導(dǎo)語：民營經(jīng)濟與政府規(guī)制改革研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞:政府規(guī)制/民營經(jīng)濟/規(guī)制形式/行政法

內(nèi)容提要:民營經(jīng)濟的發(fā)展與政府規(guī)制改革關(guān)系密切。其中，民營經(jīng)濟的發(fā)展及其所帶來的經(jīng)濟社會結(jié)構(gòu)變遷，對政府規(guī)制和行政法理論實踐產(chǎn)生了重要沖擊。而政府規(guī)制改革則為民營經(jīng)濟發(fā)展提供了法治環(huán)境，政府采用各種正式的和非正式的政策工具和執(zhí)行工具來實現(xiàn)規(guī)制目的。文章在闡述和梳理基本理論的基礎(chǔ)上，以電動自行車為個案，對政府的規(guī)制形式和規(guī)制程序進行了剖析，并以此為契機展望行政法學(xué)的新領(lǐng)域。

民營經(jīng)濟的發(fā)展及其所帶來的經(jīng)濟社會結(jié)構(gòu)變遷，對傳統(tǒng)行政法理論與實踐產(chǎn)生了重大沖擊。一方面，政府規(guī)制改革的成果為民營經(jīng)濟的發(fā)展起到了助推器的作用；另一方面，民營經(jīng)濟的發(fā)展也為政府規(guī)制形式選擇（行政活動方式選擇）以及政府規(guī)制程序改革的理論與實踐提供了豐富的素材。

一、政府規(guī)制改革及其對民營經(jīng)濟發(fā)展的總體影響

“規(guī)制”一詞源于英文的“Regulation”①，它一般是指為實現(xiàn)特定的政策目標，國家和地方公共團體對企業(yè)和國民的活動進行的干預(yù)和介入。而“規(guī)制改革”(RegulatoryReform)則是放松或取消規(guī)制，由事前規(guī)制型行政向事后監(jiān)督型行政轉(zhuǎn)變，并創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則，以促進競爭的過程和方式。

自凱恩斯國家干預(yù)主義理論將規(guī)制作為治療“市場失靈”的一劑良藥之后，無孔不入的強化規(guī)制日益導(dǎo)致行政權(quán)力的擴張和政府過分介入市場從而成為阻礙市場發(fā)展的因素之一。以美國為例，20世紀70年代初“石油危機”爆發(fā)后，美國經(jīng)濟一落千丈。當(dāng)時一些經(jīng)濟學(xué)家對美國生產(chǎn)下降的原因作了分析，結(jié)論是近一半的因素在于政府規(guī)制過多。這一研究結(jié)果在20世紀70年代后半期得到美國政界的廣泛認同。②1996年，美國規(guī)制機構(gòu)的規(guī)章達到7000多個，規(guī)制成本達到6300多億，尤其是各種名目繁多的規(guī)制政策對小企業(yè)的負擔(dān)更為沉重。據(jù)當(dāng)年度美國獨立企業(yè)聯(lián)合會對3471家小企業(yè)所作的調(diào)查結(jié)果顯示，在小企業(yè)所面臨的十個最為嚴重的問題中，“不合理的政府規(guī)制”位居第四位。在其他發(fā)達資本主義國家，如英國、日本等國，過多的政府規(guī)制也都曾一度制約其經(jīng)濟發(fā)展。

在這樣的背景下，20世紀70、80年代以來，放松規(guī)制越來越成為世界各國政府法治理念的主流。在重新反思政府與市場關(guān)系的基礎(chǔ)上，西方國家興起了一場以放松規(guī)制或者說是尋求放松規(guī)制與強化規(guī)制的最佳平衡為主題的政府規(guī)制改革。主要表現(xiàn)為政府退出市場、退出社會，減少審批，將自由還給個人和社會；政府把直接決策的權(quán)力大多數(shù)轉(zhuǎn)移到立法機關(guān)，減少部門利益法律化的途徑，并加強對行政機關(guān)規(guī)則制定行為的審查，使其基本上只承擔(dān)執(zhí)行機構(gòu)的角色；改變政府權(quán)力運作的方式，為實現(xiàn)政府既定政策目標而靈活采用傳統(tǒng)形式之外的其他多種行政活動方式，并更傾向于采用激勵型管制和協(xié)商型管制；提高政府權(quán)力運行的透明度和信譽度，減少尋租，強調(diào)公行為改變的可預(yù)期性和公民的信賴保護，降低行政行為的成本和風(fēng)險等等。

