導語：抵押權法律制度探究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內容提要：

本文主要論述了關于抵押權的三個問題：一是論擔保物權的性質及其對抵押權的影響，詳細分析了抵押權不可分性的內容及其法理基礎；二是關于抵押登記制度的效力分析，重點論述了我國《擔保法》對抵押登記的規定及其法律效力；三是關于留置權與抵押權并存于同一標的時的效力順位。文中通過對兩權的比較，得出了留置權比抵押權優先受償的結論。

關鍵詞：抵押權問題

一擔保物權的性質及其對抵押權的影響

擔保物權的性質問題在世界各國民事立法上并無一致無解，德國民法典將其規定于物權篇，側重于物權性，而法國民法典將之規定于債權篇，但隨著物權制度的確立和物權觀念的精確化，擔保物權的物權性似乎已無可非議，如我國臺灣地區民法就明確規定擔保物權為物權，其學說判例也采用物權概念。史尚寬先生在《物權法論》中從五個方面說明擔保權的性質：1變價性與優先受償權；2不可分性；3附屬性；4物上代位性；5物權性。

由于可見，擔保物權的性質不僅包括其權利屬性，還包括與其內容和功能相伴而生的許多特性。所以，我們應該把擔保物權的性質看成一個多層次的有機構成體，要認識這個問題應按如下線索進行：

（一）擔保物權是擔保債權實現的擔保權。現實中人們感受最早直觀的就是其擔保性。有的國家之所以將擔保物權置于債權篇來規定，就是著眼于其功能的結果，這個性質使其與債權發生天然聯系，具體表現在兩點：

1、從屬性：從擔保方面看，擔保物權常以債權的存在為前提，它不能游離于債權而獨立存在，并隨債權的消滅而消滅，也隨著債權人處分而發生轉移或變化。雖然其從屬性漸漸向價值權化方向發展，例如為尚未成立的將來的債權擔保等，但從屬性在一般情況下仍算其本質屬性。

2、不可分性：指物權人在其全部債權清償前可就全部擔保物行使其權利，即使在債權部分變化或物權部分變化時，也可就全部擔保物行使權利。

（二）擔保物權是一種變價性的權利即價值權，而非實體用益權。擔保物權的標的物雖也是一定的物，但它注重和追求的原則不是物的使用價值，而是抽象的交換價值，即它是一種價值權。反過來，如不以變價性為必要，就無法解釋擔保物權的代位性及抵押權的不轉移占有性和不可分性，同時在經濟上不利于商品貨幣流轉，所以應將其價值權理解成為擔保物權不可缺少的規定性。

（三）擔保物權是一種支配性的權利即物權。物權反映社會物質財富靜態歸屬關系，是對物的支配權，債權反映物質財富動態流轉關系，是對人的請求權。擔保物權作為擔保債權實現的一項權利，在于賦予債權人支配特定擔保物，從中獲得優先受償權，以突破債權平等原則的限制，因而是一種物權。

按這三條線索，便能較為全面的透視擔保物權的性質問題，對其具有的諸多特征也就能得到相應的歸納和概括。

抵押權作為擔保物權的一種，是指債務人或第三人不移轉對抵押物的占有，債務人不履行債務時，債權人用其折價、拍賣或變賣所得價款優先受償的擔保物權。它具有擔保物權的基本屬性即不可分性。

抵押權的不可分性，依擔保物權的性質是指抵押權設定后不因抵押物、被擔保債權及債務的分割或讓與而受影響；它的實質是抵押權這種抽象的權利不可分地存在于抵押物之上。具體內容如下：（1）抵押權人得就抵押物的全部行使其權利。抵押物如經分割或讓與其一部分，或擔保一個債權的數個抵押物之一讓與他人時，抵押權不受影響。（2）抵押物部分滅失時，抵押權的效力及于全部剩余物。（3）抵押權設定后，抵押物的價格漲落，原則上不發生抵押人增減抵押物的義務或權利。（4）抵押權所擔保債權經分割或讓與一部分時，不影響抵押權，各債權人經一致同意后共同對抵押物的全部行使抵押權。（5）債權部分受清償時，債權人仍得就其余債權對抵押的全部行使抵押權。（6）債務分割時，仍以抵押物的全部擔保數人之債。

