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我國行政處罰的現(xiàn)狀是軟與濫兩者同時存在，立法指導(dǎo)思想應(yīng)為既要加強處罰力度，又要保護公民合法權(quán)益。行政處罰的設(shè)定權(quán)是立法需要解決的關(guān)鍵問題之一，要以憲法確定的精神解決處罰的設(shè)定權(quán)；行政處罰立法要遵循幾個基本原則，核心是依法處罰原則和過罰相當(dāng)原則；我國應(yīng)該建立行政刑罰制度，這將是解決目前行政處罰存在問題的有效途徑；建立公正、合理的程序是立法需要解決的另一關(guān)鍵。

一、中國，行政處罰的大國

中國目前是世界上有數(shù)的行政處罰大國。行政處罰幾乎涉及行政管理各個領(lǐng)域，包括公安、交通、衛(wèi)生、經(jīng)濟、文教等；絕大部分行政機關(guān)都取得了實施行政處罰的權(quán)力；法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰種類達數(shù)百種。以北京市為例，1991年北京市行政機關(guān)所實施的處罰達800多萬次，警告拘留違法行為人59．9萬人次，罰款9000多萬元。全國每年的罰款數(shù)額更為可觀，達數(shù)十億元。行政處罰已成為我國行政機關(guān)實施行政管理，維護經(jīng)濟秩序和社會秩序的重要法律制度之一。在建立和完善市場經(jīng)濟體制中正在也必將發(fā)揮越來越重要的作用。

行政處罰制度在中國的發(fā)展，實際上是近幾年的事。十一屆三中全會以前，行政法律法規(guī)已有相當(dāng)數(shù)量，但規(guī)定行政處罰的卻很少。對違法行為的懲戒或處理，多采用行政處分或其它行政處理手段。這是很自然的。首先，在計劃經(jīng)濟體制下，企事業(yè)單位是行政機關(guān)的一部分。它們之間是內(nèi)部隸屬關(guān)系；其次，當(dāng)時對法律的認識，也與現(xiàn)在有相當(dāng)差距。那時依靠的是黨和政府的威望和號召，毋需以處罰、強制作為后盾。十一屆三中全會以后，特別是經(jīng)濟體制改革的深入，企事業(yè)單位日益成為獨立的主體，私人也開始擁有相對獨立于社會、國家的經(jīng)濟利益，政府就不能不越來越依靠以強制力為后盾的法律手段來管理經(jīng)濟和社會。行政處罰應(yīng)運而得以發(fā)展。從80年代、特別是80年代中期開始，大部分法律法規(guī)都有了有關(guān)行政處罰的規(guī)定。時至今日，幾乎凡是涉及公民權(quán)利義務(wù)的法律，無一不有著處罰的規(guī)定。

既要加強處罰力度，又要制止違法處罰。法律法規(guī)的這一變化，反映了實踐對法律責(zé)任制度的迫切需要。市場經(jīng)濟帶來經(jīng)濟的活躍與繁榮，也必然產(chǎn)生更多的社會矛盾。在市場經(jīng)濟建立的初級階段，尤其是在兩種體制轉(zhuǎn)換過程中，相應(yīng)的規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的規(guī)則還來不及建立，舊的許多規(guī)則又難以適用。在這種情況下，各種損害或破壞經(jīng)濟和社會秩序，影響國家、社會公共利益和公民個人利益的違法現(xiàn)象也必然大量增加。執(zhí)法者的注意力就很自然地轉(zhuǎn)向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政處罰。毋庸諱言，行政處罰大國源于行政違法現(xiàn)象的普遍存在。制止違法行為是我國行政處罰制度迅猛發(fā)展的巨大動因。

但是，事物發(fā)展的另一方面，是行政處罰案件數(shù)量龐大，加上各種利益機制的驅(qū)動，在行政處罰領(lǐng)域也存在著比較嚴重的執(zhí)法者的違法現(xiàn)象。因而使公民、法人或者其它組織的合法權(quán)益受到損害，也使國家、社會蒙受巨大損失。

違反行政法的行為的普遍性及嚴重性，要求加強行政處罰的力度；執(zhí)法者違法行為的廣泛與嚴重，則要求加強對公民合法權(quán)益的保護。兩種現(xiàn)象同時存在，反映出社會的迫切需求：加強對我國國情和行政處罰制度的理論研究，早日制定一部適合中國情況的能同時解決上述兩方面問題的行政處罰法。

二、行政處罰的性質(zhì)與設(shè)定權(quán)

國內(nèi)對行政處罰的表述似大同小異，一般表述為：“行政處罰是國家特定行政機關(guān)依法懲戒違反行政法律規(guī)定的個人、組織的一種行政行為，屬行政制裁范疇”。①A有些著作則在“違反行政法律規(guī)范”后加上進一步的限定：“尚未構(gòu)成犯罪”②A。其共同點是：第一，強調(diào)實施行政處罰的主體是特定國家行政機關(guān)。有些再加上法律法規(guī)授權(quán)的組織。第二，強調(diào)被處罰的行為是違反行政法律規(guī)范的行為。第三，強調(diào)行政處罰屬于行政制裁范疇。第四，就被處罰的行為而言，有些強調(diào)了“尚未構(gòu)成犯罪”，有些未予指明。但其實，有些作者對此并未予以深究，因而在不同的著作中，有時強調(diào)有時則忽略不計③A。現(xiàn)在看來，“尚未構(gòu)成犯罪”關(guān)系重大，容后論述。

