導語：行政規范性文件研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、行政規范性文件之界定

行政規范性文件是個理論上的概念,在我國行政法學界并沒有形成統一的定義,不同的學者有不同的界定。如“行政規范性文件是指國家行政機關為執行法律、法規和規章,對社會實施管理,依法定權限和法定程序的規范公民、法人和其他組織行為的具有普遍約束力的政令。”[1](p177)“本書所說的規范性文件是指除法規、規章以外的由行政機關制定的具有普遍約束力的規范性文件。”[2](p154)“規范性文件即行政規范性文件,是指行政主體在行政管理過程中,為傳達貫徹黨和國家的方針、政策,行政法規和規章,請示和答復問題、指導、布置和商洽工作,報告情況和交流經驗而作的具有法定效力和規范體式的除行政法規和規章以外的抽象行政行為”[3](p168)雖然學界對行政規范性文件的定義沒有達成一致,但大多學者傾向于把行政法規、行政規章排除在行政規范性文件之外另行討論。②本人認為,行政法規、行政規章和規章以下的其他行政規范性文件都是由行政機關而非立法機關制定的,屬性上應當是相同的,都屬于行政規范性文件的下位概念,只是位階不同,一個有名,一個無名而已。正如有的學者所說,“就‘行政規范性文件’這一概念而言,雖然限定于行政法領域之內的規范性文件,但廣義的解釋是指所有國家行政機關依法制定的具有普遍約束力的各種規范性文件,包括行政法規和行政規章在內。”“‘行政規范’是與‘行政法規’、‘行政規章’相并列的、模式化的概念,一并位于其上位概念——‘行政規范性文件’之下。”③另外,從我國的立法實踐來看,行政訴訟法明確規定行政訴訟標的只能是行政主體的具體行政行為,而在學理上與具體行政行為相對應的,被排除在受案范圍之外的行政行為,即《行政訴訟法》第12條第2項所列的“行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令等”,則被稱為抽象行政行為。1999年11月24日最高人民法院通過的關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第3條則進一步明確規定:“《行政訴訟法》第12條第2項所規定的‘具有普遍約束力的決定、命令’,是指行政機關針對不特定對象的能反復適用的行政規范性文件。”可見,我國行政訴訟法也是把行政法規、規章和其他行政規范性文件歸為一類的。

所以本文把行政法規、行政規章置于行政規范性文件概念之下,將行政規范性文件概念界定為各級各類國家行政機關為貫徹執行法律,實施社會管理,規范公民、法人和其他組織的行為,依法制定、頒布的具有普遍約束力的各種規范性文件,包括行政法規、行政規章、公告、命令、通知、批復、指示、決定等等在內。

二、行政規范性文件制定行為之屬性分析

當前我國不少學者之所以反對對行政規范性文件進行司法審查,一個重要理由是,行政規范性文件,特別是國務院行政法規的制定在本質上屬于立法行為。根據我國議行合一的政治體制,司法機關、行政機關在立法機關之下,共同對立法機關負責并報告工作,司法機關對立法行為只能執行,而不能質疑,所以對行政規范性文件不能進行司法審查。那么制定行政規范性文件的行為究竟是不是立法行為呢?

目前我國學術界對“立法”這一概念有各種各樣的定義,概括起來可分為三種:一種是泛立法主義,認為凡制定抽象的規范性文件的行為都是立法,不僅制定規章的行為是立法,而且各級政府包括鄉政府文件的行為也是立法;另一種是廣義立法主義,認為制定法律、行政法規、地方性法規、規章的行為都是立法,制定其他規范性文件的行為不是立法;再一種是狹義立法主義或稱為憲政主義,認為只有權力機關制定法律和地方性法規的行為才是立法,其他都不是立法。[4](p160)筆者贊同狹義立法主義的觀點,只有民選的代表民意的各級人大及其常委會制定規范性文件的行為才是立法。立法最本質的東西是創設新的權利義務,通過對公民權利義務的影響達到對社會的調控。而按照人民民主和社會契約的政治理論,人民是國家主權的享有者,對人民的權利義務施加任何影響就必須經過人民的同意,所以,在代議制之下,立法權應由民選的立法機關來行使,而不能由行政機關來行使,這是民主、法治的根本要求。“在一個自由的國家里,每個人都被認為具有自由的精神,都應該由自己來統治自己,所以立法權應該由人民集體享有。”“如果立法權和行政權集合在同一個人或同一官吏團體的時候,自由不能存在。因為人們擔心同一君主或立法機關制定專制法律,而以暴虐的方式執行。”[5](p158)“立法權,從它的理性原則來看,只能屬于人民的意志,因為一切權利都應該從這個權力中產生,它的法律必須對任何人不能有不公正的做法。”[6](p140)我國憲法第58條規定,全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。也充分證實了這一點。

