成。同年7月，位于武漢的華中理工大學，一名叫李玲玲的學生首獲10萬元創業風險金，走上了獨立創辦公司的道路。2000年5月，在媒體廣泛關注的前提下，又找到了一家成立于1999年4月的學生公司，就是川大學生王汝聰，聯合章輝、殷德敏等幾個在校生創辦的成都亞虎(yahu)網絡公司。因此，到底誰是第一家學生公司，確實很難說清楚，不過可以確定的是：此后學生公司如雨后春筍般蜂擁而出。同時，一些中專生甚至中學生也參與到創業大潮中來。

但是，僅僅過去了不到兩年的時間，卻涌現出學生公司紛紛倒閉的風潮，包括一度獨領風騷的“天行健”。于是，如何認識和評價學生創業，就有待于我們進行理性的分析。從哲學層面上講，任何一個硬幣都有兩面，學生創業也必然是利弊并存。有鑒于此，我們的態度也必然是一分為二。然而，一個模棱兩可的態度必然不具有可操作性，因此，我們又必須在權衡利弊的基礎上得出一個基本肯定或基本否定的價值評判。

學生創業存在如下幾點弊端：

第一，創業對學生學業的消極影響不容低估。學生的時間﹑精力有限，顧此必然失彼。沒有在求學階段打下堅實的基礎，即使創業獲得暫時的成功，就長遠來看，對創業的學生的日后發展也未必有利。而且，學校教育具有系統性、完整性、連貫性，所以休學創業和退學創業有悖于教育規律。

第二，創業對校園文化形成不良沖擊。無論我們如何努力去正確引導，都難以絕對防止浮夸與鼓噪之風刮進了校園圣地。其直接后果是使原本踏實本分的青少年學生被煽動得充滿了不切實際的幻想。似乎艱苦的基礎知識學習已然成為了一種新經濟、高科技發展的最大桎梏，努力學習成為一種過時的說教，唯有創業才是自我實現的最佳途徑。尤其是創業與經濟利益直接掛鉤，使得急功近利、唯利是圖的思想泛濫成災，使很多學生的人生觀、價值觀打上了功利主義的烙印。

第三，鼓勵學生創業需要付出成本。首先，一個新生事物的產生、發展，需要一定的制度基礎，因此鼓勵、支持學生創業就要改革相應的制度、規則以與之相適應，而任何改革都需要付出成本。其次，鼓勵學生創業必然增加學校的管理成本，同時也增加社會運行的成本。

第四，學生創業風險較大。由于多數學生缺乏市場運營和企業管理的相關知識及操作經驗，加上很多學生眼高手低、急躁冒進、異想天開、盲目自大，學生創業的成功率是非常低的。對于許多心理承受力較弱的學生，創業失敗的打擊是十分巨大的。同時，對社會經濟秩序也必然產生一定的負面影響。

然而，看到學生創業的弊端，其目的是為了對之進行更全面的分析，而不能以此作為否定其存在意義的理由，因為其裨益也是十分明顯的：

第一，學生創業符合當前素質教育的大方向，它所激發的不僅僅是老板夢、致富夢，更是青年學子們在學習中的想像力與創造力，創業的過程實際上就是全面提高和磨練大學生面對社會、面對挫折困難、面對商業操作的綜合素質與能力的大課堂。

第二，學生創業促進知識成果向生產力轉換。我國科技成果轉化率僅有5％－6％,而發達國家則高達50％－60％。造成這一現狀的直接原因是科研機構與企業間存在巨大的鴻溝。這一鴻溝的形成有雙方的原因，其一，企業吸收技術尤其是高新技術能力嚴重不足，技術成果尋求市場困難重重，其二，科研成果產品化的關鍵環節欠佳，企業無法直接使用。而正由于傳統的技術產業化模式的困境，才使創業成為可能。學生創業往往具有對新發明新創造最旺盛的活力、對高新科技最敏銳的觸覺、以及強烈的開拓進取意識，而這些正是加速科技成果市場化進程中不可或缺的重要動力。尤其是信息產業日新月異的今天，現有的企業不可能永遠站在技術與市場潮流的最前沿，也不可能窮盡一切新興或亟待更新的商業領域。因此，優秀的學生完全有可能憑借自己的技術創新，通過周密的商業計劃吸引到投資，從而邁向創業成功之途。創業是時展對于產業模式調整的要求所產生的必然現象。因此，我們現在所提的創業也必然包含著時代賦予的內涵，而這種時代的內涵所體現的必然是知識科技和科學管理在其中的大范圍滲透和深層次的影響。80年代初，美國許多高校就開始舉辦創業計劃大賽，而今天美國表現最優秀的50家高新技術公司，有46％出自麻省理工學院的創業計劃大賽。