行政處罰的本質(zhì)是權(quán)利義務(wù)問題

世界各國在行政處罰制度方面存在著很大差異，例如實施處罰的主體，有的國家就并非行政機關(guān)所專有，尤其是英美法系國家。但有一點是共同的。世界各國都認為行政處罰是對行政違法行為或者說違反行政義務(wù)所實施的行政制裁。是對違法行為人的一種懲罰。法律的核是權(quán)利與義務(wù)問題。行政處罰的本質(zhì)，也就是合法地使違法人的權(quán)益受到損失。例如罰款，就是合法地使違法人的財產(chǎn)權(quán)受到損失。或者說，使違法人承擔(dān)一項新的義務(wù)，罰款就是使違法人承擔(dān)金錢給付的義務(wù)。由于后一義務(wù)是因違法人不履行法律規(guī)定的行政義務(wù)而引起的，因而可稱之為新的義務(wù)。④A

行政處罰的直接目的并不是促使行政法上義務(wù)的實現(xiàn)，而是通過處罰造成違法者精神、自由和經(jīng)濟利益受到限制或損害的后果。從而使違法者吸取教訓(xùn)，杜絕重犯。因此，可以說，處罰施于違法者的不利后果，應(yīng)大于違法行為對社會或個人已造成或可能造成的危害，否則將難以達到處罰的目的。

需要強調(diào)的是，行政處罰實施處罰的主體即特定行政機關(guān)來說，也同樣涉及權(quán)利義務(wù)問題。對違反法定義務(wù)人予以處罰是行政機關(guān)的一項重要職權(quán)，同時又是行政機關(guān)的一種義務(wù)和責(zé)任。因此，行政機關(guān)對違反法定義務(wù)的公民、法人或者其他組織必須依照法律規(guī)定的條件予以處罰，不能“置之不理”，否則就構(gòu)成行政失職。與濫罰一樣，同樣要承擔(dān)法律責(zé)任。職權(quán)與公民的權(quán)利不能混同。職權(quán)必須履行，不能放棄，因而它同時就是職責(zé)。

既然行政處罰的本質(zhì)是權(quán)利義務(wù)問題，這就必然要求對行政處罰的設(shè)定權(quán)在法律上加以明確規(guī)定。

行政處罰的設(shè)定權(quán)

行政處罰設(shè)定權(quán)指通過立法規(guī)定出現(xiàn)何種情況、在何種條件下應(yīng)予何種處罰的權(quán)力。不能把這種權(quán)力與實施行政處罰的權(quán)力混為一談。實施行政處罰的權(quán)力是將法律的這種設(shè)定落實的權(quán)力。一般地說，處罰設(shè)定權(quán)與實施權(quán)應(yīng)該分離，不能由同一國家機關(guān)行使，這應(yīng)是行政處罰的一項基本原則。如果實施處罰的機關(guān)自己可以規(guī)定在何種情況下實施何種處罰，就可能導(dǎo)致處罰權(quán)不受約束，而且可能造成某些行政機關(guān)最大限度地擴大自己的行政處罰權(quán)，追求部門利益，同時盡量減少自己應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。這是違背行政法治原則的。

由于長期以來缺乏有關(guān)的統(tǒng)一規(guī)定，我國在行政處罰設(shè)定權(quán)方面，情況還相當(dāng)混亂。當(dāng)前“亂處罰”的問題，在一定程度上是由設(shè)定權(quán)的混亂引起的。我國各級政府和政府各部門都有制定規(guī)范性文件的權(quán)力，于是各級政府、各個部門紛紛自設(shè)處罰權(quán)。這是將制定規(guī)范性文件的權(quán)力與設(shè)定行政處罰的權(quán)力混為一談，有的則是將行政管理權(quán)與處罰設(shè)定權(quán)等同起來。加之罰沒制度的某些不完善，使處罰為經(jīng)濟利益所驅(qū)動，亂處罰當(dāng)然成為不可避免。對行政處罰設(shè)定權(quán)加以界定，將是從根本上解決亂處罰的一項重要措施。

在我們社會主義國家里，能在影響公民權(quán)利義務(wù)方面作出規(guī)定的，應(yīng)該說，只能是法定的有權(quán)機關(guān)。這實際上也是世界通例。尤其是涉及人身自由的處罰，除全國人民代表大會及其常務(wù)委員會外，任何國家機關(guān)都不能享有設(shè)定權(quán)。社會主義民主與法制發(fā)展到今天，這一原則絕對不能動搖。至于針對行為能力、財產(chǎn)與聲譽的處罰，應(yīng)該允許有地方性法規(guī)制定權(quán)的權(quán)力機關(guān)和最高國家行政機關(guān)享有設(shè)定權(quán)。