而行政規范性文件也是權利義務規范,也能對人民的權利義務產生影響,為什么制定行政規范性文件的行為又不是立法行為。原因在于行政規范性文件只是對法律的細化和貫徹落實,是執行性的,它不能創設新的權利義務關系,在性質上應當是行政行為而非立法行為。

第一,國家行政機關的執行性質在我國《憲法》中已有明確規定,“中華人民共和國國務院,即中央人民政府,是最高國家權力機關的執行機關,是最高國家行政機關”;“地方各級人民政府是地方各級國家權力機關的執行機關,是地方各級國家行政機關”。正因為行政機關并非權力機關,所以行政機關頒制的規范性文件,即抽象行政行為的產物并不能創設新的權利義務,否則,將偏離執行性的行政本義。另一方面,抽象行政行為作為行政行為的重要組成部分或表現形式,其“抽象”性質實質上同樣是具體而個別的,只是在行政行為這個范圍內的,是相對于其他具體行政行為的。相對于憲法意義上的制定法律的行為來講,它是具體的。換言之,抽象行政行為這種基于法律之實施而制定規范性文件的行為,依然體現著行政權的執行性、具體性。因此,行政機關的抽象行政行為不能與立法機關的立法行為相提并論。

第二,在我國,行政機關制定行政規范性文件是以“根據”為原則的。憲法第89條第一項規定:國務院根據憲法和法律,規定行政措施,制定行政法規,決定和命令;憲法第90條第2款規定:各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令,在本部門的權限內,命令、指示和制定規章;地方組織法第60條第1款規定:省、自治區、直轄市的人民政府可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規,制定規章,報國務院和本級人民代表大會常務委員會備案。省、自治區的人民政府所在地的市級人民政府,可以根據法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規制定規章,報國務院和省、自治區的人民代表大會常務委員會、人民政府以及本級人民代表大會常務委員會備案。可以說,行政機關制定行政規范性文件,追根溯源,最終都必須以權力機關制定的法律為根據。所謂“根據”,《現代漢語詞典》的解釋是:“把某種事物作為結論的前提或語言行動的基礎。”既然是前提和基礎,我們可以推斷,在沒有法律這個前提和基礎的情況下,是不能先行制定行政規范性文件的;在有法律這個前提和基礎的情況下,制定行政規范性文件也必須忠實于法律,不得隨意篡改和變更,特別是對相對人權利義務產生實際影響的規定,更是不能隨意增加、改變或取消,否則就違背了“根據”原則。而對于另外一種情形,授權立法,行政機關根據授權雖然可以創設新的權利義務,但這并不是沒有限制的,它必須根據授權機關的授權,不得違背授權的范圍和授權目的,所以,從一定意義上說,根據授權立法所制定的行政規范性文件仍是執行性的,只是它所執行的不是權力機關制定的法律,而是權力機關的授權罷了。

第三,制定行政規范性文件雖然在形式上具有立法行為的特征和規律,但與權力機關的立法還是有本質差別的。行政機關實行首長負責制,其規范性文件的頒行遵循的是效率優先的行政程序,而不是“合議”的立法程序,故而抽象行政行為先天地缺乏充分反映民意的制度基礎,使得其法律效力處于有爭議的待定狀態。之所以這樣說,是因為法律之成為法律,其“所絕對必需的條件,即社會的同意”(洛克語)。故而行政規范性文件的制定行為先天地缺乏充分反映民意的制度基礎,它只是套用了“立法”的名稱,使不少人把它與議會的立法行為混同起來。實際上,憲法和法律規定行政機關可以制定行政規范性文件,只是一種規范制定權,是為了行政管理的需要,實現從個別管理到批量管理的轉換,是管理數量上的變化,性質上并沒有改變,仍是對法律的執行,屬于行政權,是行政權的下位范疇。正如行政法學者孫笑俠所言,“行政權又可分為規范制定權、命令權、組織權、證明權、審批權、檢查權、處罰權、強制權、調處權、裁決權、監督權、許可權等等,從而構成行政權力體系。”[7](p198)另一位學者姜明安也認為,“廣義的行政規范性文件包括行政法規、規章和其他具有普遍約束力的規范性文件,其形式有決議、決定、規定、規程、公告、通告、布告、命令、辦法等。行政法規、規章相對于法律來說是執行性的,是為執行法律而將法律的原則性條款具體化。因此,制定行政法規和規章的行為屬于廣義執法的范疇。”[8](p148)“行政立法的性質:行政立法屬于行政行為。”[9](p143)美國聯邦行政程序法第551節第13款規定:行政行為包括行政機關的法規、裁定、許可證、制裁、救濟的全部或一部分,或者和上述各項相當或否定的行為或不作為。這也說明了行政機關制定行政規范性文件屬于行政行為,而非立法行為。