第三，學生創業促進生產力發展，促進社會財富的增加。學生創業潮中涌現出許多在技術上領先的企業，例如首屆“全國大學生創業計劃大賽”的過程中創辦的“視美樂”已與青島澳柯瑪集團有限公司簽訂協議組建北京澳柯瑪視美樂信息技術有限公司，該公司是目前我國唯一擁有自主知識產權的多媒體投影機制造企業。截止至2000年下半年，清華學生創業圈內人士大約為500人，占清華學生總數的2%左右。但就是這2%學生，在1999年創造了大約總和為8000萬元的價值，2000年上半年學生創業公司的總價值已超過2億元。

第四，鼓勵學生創業從總體上有利于學生的長遠發展。學生創業的成功率很低而失敗率很高，但這是一切新生事物所共同面臨的問題，不能單純地以此否定其積極意義。正像前文所說一時的成功不一定對學生的長遠發展有利，一時的失敗也不一定對學生的長遠發展不利。“風物長宜放眼量”，正如我們不應該因為仙童公司的隕落而責備硅谷的創業者一樣，我們也不應該因為某一個中國學生創業公司的失敗而反對學生創業。“失敗是成功之母”，創業失敗的學生要比不曾創業的學生經受更多礪煉，也將更快的成熟起來。仙童公司當年的創辦者，后來都成為摩托羅拉公司等成功創業公司的領袖。

第五，學生創業壯大了私營企業隊伍，還將改善私營經濟從業人員的結構。由于眾所周知的原因，改革開放20年來成長起來的私營經濟從業人員普遍受教育程度不高。學生創業的迅猛發展將大大改變這一現狀，這對于社會生活的各個層面包括政治、經濟、文化將產生何等影響現在來說尚為時過早，但可以肯定的是這一影響將是重大且積極的。

第六，學生創業促進教育現代化進程。我國教育體制仍是行政性的壟斷性行業，市場化程度較低，閉門造車、關門育人的現象普遍存在。同時很多教師的社會化程度較低，脫離社會發展，關起門來做學問，這樣的師資隊伍很難培養出適應社會迅速發展的人才。學生創業的潮流有利于推動高校教育理念的轉變，呼喚用新的價值標準和評價體系來培養人才和進行高校教改，對推動科研市場化、教育產業化有深遠的意義。這些也給大學的教育體制和大學生素質教育提出了新的課題。

第七，部分生活困難的學生可以通過創業來完成學業。我國自1997年之后,大學全部實行并軌招生,尤其是1999年高效大規模擴招之后,學費亦大幅度增加，每個大學生要完成學業，均需付出數萬元費用。這對于部分學生來說，是一個很大的經濟負擔。鼓勵學生創業，可以引導這部分學生用知識和勞動來解決這一問題，順利完成學業，同時也減輕了學校和社會的負擔。

第八，學生創業有利于緩解就業壓力。隨著高校擴招的加劇，大學生就業難的問題日益突顯。學生自己創業，如獲成功，不僅能解決個人的就業問題，又可為其它學生就業創造機會。

綜上所述，學生創業的弊端是不容忽視的，但有些并非不能避免，或至少減少其發生的機率，而有些又是與其積極方面緊密聯系，共同構成一個事物的兩個方面。而且從兩者的利弊分析中，我們可以肯定的得出學生創業利大于弊這一結論。

既然是利大于弊，我們就應當允許其發展，因此清除有礙其發展的因素，創設保障其發展的環境，就成為必要。

、學生創業的法律保障

對學生創業的保障，可以采用經濟、行政以及法律的手段。經濟手段者，如設立創業基金，發放創業貸款等。行政手段者，如相關的行政指導、行政監督等。而在倡導依法治國的今天，法律的手段無疑是最為重要的。同時，法律的確定性和穩定性，也使之更具學術研究的價值。而且，無論經濟或行政的手段，最終也需要法律上的依據。因此，下文試就如何從法律上為學生創業創造一個有利環境，略加闡述。

