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公私法的區分，對于法律學者來說應該是常識。但是我們今天對這一常識越來越產生疑問了：物權法依常識無疑是私法吧，但我國全國人大今年3月通過，10月1日剛施行的《物權法》卻規定了公權力主體對私財產的征收、征用制度、對私房屋的拆遷、補償制度，這還是私法嗎？行政法依常識無疑是公法吧，但美國人弗里曼先生（JodyFreeman）在其有關公共治理的系列論文中卻給我們描述了一幅“公私不分，亦公亦私”的“新行政法”圖景，這種“新行政法”還是公法嗎？

究竟什么是公法，什么是私法，看來我們真需要反思，真需要重新考察了。

毫無疑問，傳統的公共行政和行政法是建立在公私分立、公私對立的理念基礎之上的。政府所代表和追求的是公共利益，行政相對人追求的則只是私人利益。政府在對行政相對人實施管理、規制的過程中，必須公正，不被私方相對人俘獲而為其謀利。為此，行政法對政府行為調整的基本目的和任務就是控權，防止政府公職人員以權謀私，濫用公權力，政府機關行使職權不得與私方相對人進行單方接觸；行政行為必須嚴格受法律拘束，嚴格依法行政，不得與私方相對人討價還價，私相交易；公共職權只能由政府行使，私方相對人不能染指公權力，即使是郵政、自來水、供電等公用事業和公共服務，也只能由政府經營，私人一般不得提供“公共物品”。

但是，弗里曼先生所描述的西方現代行政和行政法則完全是另一番圖景：“公”“私”不分，公中有私，私中有公。私方相對人不僅可以參與公務，而且可以承包公務；政府執行公務不僅可以和應該通過聽證會、論證會等聽取行政相對人意見，而且可以與相對人討價還價，達成某種交易；公私協商不僅限于行政執法，而且可及于行政立法；政府外包不僅限于供水、供電、公共醫療、公共交通、高速公路營運、公共教育、職業培訓、垃圾處理、住房和市政建設等公共服務，而且可及于監獄管理、行政審批、行政許可、行政處罰等行政規制。傳統的權力—服從模式的行政管理（Government）逐步演變為協商—合作模式的公共治理（Governance），傳統的限權、控權模式行政法逐步演變為以實現治理目標為導向的同時規范公權力和私權力模式的“新行政法”（NewAdministrativeLaw）。是什么促成這種演變的呢？促成和體現這種公共治理與新行政法模式的制度及其運作方式是多種多樣的，其中最主要的有協商制定行政規章、協商頒發行政許可、行政職能外包、非政府組織設定標準等。

協商制定行政規章[1].美國行政機關與行政相對人協商制定行政規章的實踐源于上世紀八十年代，經過10年的試驗[2]，美國國會于1990年頒布《協商制定行政規章法》，正式將這一實踐法制化。依協商程序制定的規章通常都是較多涉及行政相對人權利義務，或與相對人切身利益密切相關的規章，如環保、衛生、勞動、社會保障等，協商程序既可以由行政機關啟動，也可以應相對人申請啟動。行政機關如決定啟動協商程序，即組建協商委員會，協商委員會的組成一般包括相應規章的制定機關、相應規章所調整、規制的企業、工會、行業協會、公益組織、州和地方政府的代表等，委員會召集人可以是行政機關，也可以是與相應規章無特別利害關系的第三人。協商制定規章的要點和協商委員會的組成須在美國《聯邦登記》（大致相當于我國的《國務院公報》）上公布，以便社會公眾對相應規章制定的參與。參加協商制定規章程序的各方如果不能就規章的內容和爭議點最終達成一致，則相應規章制定仍恢復傳統程序；參加協商制定規章程序的各方如果最終能就規章的內容和爭議點達成一致，即可形成規章正式草案，但各方達成一致而形成的相應規章正式草案仍應經過通告評論程序后方可正式生效，生效后的規章還可以應其他未參與協商程序的利害關系人的請求而接受司法審查，以保證規章的民主性和防止行政部門在協商程序中被規制對象俘獲而為其謀利。