規(guī)章有無處罰設(shè)定權(quán)或有多大設(shè)定權(quán)，可能是最引起爭議的問題。由于我國有規(guī)章制定權(quán)的國家行政機關(guān)數(shù)量眾多，自己制定自己據(jù)以執(zhí)行。而目前設(shè)定權(quán)方面存在的問題又有相當(dāng)一部分出自規(guī)章。因此，很多同志主張規(guī)章不能設(shè)定行政處罰。筆者認為，從實踐上看，為使行政處罰進一步納入法制軌道，規(guī)章不應(yīng)有太多的處罰設(shè)定權(quán)，但在法律法規(guī)或同級人大或其常委會明確授權(quán)的情況下，規(guī)章可以按授權(quán)的范圍設(shè)定處罰。由于除了法律法規(guī)授權(quán)外，有規(guī)章制定權(quán)的政府經(jīng)同級人大及其常委會授權(quán)，可以通過規(guī)章設(shè)定處罰，所以地方規(guī)章在處罰的設(shè)定權(quán)方面將比部門規(guī)章有更多的活動余地。這也比較符合我國各地政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展不平衡的國情。

三、行政處罰的基本原則

1．行政處罰的核心原則應(yīng)該是處罰法定原則。處罰法定原則包含幾層含義：首先，處罰法定原則指的是法無明文規(guī)定不處罰。公民、法人或其他組織的任何行為，只有在法律法規(guī)明確規(guī)定應(yīng)予處罰時，才能受到處罰。只要法律法規(guī)沒有規(guī)定的，就不能給予處罰。這與刑法的罪刑法定原則出于同一精神。處罰法定原則是法治主義的必然要求。只要法律沒有禁止的，作為私人的公民都可為之，不受法律追究。它反映了公民權(quán)利的不可侵犯性。它與凡是未經(jīng)法律授權(quán)，政府都不得為之的原則是相對稱的。在現(xiàn)代社會，這些原則構(gòu)成了公民自由和自身安全感的基礎(chǔ)，使得公民能在法律保護下放心大膽地從事各種創(chuàng)造性活動，從而使國家充滿活力。而這正是市場經(jīng)濟最基本的要求。法律要讓公民能預(yù)知自己行為的后果。如果公民不能明確地知曉自己行為的合法性和法律對這種合法性的保護，終日處于惶惶不安、畏首畏尾之中，不知何時何地將有什么處罰或刑罰降臨頭上，還有什么積極性、創(chuàng)造性乃至市場經(jīng)濟的活力可言！

當(dāng)然，行政管理權(quán)與行政處罰權(quán)是否應(yīng)象處罰設(shè)定權(quán)與實施權(quán)一樣分離，還需討論。處罰與管理是保障與被保障的關(guān)系，一般不應(yīng)分離。但某些行政部門，由于性質(zhì)上的特殊性，經(jīng)法律規(guī)定，也可分離，至于西方有些國家將調(diào)查與處罰相分離的作法，有其科學(xué)合理之處，可以借鑒。

其次，處罰法定原則還意味著，處罰的范疇、種類、幅度以及程序，都應(yīng)由法律明確規(guī)定并依法實施。“可以處罰”，“可以罰款”之類的籠統(tǒng)規(guī)定，以及在處罰時任意變更范圍、種類、幅度和程序的作法，都不符合處罰法定原則。

處罰法定原則與行政處罰中行政機關(guān)享有的自由裁量權(quán)并不矛盾。在我國，行政處罰中行政機關(guān)的自由裁量權(quán)是指在法律規(guī)定的處罰范圍、種類、幅度以內(nèi)，根據(jù)具體情況進行選擇并作出裁決的權(quán)力。如治安管理處罰，行政機關(guān)只能根據(jù)具體情況，在警告、罰款和拘留三種處罰種類，罰款在1－200元，拘留在1－15日的幅度內(nèi)進行選擇。脫離有關(guān)種類與幅度規(guī)定的處罰，是違法的。筆者傾向于對自由裁量權(quán)作狹義解釋，不能認為法律沒有規(guī)定的領(lǐng)域內(nèi)都屬于行政機關(guān)自由裁量權(quán)范圍。

當(dāng)然，即使在自由裁量的范圍以內(nèi)，也有一個合理、適當(dāng)與否的問題。對合理的良好掌握，反映出執(zhí)法者的素質(zhì)和水平。正因如此，法律法規(guī)在規(guī)定自由裁量權(quán)時，應(yīng)該盡可能避免過粗過寬規(guī)定。規(guī)定可以罰款，是有種類無幅度；罰款20元至3萬元，雖有幅度但失之過寬，這些都不利于行政機關(guān)恰到好處地掌握合理性原則。

處罰法定原則還意味著處罰機關(guān)必須是法定有權(quán)機關(guān)。只有法律法規(guī)明確規(guī)定有實施處罰權(quán)的機關(guān)才可以實施處罰行為。處罰的機關(guān)是特定的。特定的行政機關(guān)只能實施法定內(nèi)容的處罰，如公安機關(guān)只能作治安管理處罰，而不能作工商行政管理處罰。目前，由行政機關(guān)委托的組織或個人進行處罰的情況還時有所聞，我們認為，在一定條件下和一定范圍內(nèi)委托某些組織或個人進行行政管理是可行的，但對直接影響公民權(quán)利義務(wù)的事項如處罰，以不委托為好。