我國也是一個管制大國，無所不在、無所不管、無所不包的全能政府的形成，與市場失靈無涉，更多地源于長期以來實行的計劃經(jīng)濟的慣性和本能。政企不分、政府角色錯位以及對市場過度干預(yù)已成為阻礙市場經(jīng)濟發(fā)展的一個障礙，同時也引發(fā)了腐敗、權(quán)力濫用等社會性問題。在我們的調(diào)研中，上述觀念更得到了驗證：有相當(dāng)一部分民營企業(yè)認為現(xiàn)在的政府規(guī)制仍然過多，許多不合理的規(guī)制使民營企業(yè)負擔(dān)重重。③

因此，在我國，為促進市場機制的有效運作，促進民營經(jīng)濟的健康發(fā)展，也必須進行政府規(guī)制改革，在遵循放松規(guī)制的主流理念之同時，又要運用恰當(dāng)?shù)囊?guī)制手段努力克服市場經(jīng)濟所帶來的公共產(chǎn)品分配、社會公正等等問題。應(yīng)該說，《行政許可法》的出臺和實施秉承了世界范圍內(nèi)“放松管制”(Deregulation)的趨勢，該法第13條明確列舉了4種可以不設(shè)定事前管制型的行政許可的事項。在《行政許可法》放松管制的理念與規(guī)則下，中央政府大幅度削減許可事項，國務(wù)院行政審批制度改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室先后審核了國務(wù)院各部門共3674項行政審批項目，報經(jīng)國務(wù)院批準后，對其中的1795項作出了取消和調(diào)整的處理。地方政府削減與調(diào)整的行政審批事項更是不計其數(shù)。事實上，早在2001年，在《國務(wù)院批轉(zhuǎn)關(guān)于行政審批制度改革工作實施意見的通知》（國發(fā)[2001]33號）和國務(wù)院行政審批制度改革工作電視電話會議精神的指導(dǎo)下，中國政府就正式開始了行政審批制度的改革，大批的審批項目被取消或者轉(zhuǎn)化成其他管理方式。當(dāng)然，正如前面所闡述的那樣，在放松規(guī)制之余，我們還必須為克服市場盲點而在若干領(lǐng)域?qū)ふ姨娲苤剖侄巍?/p>

總的來說，政府規(guī)制改革為民營經(jīng)濟的發(fā)展提供了良好的法治環(huán)境。這主要體現(xiàn)在兩大方面：其一，就實體層面而言，政府對民營經(jīng)濟的規(guī)制方式將發(fā)生越來越大的變化。以前有報道說，浙江金華一個農(nóng)民為辦一個養(yǎng)雞場居然先后跑有關(guān)部門蓋了80多個章。而在政府規(guī)制改革的背景之下，如此鬧劇將不再上演。政府將更多地采用事后監(jiān)管以及激勵型管制、協(xié)商式管制等多種靈活的管制手段對民營經(jīng)濟進行規(guī)制和放松規(guī)制。其二，在管制的程序設(shè)計上，政府將更多地貫徹公眾參與機制，讓民營經(jīng)濟作為利益代表普遍地參與到規(guī)制政策的制定及其實施中去。下文將重點就政府規(guī)制改革對民營經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生的兩大影響展開論述。