1、在企業法方面

1）必須簡化企業注冊登記的程序。

依據我國現行法律，學生創立企業可以采用的形式有：個人獨資企業、合伙企業、公司。我國《個人獨資企業法》、《合伙企業法》和《公司法》對學生創業并沒有禁止性的規定，但也沒有明文許可。因此一些地方不同程度地為學生創業設置了一些障礙。比如上海一位學生在進行企業登記時，工商行政管理部門讓他提供待業證明。更有一些地方以于法無據為由，拒絕為學生企業注冊登記。所以，以全國性的法律、法規認可學生創立或參與創立企業的主體資格是有必要的。

而且，上述三部法律均要求對企業的經營范圍進行登記。按照現在的工商登記實踐，企業章程必須通過列舉方式窮盡其經營范圍，經營范圍必須一一記載于企業法人營業執照，企業超越自己事先設定的經營范圍就是違法。而事實上，許多學生企業并沒有固定的經營范圍，他們普遍規模較小、轉型較快，用經營范圍對其加以限制，顯然不利于其捕捉到稍縱即逝的商機。尤其對以網站起步的學生企業，經營范圍必將成為其與傳統行業相結合的桎梏。

此外，我國《互聯網信息服務管理辦法》第七條規定：“從事經營性互聯網信息服務，應當向省、自治區、直轄市電信管理機構或者國務院信息產業主管部門申請辦理互聯網信息服務增值電信業務經營許可證。”第八條規定：“從事非經營性互聯網信息服務，應當向省、自治區、直轄市電信管理機構或者國務院信息產業主管部門辦理備案手續。”第十九條規定：“違反本辦法規定，未取得經營許可證，擅自從事經營性互聯網信息服務，或超出許可的項目提供服務的，由省、自治區、直轄市電信管理機構責令限期改正，有違法所得的，沒收違法所得，處違法所得3倍以上5倍以下罰款；沒有違法所得或違法所得不足5萬元的，處10萬元以上100萬元以下的罰款。”從保障學生創業的角度出發，上述規定也必須廢止或修改。首先，其申請程序對處在非直轄市、省會或首府的學生造成很大障礙，令其企業的成立成本增加，這一權力完全可以下放給下級電信管理機構。而且，這一辦法的罰則對無經濟收入的學生而言顯然過重，恐怕只有與個人破產制度相結合才能運作起來。

2）對以知識成果出資的限制必須修改。

在當今的學生創業大潮中，有許多學生采用以自己的知識成果入股的方式創業。

根據《公司法》第24條、80條的規定，發起人以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過股份有限公司注冊資本的20％，國家對高新技術成果有特別規定的除外。國家科委和國家工商管理局1997年7月4日的《關于以高新技術成果出資入股若干問題的規定》又將這一比例提高到35％。[1]

但即使是35％這一上限，仍然不能適應知識經濟發展的現狀。尤其是對那些投資少，收益大的工業產權和非專利技術，這一限制是顯失公平的，不利于對學生權益的保護。同時，吸收風險投資是許多學生企業成功的必由之路。但風險投資為規避風險，常常要求引資方控股。而且風險投資的目的在于賺錢，學生創業的目的更多的在于自我實現，因此學生方常常也有控股的要求。但這一因雙方目的的不同而促成的要求的一致卻得不到法律上的許可。

對以知識成果出資的這一限制，顯然是不合時宜的，但又不能沒有任何限制。深圳市1999年的《關于進一步扶持高新技術產業發展的若干規定》第7條第2款規定：“以高新技術成果作價出資的，經市科技主管部門認定，其作價出資的金額占注冊資本的比例可擴大到35％。如合作方另有約定，從其約定。”[2]這個完全“從其約定”也是不可取的。因為知識成果在轉化為生產力以前，畢竟還缺乏物質實在性。而注冊資本與企業承擔責任的能力密切相關，尤其是注冊資本在很大程度上決定著第三人所預測的其承擔責任的能力。因此，法律只要規定知識產權出資可以達到51％，能夠保障其控股即可。同時，可以規定其他出資方對以知識產權出資者的出資超過35％的部分承擔連帶責任。