2．“從輕從舊”原則，這也是行政處罰的重要原則。①B所謂從輕從舊，包括如下含義：第一，新的法律實行以前的行為，如當(dāng)時的法律不認為是違法的，適用當(dāng)時的法律；第二，當(dāng)時的法律和新的法律都認為是違法，但規(guī)定不同處罰的，依照當(dāng)時的法律給予處罰。但如果新的法律不認為是違法或處罰較輕的，依照新的法律。所以從輕從舊，“從輕”是主要的，“從舊”要服從于“從輕”。但“從舊”并非可有可無，“從舊”是從不溯及既往引發(fā)來的。

3．不溯及既往原則。除非法律另有規(guī)定，不溯及既往是法的通則。但在有關(guān)行政處罰的立法中很少明文規(guī)定，實踐中卻常常有所謂新帳舊帳一起算的說法，直接溯及既往。這是不符合處罰法定原則要求的。要溯及既往，必須有法律的明確規(guī)定。法律要使當(dāng)事人能預(yù)見自己的行為后果，這是法的本質(zhì)要求。

4．過罰相當(dāng)原則。指處罰必須與違法行為人的過失相適應(yīng)。這是行政法上適當(dāng)、合理原則在行政處罰中的體現(xiàn)。罰重于過，無以服人；罰輕于過，難以達到震攝和制止違法行為的目的。但必須指出，過罰相當(dāng)原則并不意味著比如違法行為人造成50元財產(chǎn)損失，就對之處以50元罰款。過罰相當(dāng)不僅是一個量的概念。因為違法行為不僅造成50元的可見損失，而且給社會秩序帶來了一定危害，所以對該行為的處罰必須超過50元的可見損失。這正是過罰相當(dāng)原則的體現(xiàn)，同時也反映了增強行政處罰力度的要求。

5．一事不再罰原則。在行政處罰適用方面，一事不再罰的原則引起較大爭議。一事不再罰指的是對同一個違法行為，不能以同一事實和同一理由給予兩次以上的處罰。一事不再罰原則的目的在于防止重復(fù)處罰。實踐中，一事再罰的情況并不少見。因為我國行政機關(guān)之間的職權(quán)常有交叉、重復(fù)，如銷售偽劣商品的行為，工商行政和技術(shù)監(jiān)督部門都可以給予處罰。因此確立一事不再罰原則是有實際意義的。這里的關(guān)鍵是如何解釋一事不再罰。“同一事實和同一理由”是不可分割的條件，如果同一事實不同理由，則可以“再罰”。以《水污染防治法》為例加以說明。該法第39條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，造成水污染事故的企業(yè)單位，由環(huán)境保護部門或者交通部門的航政機關(guān)根據(jù)所造成的危害和損失處以罰款；……”。如果環(huán)保部門和航政機關(guān)，據(jù)此對同一違法行為各自作出罰款決定，就是一事再罰，因為事實和理由都是同一的。而根據(jù)該法第38條，對造成水體嚴重污染的企事業(yè)單位，可以罰款或者責(zé)令其停業(yè)或關(guān)閉。“罰款由環(huán)境保護部門決定，責(zé)令企事業(yè)單位停業(yè)或者關(guān)閉，由作出限期治理決定的地方人民政府決定；……。”據(jù)此，環(huán)保部門和地方人民政府分別作出罰款和責(zé)令企事業(yè)單位停業(yè)或者關(guān)閉的決定，就不是一事再罰。此外，同一事實不同理由，如在繁華路段無照擺設(shè)煙攤，則工商、市容、交通等部門均可依不同的法律法規(guī)對之予以處罰。②

B行政處罰能否牽連到與違法人有關(guān)的其他人，一直是一個有爭議的問題。從理論上說，誰違法誰承擔(dān)責(zé)任，不應(yīng)牽連他人。但實踐中，牽連卻是制止違法行為的良劑。例如交通安全，不僅罰違反交通規(guī)則的司機個人，還要重罰司機所屬的單位，使單位能十分關(guān)注交通安全教育，這種辦法在多數(shù)情況下行之有效。國外也有類似處罰違法人所屬單位的做法。據(jù)此，可否認為，禁止牽連是原則，牽連是例外，即必須有法律法規(guī)的規(guī)定時方可“牽連”。

另外，教育與懲戒相結(jié)合，也是行政處罰應(yīng)該遵循的基本原則

四、關(guān)于行政刑罰

我國目前行政處罰所面臨的情況，可歸納為兩個字：“軟”與“亂”。如上所述，雖然各級各類行政機關(guān)廣泛采用各種行政處罰手段，仍難以遏制或弱化違法行為蔓延的勢頭。這反映了行政處罰“軟”的一面。另一方面，由于行政處罰缺乏統(tǒng)一的規(guī)范，并受到某些利益的驅(qū)動，使之成為三亂之一。在某些方面和某種程度上侵害了公民的合法權(quán)益。在制定行政處罰法的過程中，一致的意見是必須同時解決上述兩大問題。