抵押權為什么具體不可分性呢？其法理基礎如下：

第一抵押權的附屬性。抵押權在地位上附屬于被擔保的債權，被擔保的債權消滅，抵押權也歸于消滅。但抵押權在其存續期間，抵押權和被擔保債權處于一個彼此變動的過程，這樣，如何協調二者在抵押權存續期間的效力關系，以及如何確保抵押權擔保功能的實現就成了一個重大問題。而抵押權的不可分性，正是針對此問題而設立的原則。

第二抵押權的價值權性。它是指抵押權乃以追求、獲取抵押標的物所保有的交換價值為目的的權利。價值權是由抵押權擔保債權實現的功能，這一功能決定債務不履行時債權人有權直接自擔保物變價受償。債權人之所以需要擔保，僅是出于免受因債不履行所致損失來考慮的，即希望能獲得與債權有同等價值的補償，所以抵押物具有價值就成為首先考慮的問題。抵押權人所能獲得的標的物價值量的限度就是被擔保的債權額。當抵押物的價值高于債權額時，債權人只能獲取抵押物總價值的一部分，但交換價值的一部分只存在于抽象的觀念中，因此抵押權對整個抵押標的物產生效力。如果我們能在觀念上將整個抵押物分割成若干部分，如共同抵押的數個抵押物一樣，各部分均負物上連帶擔保責任，抵押權不可分性及于各部分。因此，抵押標的物經分割或讓與，債務人或物上保證人擁有部分的價值仍足供原債權擔保，分割或讓與出去的部分抵押物上的擔保責任并未消滅。債權人仍可以于其上行使抵押權。

抵押權的附屬性及價值權性產生不可分性，反過來，抵押權的不可分性又大大促進了抵押權擔保功能的發揮，從而更有效地保障債權滿足。因此我們可以說，倘若將抵押權的不可分性原則抽掉，則整個抵押制度的作用“必大為減色”。

二抵押權登記制度的效力分析。

(一)抵押權登記制度的國外立法。

抵押權，無論就其本身的物權性質而言，還是從它對物的所有權構成限制的角度看，其設立都應履行一定的公示方式，故各國立法一般都要求抵押須登記占有，但抵押登記的效力如何，各國立法并不一致。

1、不動產抵押登記。不動產抵押登記制度歷史悠久，主要有三種立法主義：（1）登記對抗主義（意思主義）。以《法國民法典》為代表。它規定物權（包括抵押權）的變動僅以當事人的意思表示即成立，不以交付、登記為要件，同時還規定不動產物權非經登記，不得以其變動對抗第三人。日本、英美法系國家也采用這種立法主義。（2）登記成立主義（形式主義）。它指除當事人意思表示一致外，尚需履行法定登記方式，才發生物權變動的效力，即將物權登記這一形式與物權變動本身緊密結合成一體。這一主義以《德國民法典》為代表，瑞士及我國臺灣地區沿襲。它建立在債權行為與物權行為相分離以及物權行為無因性理論基礎之上，對物權變動采取嚴格的登記公示制度。并把登記獨立于債權行為而賦予其創設物權的效力。（3）登記要件主義（折衷主義）。它為《奧地利民法典》所創設，設法在否認物權行為及其無因性理論的同時，規定除債契約外，還須有交付或登記等形式要件才發生物權變動的效力。該立法主義使登記義務人不協同完成登記時，權利人有權依合法請示對方協同登記。

2、動產抵押登記。依法統民法，動產擔保只能采用移轉占有的質權制度，交付為其公示方式。但自十九世紀美國創設不移轉占有的動產抵押以來，這項制度得到迅猛發展，也為大法系普遍吸收，如何解決其公示方式，無疑成為創設該制度并使其功能得到充分發揮的一個最關鍵問題。學說上有意思成立主義、書面成立主義、登記成立主義、書面成立----對抗主義等，但從立法上看，規定動產抵押制度的國家大抵確立書面成立----登記對抗為公示方式，如美國、日本及我國臺灣地區。

（二）我國抵押登記的效力分析。

《中華人民共和國擔保法》第41、42、43條規定，以地上無定著物的土地使用權，城市房地產或鄉村企業的廠房等建筑物、林木及航空器、船舶、車輛、企業的設備和其它動產抵押的，應辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。當事人以其它財產抵押的，可自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效，但當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。《海商法》13條對船舶抵押也作了登記對抗的規定。可見，我國抵押立法對抵押效力的規定因抵押物的不同而不同，這與我國相應的產權登記制度有關。