另外,雖然立法法對我國行政機關制定行政法規和規章的行為作出了規定,但這一規定是基于行政法規和規章的制定具有一定的立法特征和規律而作出的,而并不意味著它們在行使著國家立法權,也不意味著它們和立法權有相同的性質和地位。特別是部門規章和地方政府規章的制定應否納入立法法的調整范圍,曾經有過激烈的爭論,將它們在立法法中作出統一規定,一個重要目的就是對這一行為進行嚴格規范,而不是說制定規章的活動本身就是立法。

還要說明的一點是關于國務院自主行政立法權的問題。憲法第89條第一項規定:國務院根據憲法和法律,規定行政措施,制定行政法規,決定和命令。目前國內大多數學者都認為根據該項規定,國務院可以在沒有上位法,沒有授權的情況下直接依據憲法自主立法,確立新的權利義務關系,從而使國務院分享了全國人大及其常委會的立法權。對此觀點本人不敢茍同,照這個說法,“根據憲法和法律”的“和”字就等于“或者”了,當法律空缺時,就變成了“根據憲法,在與法律不抵觸的前提下”。這樣理解并非憲法的本意,畢竟“和”與“或者”是有很大差別的。更何況讓國務院分享全國人大及其常委會的立法權與法律必須征得社會同意理論相違背。雖然在我國實踐中的確存在國務院在沒有上位法,沒有授權的情況下自主立法的事實,如國務院關于新聞出版、宗教自由、社團管理等方面的行政法規就是如此。但現存的不一定就是合理正確的,出現這種情況是在當時特定的歷史條件下,由于新中國剛剛成立,百廢待興,立法任務又繁重,而立法機關又較弱,行政權力相對較強,為滿足現實行政管理的法律需要而順勢分享了立法機關的立法權,這只能是權宜之計。如今條件成熟了,必須把它糾正和理順過來,由立法機關把這些行政法規上升為法律,填補法律空白。如這兩年全國人民代表大會及其常務委員會就把國務院頒布的《公務員管理暫行條例》和《治安管理處罰條例》上升為《公務員法》和《治安管理處罰法》。

國務院作為權力機關的執行機關,必須嚴格根據法律制定行政法規、規章,對沒有相應的上位法律,立法機關沒有相應技術力量,現實又需要制定的行政法規,必須由權力機關授權國務院制定,國務院不應享有自主行政立法權。這樣,在權力機關與行政機關的關系上,既堅持了“人大”(國會)至上制度,保證立法權始終掌握在由人民選舉產生的、能直接反映公共意志和要求的國家權力機關手中,以保證立法的民主性;又能提高國家的管理效率,保證國家行政機關有足夠的權力對社會進行有效管理,以實現立法的靈活性、能動性。正如學者所言:議會立法至上,無法律即無行政,行政之準據唯制定法是也,立法務求細密,避免概括條款,習慣法、法理及司法判例、行政解釋均不得為行政法之法淵源,行政規章命令不得為拘束人民之規范成為近代立法國之基本信條。[10](p67)

從以上分析得知,行政規范性文件,包括行政法規的制定行為在本質上屬于行政行為,而非立法行為。那么,司法機關作為與行政機關并列平行的機關,作為專司判斷的司法機關,肩負監督全國人大及其常委會制定的法律貫徹落實的重大職責,完全有能力也有必要對行政規范性文件是否違反全國人大及其常委會制定的法律進行司法審查,這是權力分工制約的體現,也是保障公民的合法權益,促使行政機關依法行政的現實需要。

摘要:行政規范性文件違法在我國當前是一個越來越嚴重的問題,由法院對各種行政規范性文件是否違法進行審查已受到社會各界的重視。對行政機關制定規范性文件的行為屬性進行分析,可以看出其行政性、執行性的特征,本質上屬于行政行為,而非立法行為,這是我國法院對行政規范性文件進行司法審查的理論前提。

關鍵詞:行政規范性文件行為屬性行政行為

【參考文獻】

[1]羅豪才.行政法學[M].中國政法大學出版社,1997.

[2][9]王連昌.行政法學[M].中國政法大學出版社,1997.

[3]葉必豐.行政法學[M].武漢大學出版社,1996.

[4]陳斯喜.適度分權:中央與地方立法權限劃分再思考[J].中國當代憲政與人權熱點[M].昆侖出版社,2001.

[5](法)孟德斯鳩.論法的精神(上冊)M].張雁深譯.商務印書館,1982.

[6](德)康德.法