1．行政刑罰

日本的行政處罰制度，分為行政刑罰與秩序罰兩類。行政刑罰也是對行政上違反義務(wù)的行為所給予的制裁。①C在程序上適用刑事訴訟程序，刑罰上適用刑法中規(guī)定的死刑、徒刑、監(jiān)禁、罰金等刑名。類似制度也存在于西方國家，如法國。“在許多情況下，當(dāng)事人不履行行政法上義務(wù)時，法律規(guī)定刑罰作為制裁，依靠當(dāng)事人對刑罰的恐懼而自動履行義務(wù)。這種制裁以違反行政義務(wù)的行為為對象，不是一般的犯罪行為，稱為行政刑罰，由刑事法院判決。”②C美國雖無行政刑罰之名，但也有相似制度。如其普查法規(guī)定，對官員蓄意和故意提供任何虛假的陳述或報告的，應(yīng)處以2000元以下罰金和5年以下監(jiān)禁。對此由法院按訴訟程序追訴。至于秩序罰范圍極小，僅限于一定數(shù)額的罰款。

行政刑罰和刑事處罰是很接近的，但“刑事處罰是對殺人、強奸等被認為其自身帶有反社會、反道德的行為（刑事犯或自然犯）科處的，而行政刑罰則是對并不一定具有反社會、反道德的行政上的違反義務(wù)行為，如違反車輛靠左側(cè)通行規(guī)則的行為（行政犯或法定犯）科處的”。在日本法律中，“沒有特別以行政犯為對象的總則性規(guī)定，只是在各刑罰法規(guī)中規(guī)定的刑法總則特則。”③C也就是說，關(guān)于行政刑罰的規(guī)范大多分散規(guī)定于各行政法律之中。

毫無疑問，西方國家的這種行政刑罰制度是值得注意的。第一，行政刑罰是對違反行政義務(wù)的處罰。日本將其列為行政處罰是有一定道理的，它是對嚴重違反行政義務(wù)的行為所科處的處罰。但其處罰強度可與刑罰相同。這就必然對行政違法行為構(gòu)成強大威攝。第二，行政刑罰雖然是一種相當(dāng)嚴厲的處罰制度，但它必須經(jīng)過司法程序，由法院適用。這對于維護公民的尤其是在人身權(quán)及重大財產(chǎn)權(quán)方面的合法權(quán)益是有利的。

上述兩點對解決我國行政處罰中的“軟”與“亂”問題，顯然是大有借鑒意義的。近年來，在行政違法日益嚴重的情況下，主要對策是增加罰款金額。但第一，有些行政違法行為靠罰款并不能達到制止、懲罰的目的，尤其是對危害人身健康的諸如制造、銷售偽劣藥品的行為，需要有必要的人身罰。第二，就罰款而言，由于有些規(guī)定并未貫徹使違法者在經(jīng)濟上無利可圖的原則，罰款數(shù)量雖多，但仍有利可圖，不足以制止違法。正因為如此，近年來行政違法的嚴重局面并未好轉(zhuǎn)。為了解決行政處罰“軟”的問題，建立行政刑罰制度是可行的選擇。應(yīng)在單行法律中直接規(guī)定人身罰和遠遠超過違法人非法所得的巨額罰款。但對15日以上的人身罰和巨額罰款，全部納入司法程序，在增強行政處罰力度的同時，以嚴格的程序保障公民的合法權(quán)益。

雖然，我國刑法典中已經(jīng)有一些行政刑罰的罪名，但單一的刑法典難以適應(yīng)在建立市場經(jīng)濟體制中不斷出現(xiàn)的新情況。經(jīng)常不斷地補充規(guī)定過于滯后，且只有往后的效力，使一些應(yīng)受懲戒的違法行為人逍遙法外。可以設(shè)想，如果我們直接在單行法律中規(guī)定行政刑罰，必將大大增強與各種新的犯罪包括經(jīng)濟犯罪作斗爭的針對性、及時性、機動性。有利于遏制和打擊各種新出現(xiàn)的行政犯罪現(xiàn)象。使行政處罰制度在我國建立和完善社會主義市場經(jīng)濟體系中發(fā)揮更大、更強有力的維護、保障作用。