1、不動產抵押登記。《擔保法》規定。不動產抵押，雙方當事人應以書面形式訂立抵押合同，合同自登記之日起生效。關于其登記的效力，一種觀點認為，抵押合同經雙方書面意思表示一致即告成立，登記不是其成立的一個法定條件，而是抵押權生效的要件；另一種觀點認為，登記是抵押合同的特殊形式要件，法律規定這種形式要件并不只在其證明作用，而在于強調該項行為的合法性，因此，若抵押合同不經登記，其本身就不能成立。《擔保法》采取的正是這種意見。那么又如何看待書面抵押合同呢？依國外通論，將合同成立與生效相區別，它無疑是成立合同。筆者認為：其一，沒有必要對其作債權合同或物權合同的定性；其二，對該書面合同可理解為當事人申請設定不動產抵押登記時所必須具備證明登記原因的文件，無此書面合同則不得申請登記，它是原因行為；而該原因行為與登記的結合才產生了抵押權設定的效力。

2、動產抵押登記。除《擔保法》42條所列之外的其它財產，主要是動產，用來設定抵押的，依該法自雙方當事人簽訂書面抵押合同之日起生效。登記并不是抵押權的生效條件，但其有對抗第三人的效力。反言之，若未經登記，則不得對抗第三人，具體作如下分析：

（1）動產抵押即使未作登記，也能對抗一般債權人。原因有：首先，動產抵押屬物權性質，而物權又具有排它性。動產抵押既然已于抵押合同簽訂時即告生效，就應當不論其是否登記均具有優先于一般債權人受償的權利。其次，從文義上理解，所謂“對抗”，是指以權利性質相同而有競存抗爭關系為前提，而物權與債權的性質并不統一，物權優先于債權是民法的基本原則。所以未經登記的動產抵押的效力應優先于一般債權人。再次，如果說動產抵押雖未經登記欠缺公示方式仍具有對抗一般債權人的效力，對后者而言則有失公平。但是，一般債權人與抵押人發生無特殊擔保之債的關系，屬于信賴其具有清償能力，自應承擔不獲清償的風險，并且他與動產抵押的標的物既然無法律上的直接關系，也就不具有對抗該動產抵押權人的效力。

（2）對動產抵押中的第三人限于對該動產享有物權的人，應區分不同情況：首先，同一動產上設立多個抵押，均未登記的則數個相同性質的物權應當以設立先后的次序受償，這是物權法的一般原則。美國統一商法典即作此規定，我國《擔保法》第55條第二款也規定：抵押合同自簽訂之日起生效，若未登記，則按合同生效時間的先后清償。其次，未經登記，不能對抗第三人，應分別善意與惡意不同對待。對于善意第三人自然不能對抗，因為動產抵押未作登記公示，而動產交易在日常生活中發生頻繁，不能要求第三人負全面注意的義務；但對惡意第三人，即明知該物已設定抵押而仍受讓（不論有償、無償）者，未經登記的動產抵押仍對抗該受讓人。因為其既知情而仍受讓，就足以表明愿意接受該物上負擔。

三留置權與抵押權并存于同一標的時的效力順位。

抵押和留置是《擔保法》規定的債權擔保的兩種形式，債權人就抵押或留置標的物享有優先受償的權利，這一點在理論上和法律上早有定論。然而，這是指抵押權與留置權指向不同的標的，那么當二者指向同一標的物時何者先受償呢？

筆者認為兩權并存的條件有以下幾點：首先，在兩種不同的法律關系中，其權利義務指向的對象應當是統一的。其次，該標的必須是動產。抵押權與留置權發生交叉，僅限于動產抵押中不轉移占有的部分。因為不動產不能留置，而質權的標的是轉移占有標的。其三，該標的價值小于抵押和留置兩種權利主張的財產價值之和，即該標的不能滿足抵押權人和留置權人的利益。其四，存在于同一標的上的抵押權和留置權，已經有一方開始主張或行使權利。標的在未被主張和行使權利時，不存在兩種權利誰應優先受償的問題。其五，作為兩種債權法律關系的共同債務人，沒有其它財產作擔保，或以此滿足債權人以代替已被抵押、留置的財產。以上條件必須同時具備。既然在理論上和法律實務中存在抵押權與留置權并存于同一標的物的問題，并且該共同標的物不能同時滿足兩種權利人的利益，那么如何處理權利人之間的利益沖突呢？解決這一問題，首先要分析留置權。