此外，對以知識成果出資僅限定于工業產權和非專利技術亦失之偏頗。知識成果之所以能成為資本，是因為它具有貨幣資本和一般物質資本的共同屬性――即為其持有者帶來收益。在現代社會，屬于版權范疇的文藝作品、音像制品和計算機軟件等同樣具有這一性質。尤其是在以注意力經濟為導向的網站，在線閱讀、音像資料及計算機軟件的下載均是吸引“眼球”的主要途徑。而這一類網站由于基本上不需任何投資，因而成為學生創業的首選形式。在這類網站中，勞務和知識成果往往是最主要的出資形式，因此必須有法律的認可和保障。作為知識成果的計算機軟件，還可以直接作為生產、經營工具，并可以作為買賣合同的標的，因此更沒有理由不成為出資的一種形式。

在合伙企業中，還應允許一套方案、計劃等作為出資方式。其理由之一是許多企業并不缺99％的血汗，而真正至關重要的是1％的靈感。之二是合伙本身屬于私法的范疇，只要合伙人愿意，國家沒有必要禁止。當然，在實踐中可以將一個想法變通地作為勞務出資的方式，但它畢竟不是一般意義上的勞務，一旦發生糾紛亦很難把握。因此，理應以法的形式為之正名。

2、民法方面

按我國《民法通則》第十一條的規定，十八周歲以上和十六周歲以上不滿十八周歲但以自己的勞動收入為主要生活來源的，才享有完全民事行為能力。但無論是國外還是國內，均出現過不少少年商界奇才。其中不乏未滿十六周歲的少年。按照我國民法的規定，他們是限制民事行為能力人，“可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動。”[3]從條文本身的含義來理解，所謂的“他”應當作為個體來把握，但在現實中，人們卻將“他”按照共性來看待。即不論其本人的智力水平和對自己行為法律后果的預見程度，將普遍認為只有成年人才能做或才該做的事一律禁止限制民事行為能力人涉足。我國《合同法》第四十七條規定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定人追認后，該合同有效，”“合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。”這些規定，令未成年人所從事的經濟活動依附于其法定人的追認，從而使其不便于對多變的經濟現實做出敏捷的反應，也使其他市場主體因懷疑交易的安全性而盡量避免與其訂立合同。同時，相對人的撤銷權雖有善意的限制，但畢竟為其行使提供了一條渠道，在實踐中就使相對人處于較有利的地位。這對于未成年人及其企業都是不公平的。雖然不是每個人都能成為少年奇才，但我們的社會至少要為少年奇才的誕生和成長讓出一條道來。故可以試行由一個專門機構在征求學校和家長意見的基礎上，賦予特定的未成年人以民事行為能力。同時，鑒于我國當代少年較之其父輩普遍早熟的現狀，適當降低享有民事行為能力的年齡界限也是可以考慮的。

3、知識產權法方面

目前，我國保護的知識產權只有專利權、商標權、和著作權。同時，將發現權列入知識產權的一種，但僅作為一種人身權來保護。[4]然而隨著社會的發展，出現了許多新情況。其中較為突出的是商業網站的盈利模式。學生創業者往往是有模式無資金，從而需要投資的介入。但是要獲得投資必須向投資方提交創業計劃書，并做出說明和解釋。對于技術含量普遍不高的盈利模式而言，很容易被投資方全面掌握。目前關于商業網站的盈利模式，僅可適用于商業秘密的有關規定加以保護。我國《反不正當競爭法》第十條規定；“商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”同時，該條也禁止“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；披漏、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披漏、使用或者允許他人使用所掌握的商業秘密。”上述規定雖然足以證明投資方獲悉學生創業者的創業計劃后獨自使用之違法，但學生創業者卻面臨舉證上的困難，即難以證明該計劃是其智力成果并因引資的需要而告知投資者的。本文作者便設想了一個商業網站的盈利模式，苦于無法在與投資者合作中保護自身的利益。本文作者曾就此求教于江平教授，江教授亦無法解決這一問題。故此問題似只可以立法加以保護。一條簡便且行之有效的途徑是在公證處的業務范圍中增加相關內容，使學生創業者在與投資方洽談合作事宜時得邀請公證人員參加，并對學生創業者透漏的創業計劃和提交的創業計劃書做成公證文書。這樣，一旦日后發生糾紛，學生創業者就可以公證文書作為有利的證據。