2．關(guān)于輕刑化

在這里，比較我國和西方在行政處罰與刑罰的關(guān)系方面的異同是有意義的。近年來，西方國家出現(xiàn)了“輕刑化”或“新犯罪化、新刑罰化”趨勢。①D“輕刑化”，是指歷來由法院管轄的、主要是輕罪的那部分，逐漸轉(zhuǎn)化為由行政機關(guān)管轄，變成行政處罰的內(nèi)容。按照西方的法制傳統(tǒng)，罰款、短暫的拘留等，原都屬于刑事制裁，由法院適用。但“在現(xiàn)代社會中，一方面必須由法院控制犯罪的任務(wù)愈來愈重，事實上不堪承受；另一方面，不分輕重地運用刑罰，用得越多，效果反而弱化，鑒于上述兩方面原因，立法機關(guān)把原來刑法中既可以判刑又可罰金的一部分較輕的違法行為，改用行政處罰由行政機關(guān)罰款處理，即所謂‘輕刑化’理論中輕罪的出現(xiàn)。”②D這就是說，所謂輕刑化趨勢，是行政機關(guān)掌握制裁違法行為權(quán)力或擴大其處罰權(quán)的趨勢。這與我們前面論述過的我國行政處罰需要的走向正好不同。但這不是“兩極分化”，而是一種靠近。懲戒違法不僅是法院的事，也是行政機關(guān)的事，反之亦然。關(guān)鍵是何種違法行為歸法院管，何種違法行為歸行政機關(guān)懲戒。象我國的勞動教養(yǎng)，限制人身自由可達三年之久，數(shù)十萬元甚至數(shù)百萬元的罰款等，都由行政機關(guān)直接裁決并執(zhí)行，缺乏嚴格的司法程序、證據(jù)規(guī)則，以保障其公正性、權(quán)威性。而且實踐已經(jīng)證明這類問題是較為普遍存在的。要解決問題，出路在于建立行政刑罰制度，使法院擁有對原屬行政處罰中較為嚴重的違法行為的管轄權(quán)。

五、關(guān)于行政處罰程序

行政處罰程序，是行政處罰中的核心問題之一。它是行政處罰得以正確實施的基本保障。近年來，隨著民主與法制的發(fā)展，有關(guān)行政程序，包括行政處罰程序的理論研究和立法實踐都有所發(fā)展。③D但從總體上說，仍迫切需要有一個關(guān)于行政處罰程序的統(tǒng)一規(guī)定。

行政處罰程序是行政機關(guān)實施行政處罰時所必須遵循的步驟、方式、時限、順序等的總稱。相對于行政機關(guān)享有的實體處罰權(quán)利而言，行政處罰程序是行政機關(guān)在實施處罰時必須履行的義務(wù)。履行這一義務(wù)的積極意義在于，保證行政機關(guān)在實施實體處罰時能達到正確和及時的目標。無疑，程序，包括應(yīng)該遵循什么步驟、運用何種方式，在多長時間內(nèi)完成等等，都是立法者主觀設(shè)定的。但這種設(shè)定必須符合建立某種經(jīng)濟或社會秩序的需要，并與實施某一實體職權(quán)的客觀進程相一致。只有符合客觀進程的需要的程序，才能保證行政行為的正確和及時，反之，卻會給我們的事業(yè)帶來嚴重的損害。

在考慮設(shè)置我國行政處罰程序時，必須兼顧兩個方面，一是通過程序保證行政機關(guān)迅速有力地打擊行政違法現(xiàn)象；二是在此過程中不損害公民的合法權(quán)益。既要效率，又要保護，二者不可偏廢。行政處罰程序既不能成為行政機關(guān)單純的工作程序，也不能片面只強調(diào)保護公民權(quán)益，這才有可能通過行政處罰達到維持經(jīng)濟和社會秩序的目標。

從實踐需要看，行政處罰程序大致可分為普通程序和簡易程序兩類。

普通程序

也即一般程序，是除符合簡易程序以外的所有行政處罰應(yīng)該遵循的程序。其中幾個重要環(huán)節(jié)必須研究。第一是立案程序。對違法案件進行處罰，第一道程序就是在主管行政機關(guān)立案。立案有兩種情況，一是行政機關(guān)主動立案，二是行政機關(guān)接受報告、控告、檢舉的立案，無論哪一種情況，行政機關(guān)都應(yīng)該盡快立案，因為一般說，行政違法行為將侵犯國家、社會、公民的權(quán)利和利益，行政機關(guān)負有保護這些權(quán)利和利益的責(zé)任。但在實踐中，明知是行政違法行為，拖延或不予立案的情況亦常有所見。因此，立案程序的設(shè)置應(yīng)該以保證行政機關(guān)盡快立案為目的，確應(yīng)不予立案的也應(yīng)盡快作出答復(fù)。對此應(yīng)規(guī)定具體的期限。在不立案或不予答復(fù)時，賦予利害關(guān)系人以申訴或訴訟的權(quán)利，是立案程序中的兩項關(guān)鍵。

第二是調(diào)查。在作出處罰決定前應(yīng)該調(diào)查、取證，這是毫無疑義的。但調(diào)查的形式是多種多樣的。有許多形式在采用時還會涉及公民的權(quán)利。例如詢問，執(zhí)法人員可以將當(dāng)事人傳喚到行政機關(guān)處所談。但當(dāng)事人拒絕傳喚怎么辦？治安管理處罰條例規(guī)定公安機關(guān)可以“強制傳喚。”其他行政機關(guān)是否也可采用？傳喚是否必須是要式行為，即必須發(fā)出傳票？傳喚的時間可持續(xù)多久，幾小時還是幾天？詢問是否要制作筆錄，等等。傳喚這一看上去很簡單的程序，都會直接涉及公民的人身權(quán)利；但如果沒有傳喚，行政機關(guān)又難以履行職責(zé)。因此，在設(shè)計傳喚程序時，既要規(guī)定行政機關(guān)可以運用傳喚，同時又規(guī)定傳喚必須符合法定條件。例如必須有法律明確規(guī)定，傳喚時間不得超過幾小時等等。