協商頒發行政許可（ExcellenceinLeadership，直譯為“杰出領袖方案”）。這一制度肇始于美國克林頓政府時期。1995年，克林頓總統了一份《重塑環境規制》的文件，根據該文件，美國環保署開始了協商頒發行政許可的試驗。環保署通過與被規制公司協商，在后者許諾實現“更優環境績效”的目標后，可為其頒發單一的綜合性的環境許可，取代后者原本應分別申請的多項排污許可（如管道廢水排放許可、煙囪煙塵排放許可等）；或為其頒發適用期限較傳統適用期限更長的許可；或為其頒發以一種污染物排放取代另一種污染物排放或減少一種污染物排放而增加另一種污染物排的許可（如減少廢水的排放而增加廢氣的排放）。環保署頒發這種協商性許可時，不單純以“一城一地的得失”（某種特定污染物的減少）為考量要素，而是主要以“消滅敵人有生力量”（減少環境污染總量，改善環境整體質量）為行為標準。當然，這種協商性許可必須雙方簽訂“最終方案協議”（FPA），而且相應協議須聽取受環境影響的利害關系人的意見，并取得他們的支持，以防止公私串通損害公共利益。

行政職能外包。政府將某些公共服務職能（如供水、供電、公共醫療、公共交通、高速公路營運、公共教育、職業培訓、垃圾處理、住房和市政建設等）外包的做法在英國撒切爾政府實施民營化改革之前即在一些西方國家推行，但不普遍。在英國撒切爾政府實施民營化改革后，這種外包做法則在許多國家得到普遍推行。而且，此后的外包不僅及于公共服務，同時還及于監獄管理、行政審批、行政許可、行政處罰等行政管理和規制。外包的主體可以是行業協會、NGO、NPO，更多的情況下則是被規制的企業、公司。例如，對監獄的外包，承包人即為私人公司。當然，這種對管理、規制的外包不同于供水、供電、垃圾處理的外包，行政機關除了要與承包人簽訂協議外，還要事先制定有關管理、規制規則（這些管理、規制規則也可包含在外包協議中），要求承包人遵守。在承包人依外包協議和規則履行管理、規制職能過程中，行政機關要對其進行檢查、監督，如其違反協議和管理、規制規則，可取消外包，終止外包協議的履行。此外，承包人履行管理、規制職能，還要執行公法約束公權力的有關規則，如公開、透明、接受社會公眾和媒體的監督等，以防止承包人濫權和侵犯相對人權益。

非政府組織設定標準。在美國，非政府組織設定標準和行政機關采納非政府組織設定的標準的做法已經有很長的歷史了。盡管這種做法為傳統憲政理論上的“禁止授權學說”理論所反對，但聯邦最高法院和許多州法院的判決對這種做法一般都予以認可。在上世紀中后期以后，這種做法在各領域、各行業的推行則更為普遍了。如貿易協會、國家消防協會、檢測材料協會、汽車工程師協會、機械工程師協會等行業協會或其他NGO、NPO組織均以制定標準為其重要職能。這些協會、組織在數年時間內制定了成百上千的行業標準和規范，如管道工程標準、建筑規范、消防規則和有關設計、材料、流程、安全以及其他產品屬性的產品標準等。非政府組織制定的這些標準、規范有的通過行政機關“通告——評論”程序后直接作為國家認可的正式標準，有的通過協商制定規章程序作為相應規章組成部分的行政規范。為了保證非政府組織制定標準的公正，避免受相應行業大企業集團公司的壓力、影響而偏私，法律規范行政機關制定規章的程序規則也在一定程度上適用于這種標準制定的準公法行為，如公眾參與程序、聽證程序、由特定領域專家組成的咨詢委員會的審查、論證程序，以及標準制定過程和結果公開，接受行政監督、輿論監督等規則均在一定程度上適用于非政府組織標準的制定行為。

美國和西方國家公共治理的上述新的嘗試，給我們公法學者提出了一個全新的課題，現代公私法劃分的標準是什么？公權力主體“善治”（Goodgovernance）的標準是什么？是“公”？是“私”？還是公私合作，公私兼顧？

注釋：

[1]美國的規章（rules）廣義上包括所有行政機關的規范性文件，沒有我國的行政法規、規章和有普遍約束力的決定、命令之分。

[2]這期間美國有關行政部門曾發起67項協商制定行政規章的活動，其中35項行政規章最終依此程序制定，僅環保署即有12項規章依此程序制定。