留置權是指債權人因一定債權關系而占有擔保物，在債權關系而占有擔保物，當債權不能如約獲得清償時，留置該物并從中變價受償的權利。它與抵押權相比較而言，它們同為物權，又都具有擔保性。從法律關系上看，首先，二者在主體雙方都是特定的，即債務人一方是特定的，作為債權人一方的抵押權人或留置權人也是特定的；其次，標的是特定的，即抵押或留置的財產是獨立于擔保人其它財產的特定物；再次，權利義務的實現方式都是權利方就義務方提供的擔保物或其交換價值優先獲得償還的可能性。若擔保物價值多于抵押權或留置權利益，權利人應當返還剩余部分；不足清償時，權利人應當有權追償。但該追償不再具有優先權。從兩種權利的發生上看，抵押權和留置權皆因合法行為而發生，前者是基于當事人的合意，后者則基于法律規定；最后，它們的共性還表現在不可分性，這一點可參考前述。正是因為它們有許多共同點，才產生當二者在同一標的并存時如何行使的困惑。為此，必須明確以下問題：

首先需要明確的是，由于抵押權和留置權都具有優先性和不可分性的特點，決定了當它們并存時，兩種權利不可能平均受償，只能是首先滿足一種權利，有剩余時才能繼續滿足另一種權利。在這種情況下，留置權應優先于抵押權受清償，這是因為：其一，在擔保物權中，抵押權一般是當事人自由設定的，它以當事人的合意而發生，屬約定擔保物權；而留置權直接依法律規定產生，不得由當事人自由設定，屬法定擔保物權。盡管在我國有合同一經成立即具有法律效力的說法，但就法律效力而言，畢竟直接產生于國家法律規定的留置權相對于抵押權，具有更高的法律權威性。其二，盡管留置與抵押的財產在法律上或合同中都已被特定，但二者有著一個實質的差別：即擔保物是處于留置權人的直接控制之下，即留置權人是基于法律和事實上對擔保物的占有享有留置權，而抵押權人卻無從占有擔保物。〈〈擔保法〉〉明確規定質權作為我國債權擔保的一種法定形式，結束了我國過去單一存在的抵押權時代。從我國法規和世界各國的法律上看，質權和抵押權的區分通常有兩個標準：一是看標的是否轉移占有；二是看標的形式是動產還是不動產。我國采取了前一種劃分方法。因此，我們在這里討論的抵押是動產不轉移占有的抵押，因為質權是轉移標的占有，因而不可能與留置并存。〈〈擔保法〉〉規定的抵押登記制度使未登記設定的抵押不得對抗第三人；在法律上，抵押權和留置權具有優先受償性的原因就在于其擔保財產的特定化和在許多情況下其擔保標的事實上已處于債權人的實際占有和控制之下。而按〈〈擔保法〉〉的規定，當兩者并存于同一標的物時，雖就擔保財產的特定化這一點上兩種權利是相同的，但此時對標的財產的占有事實上只能掌括在留置權人之手，而抵押權的成立采用的是法律登記形式，因此留置權在客觀上也取得了相對于抵押權優先受償的可能性。當然抵押權還具有物上代位性和追及性，當他的權利被侵害或抵押物被他人非法取得時，抵押權人有權以自己的名義直接追及抵押物，對抵押物行使權利，但留置權作為物權卻具有抗辯性的特點，留置權人是合法占有人，因此，當他的債權未獲實現時，他可以留置擔保物以對抗任何人（包括抵押權人）返還留置財產的請求。其三，從法律類推角度看，留置權也具有相對于抵押權的優先受償性。如〈〈海商法〉〉第25條規定：“船舶優先權先于船舶留置權受償，船舶抵押權后于船舶留置權受償。”意思是指船舶的建造人、維修人在合同另一方未履行合同時，可以留置基于該合同所占有的對方船舶，以保證造船費或修船費得以償還。造船人和修船人對船的抵押權行使。由此可見，留置權的行使是以留置權人對留置物的占有為前提，只要留置物是處在留置權人的實際控制之下，留置人就可以依此權利對抗任何人(包括抵押權人)追還留置物的請求，以保障自己就留置財產優先受償的權利。

注釋：

①《物權法論》，史尚寬主編231—234頁；

②《擔保法理論與實務》，汪貽祥主編50頁；

③王利明著《民法新論》315頁，王家福著《民法債權》113頁，史尚寬《民法物權》236—237；

④劉得寬主編《民法諸問題與新展望》334頁，336頁；

⑤鄭玉波主編《民商法問題研究》第二冊150頁；

⑥王家福主編《民法債權》120頁。