檢查、勘驗現(xiàn)場是調(diào)查的必要手段，但同樣將涉及公民、法人或其他組織的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)，因而同樣需要作出比較具體的細致的規(guī)定。

從目前我國法律法規(guī)規(guī)章有關(guān)處罰程序的規(guī)定看，雖然也有許多涉及調(diào)查的程序，但都比較粗疏，很少從兼顧效率與保護兩方面立論，因而在實踐中就缺乏可操作性。

第三，聽證。自1946年美國行政程序?qū)⒙犠C作為行政程序的核心以來，已經(jīng)引起世界性反響。無疑，聽證是一項很好的程序制度，它將增強行政活動的透明度，接受公民監(jiān)督；也使執(zhí)法人員“兼聽則明”，能比較客觀地作出決定；同時有利于保護公民的權(quán)利。聽證制度可能也應(yīng)該運用到行政程序上。但是在我國，聽證制度運用到何種程度，尚需進一步討論。例如，聽證是否是一切行政處罰的必經(jīng)程序，由行政機關(guān)主動為之，還是只有在當(dāng)事人要求時才舉行？要求舉行聽證會是否需一定限制，只有比較重大的行政處罰案件，諸如人身罰或相當(dāng)數(shù)額的罰款才有權(quán)要求聽證等等，需要在立法時作出抉擇。此外，聽證會的組織，哪些行政機關(guān)工作人員可以主持、參加聽證，哪些不能；當(dāng)事人是否有權(quán)申請回避，能否委托律師，以及舉行聽證會的許多具體步驟等等，都需要具體、明確規(guī)定。

第四，處罰決定。為強調(diào)處罰的公正和正確，提倡在具體處罰案件中調(diào)查人與決定處罰人分離的原則是有好處的，使作出處罰決定時不至先入為主或帶有主觀色彩。處罰應(yīng)該是要式行為，必須制作統(tǒng)一格式的處罰裁決書，并在法定期限內(nèi)完成和送達。

建立嚴格的行政處罰程序，是提高行政處罰水平的重要一環(huán)。

簡易程序

一般適用于違法情節(jié)清楚，因而處罰較輕，可以由執(zhí)法人員當(dāng)場處罰的情況。建立簡易程序是必要的，因為行政違法案件數(shù)量極多，其中相當(dāng)一部分違法案件事實清楚、簡單，無須再經(jīng)調(diào)查程序或聽證程序。由執(zhí)法人員當(dāng)場作出處罰決定，這樣做不僅有利于提高行政效率，也為多數(shù)被處罰人所歡迎。當(dāng)然，簡易程序需要一定的條件：如違法行為情節(jié)輕微、社會危害不大，因而處罰較輕，只需低額罰款或僅給以警告。同時，事實清楚，當(dāng)事人對認定的事實沒有異議，且明確表示放棄聽證或質(zhì)證權(quán)利等等。簡易程序不等于沒有程序。表明身份、說明理由、制作筆錄、制作裁決書以及告知申訴和訴訟的權(quán)利等，這些最低限度的程序還是需要的、不可省略的。而且，即使符合簡易程序的條件，但如當(dāng)事人提出異議，就應(yīng)按普通程序處理，以保障當(dāng)事人的權(quán)利。

行政強制措施

與行政處罰程序緊密聯(lián)系的是一些行政強制措施。為了預(yù)防行政違法行為進一步擴大或造成無可挽回的損失，或者為了制止正在實施的行政違法行為，賦予行政機關(guān)某些強制措施的權(quán)力，是完全必要的。這些強制措施包括強制檢查，以及扣押、查封、凍結(jié)和扣留等。但是這些強制措施的實施，大都涉及公民、法人或其他組織的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)。因而又必須十分謹慎，以免造成損害。實踐中，因行政機關(guān)強制措施違法或“過當(dāng)”損害公民、法人或其他組織合法權(quán)益的情況，屢見不鮮。究其原因，主要來于兩個方面。一是無強制措施權(quán)的行政機關(guān)擅自采取強制措施；二是有強制措施權(quán)的行政機關(guān)，在采取強制措施時，無嚴格的程序制約。為使行政機關(guān)能合法、正確行使強制措施的權(quán)力，有必要在立法時明確規(guī)定，哪些行政機關(guān)享有行使何種強制措施的權(quán)力。授權(quán)明確是行政執(zhí)法合法、正確的先行條件。只有使行政機關(guān)明了自己可以做什么和不能做什么，行政機關(guān)才能獲得行使權(quán)力的充分自由，從而強化行政管理。至于行政機關(guān)享有強制措施的權(quán)力，以哪一類規(guī)范授權(quán)為宜，從我國的實踐看，似以法律為宜。法律還應(yīng)對行政強制措施的實施規(guī)定明確、具體而又嚴格的程序。從一定意義上說，正當(dāng)?shù)某绦蚴切姓袨楹戏ā⒄_的基本保障條件。這已為實踐所證明。行政強制措施是最缺乏程序規(guī)定的領(lǐng)域之一，亟待改善。