4、教育法方面

教育法是與學生聯系最為緊密的法律規范，它分為由國家、政府制定的教育方面的法律、法規和學校自行制定的校規、學生行為規范兩個層次。[5]目前，我國的《教育法》、《高等教育法》均未對學生創業的相關問題做出明確的規定。學生創業唯一的合法依據是2000年1月教育部公布的一項有關“大學生、研究生(包括碩士、博士研究生)可以休學保留學籍創辦高新技術企業”的政策。既然學生創業是一件經過論證值得鼓勵的事，就應當以法律的形式加以肯定，至少是《高等教育法》應有相關的規定。同時減少不必要的限制，比如創辦企業的類型，并不是只有高新技術企業才可以作為學生創業的選擇。如前所述，科技是生產力，但科技之外的其他智力成果亦有創造性價值，并能滿足社會不同層次的需要，因而實無理由厚此而薄彼。

在學校內部的規章方面，九十年代以前，多數學校的“學生守則”均明文規定學生不許經商。今日，較為開明的學校已對手冊中的許多條文作靈活處理，為學生創業創新打開方便之門。諸如，某高校原為困難學生而設的“七年內修完本科學業”的規定，現已放寬到創業學生也適用。許多高校還建立了創業基金，如“上海交大創業基金”總額就達1．5億元。但尚有許多學校仍將“不許經商”作為對學生的禁止性義務，雖然今天的“創業”與八十年代的“經商”不能簡單地等同。這些學校的抱殘守缺，與國家法律的欠缺不無關系，但要修改法律，畢竟是一項復雜的工作，尚需假以時日。而且法律本身必然是粗線條的，即使制定出來也需要各學校根據自身的情況加以細化才具有可操作性。同時即使在較開明的學校，對學生創業的種種支持乃是仰仗學校決策者的支持，是“人治”而非“法治”，即便當下如火如荼，也仍存在“人走茶涼”的不確定性。然而，一些發達國家的高校在此方面卻走在我們前面，比如在馬來西亞科技大學，學生們有了好的創意，學校就會從啟動資金和管理經驗兩個方面予以資助。無論是公司成立、吸引投資，還是事業發展、市場推廣、品牌建立，從事創業活動的學生都將有專人指導，學校里眾多有企業管理經驗的教師將成為他們忠實而可靠的顧問。而我國高校尚未建立這樣全方位的服務體系，加之這一新生事物畢竟與傳統觀念存在一定程度的沖突，同時很多學校管理者對自身角色認識不清，頭腦中充溢著許多腐朽思想，“上行”能否“下效”仍是個疑問。所以有必要將學校對學生創業的鼓勵與支持以制度的形式固定下來。

5、勞動法方面

為了熟悉業務，增長經驗，許多學生創業者選擇先到相關企業工作，再自己創業。目前已有許多學生成為企業的高級白領或經理人，其中亦不乏未滿十六周歲的未成年人。但我國《勞動法》第十五條規定：“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。”這樣一來，作為未成年人的學生創業者，或只能以見習或實習的名義進入企業工作，或放棄打工的前奏直接創業。前者令學生創業者的勞動收入等合法權益得不到應有的保障，后者使學生創業的失敗率大大增加，此二者都不是一個合理的制度設計所應帶來的結果。也許社會需要大多數按部就班的人才，但不能以此作為否認奇才、偏才、怪才存在價值的理由。如果我們的社會能夠給與他們更多的寬容，他們也將給與社會更多的回報。

注釋：

[1]轉引自雷興虎、羅有才《發起人以高新技術成果出資入股的幾個問題》[J]載《法學》

2001年第2期。

[2]同上。

[3]《中華人民共和國民法通則》第十二條。

[4]張平《知識產權法詳論》[M]，北京大學出版社1994年7月第一版，第4、5頁。

[5]學校內部的規章也屬于法的范疇，因其與法具有一定范圍內之強制性規則這一共同屬性，所別不過是作用的范圍不同而已。在英國、印度等國，它也是以法的形式存在的，比如《倫敦大學法》、《利物浦大學法》等。參見陳朝暉《高校學生管理法治化》，載《理工高教研究》2004年第3期。