擔(dān)保制度

為了緩解行政強制措施在實施時對公民、法人或其他組織的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)可能帶來的沖擊或侵害，建立擔(dān)保制度是十分必要的。1986年頒布的《治安管理處罰條例》規(guī)定的對須給予拘留處罰的人，可以用提供保證金或擔(dān)保人的辦法暫緩拘留直至其行使訴權(quán)完畢再作處理的辦法，是行政處罰中實行擔(dān)保制度的良好開端。可以作為一項普遍采用的制度推而廣之。

建立擔(dān)保制度的好處，是在很多方面，可以為行政機關(guān)的調(diào)查取證提代必要時間、而又不致直接影響當(dāng)事人的人身和財產(chǎn)權(quán)；另一方面是保證公民、法人或其他組織可以有一定時間來順利行使其申請復(fù)議和提起行政訴訟的權(quán)利。它是行政機關(guān)和公民法人及其他組織之間，在實施行政處罰或強制措施時的良好緩沖劑。

裁執(zhí)分離

行政處罰的執(zhí)行，在我國最突出的是作出罰款決定的行政機關(guān)，與接受罰款的機構(gòu)之間的關(guān)系。縱觀世界各國，除極個別特殊情況外，作出罰款的機構(gòu)與收受罰款的機構(gòu)幾乎都是分離的。我國則是自罰自收。這樣做也許便于執(zhí)行，但后果已是有目共睹。罰款的性質(zhì)被改變了，成了某些機關(guān)甚至個人的經(jīng)濟來源，因而在某些地方和某些領(lǐng)域已演變?yōu)楣ΑＳ型局赋觯@是一種腐敗行為，我們應(yīng)象反腐敗一樣反對它。這種認識無疑是正確的。改正之道，一是要加強教育，二是建立裁執(zhí)分離的制度。履行處罰職責(zé)的積極性，絕不能依靠罰款分成來刺激，否則必將使該機關(guān)墮落。

法律責(zé)任

行政處罰是行政機關(guān)對行政違法的公民、法人或其他組織追究法律責(zé)任的一種形式。而如果行政機關(guān)或其工作人員在執(zhí)行處罰職務(wù)時違法，當(dāng)然也應(yīng)追究其法律責(zé)任。法律責(zé)任無非是行政責(zé)任與刑事責(zé)任兩類。行政責(zé)任主要是行政處分，筆者贊成對公務(wù)員追究行政責(zé)任，不應(yīng)有罰款的規(guī)定。追究行政責(zé)任的關(guān)鍵在于將各種應(yīng)予處分的違法行為規(guī)定具體、明確，使追究責(zé)任成為可能。至于公務(wù)員在執(zhí)行職務(wù)時，貪污受賄或玩忽職守，應(yīng)該追究其刑事責(zé)任的，應(yīng)通過法定程序追訴。

①A羅豪才主編《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1989年7月版第156頁。

姜明安《行政法與行政訴訟》，中國卓越出版社出版公司1990年版第265頁。

②A胡建淼主編《行政法教程》，杭州大學(xué)出版社1990年版，第154頁。

楊海坤《中國行政法基本理論》，南京大學(xué)出版社1992年版第381頁。

③A應(yīng)松年、朱維究主編《行政法與行政訴訟教程》，中國政法大學(xué)出版社1989年版第180頁沒有“尚未構(gòu)成犯罪”；在另一著作中，如應(yīng)松年主編《行政行為法》，人民出版社1993年版第460頁卻有“尚不構(gòu)成犯罪。”

④A李培傳主編《中國社會主義立法的理論與實踐》，中國法制出版社1991年版第197頁。

①B參見奧地利行政處罰法。

②B一個違法行為違反了兩個以上法律法規(guī)，處理上有幾種意見：一是兩個以上主管機關(guān)各自處罰；二是兩個機關(guān)協(xié)商，只罰一次，由規(guī)定較重處罰的主管機關(guān)處罰；三是首先發(fā)現(xiàn)的機關(guān)處罰。

①C南博方《日本行政法》，中國人民大學(xué)出版社1988年版第86頁。

②C王名揚《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版第168頁。

③C南博方《日本行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版第86頁。

①D《行政立法研究組考察團赴意大利、瑞士考察報告》見《行政法學(xué)研究》1993年第4期第50頁。

②D陳興良《論行政處罰與刑罰的關(guān)系》，《中國法學(xué)》1992年第4期第257頁。

③D已經(jīng)有關(guān)于行政處罰程序的規(guī)范，如《違反水法行政處罰程序暫行規(guī)定》（1990年8月15日水利部令第3號），《國務(wù)院衛(wèi)生檢疫行政處罰程序規(guī)則》（1990年11月8日衛(wèi)生部令第7號）。