二、政府規(guī)制民營經(jīng)濟的形式選擇——從命令控制型手段到多元行政活動方式

（一）政府規(guī)制民營經(jīng)濟的各種政策工具和執(zhí)行工具

政府選擇怎樣的形式規(guī)制市場行為和民營經(jīng)濟？規(guī)制的諸形式之間有著怎樣的關(guān)系和聯(lián)系？大陸法系的行政法學(xué)學(xué)說已經(jīng)發(fā)展出相當(dāng)精巧的行政行為型式化理論，④但是應(yīng)該看到，在現(xiàn)代行政國家中，這些傳統(tǒng)的行政行為形式也逐漸不敷現(xiàn)實行政活動之需。面對福利、藥品、環(huán)境、核能等現(xiàn)代社會問題，各國在行政實踐中都創(chuàng)造了許多新穎的規(guī)制形式，構(gòu)成了對傳統(tǒng)行政法學(xué)說的修正與挑戰(zhàn)。在美國，適用非正式程序的管制活動比重已經(jīng)占據(jù)了90%，被稱為“行政活動的生命線”；在德國、日本等大陸法系國家，利用沒有實體法授權(quán)的“非正式行政活動”實現(xiàn)管制目標，也日益受到重視。⑤而且對于行政規(guī)制過程中的某一特定規(guī)制制度而言，也許會涉及到不同規(guī)制形式之間的選擇，而且更有可能的，它是一個由不同的規(guī)制方式組合而成的動態(tài)過程。

在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論上，行政活動方式主要包括行政許可、行政處罰、行政強制、行政合同、行政指導(dǎo)等等。但是，在全球規(guī)制改革的背景下，一方面，傳統(tǒng)的行為形式由于其“命令——控制”色彩反而導(dǎo)致管制效率低下；另一方面，以政府政策目標為導(dǎo)向的各種規(guī)制手段迅速發(fā)展，成為彌補傳統(tǒng)行政活動方式的一個重要突破口。根據(jù)國內(nèi)外的理論和實踐，再結(jié)合民營經(jīng)濟的特征，我們認為目前在政府對民營經(jīng)濟的規(guī)制上，至少存在以下幾類規(guī)制形式（行政活動方式）：

1.各種傳統(tǒng)的政策工具和執(zhí)行工具

傳統(tǒng)工具諸如許可、處罰（行政制裁）、強制等等，基本上是命令——控制模型的規(guī)制手段。目前，行政處罰仍然是政府在規(guī)制民營經(jīng)濟過程中經(jīng)常采用的政策工具，比如說，對民營企業(yè)治理環(huán)境污染不力而進行的罰款，對食品衛(wèi)生抽查不過關(guān)采取的吊銷營業(yè)執(zhí)照等等。所謂行政強制，包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行兩者。行政強制措施是指行政主體在實施行政管理過程中，為制止違法行為或在緊急、危險情況下，根據(jù)法律規(guī)定，對行政相對人的人身或者財產(chǎn)實施暫時性控制的措施。在民營經(jīng)濟規(guī)制領(lǐng)域，表現(xiàn)為諸如行政機關(guān)針對民企在工商、海關(guān)、稅收、金融領(lǐng)域的違法行為而限制相關(guān)責(zé)任人的人身自由，以及對民企的財產(chǎn)進行查封、扣押、凍結(jié)等。行政強制執(zhí)行是指行政主體依法自行或申請人民法院對不履行發(fā)生法律效力的行政決定的行政相對人采取強制方式，以迫使該相對人履行該義務(wù)，或者達到與履行義務(wù)相同之狀態(tài)的行為或制度。行政強制執(zhí)行包括代履行、執(zhí)行罰和直接強制三種方式。⑥在行政強制領(lǐng)域，目前還沒有統(tǒng)一的法律規(guī)范，全國人大常委會法制工作委員會從1999年3月開始著手《行政強制法》的調(diào)研起草工作，于2001年4月完成《行政強制法》草案初稿。此后，經(jīng)過反復(fù)征求中央部門、地方人大和政府以及法律專家的意見，并作多次修改，于2002年4月形成了《行政強制法〈征求意見稿〉》。

可見，不論是行政處罰或是行政強制，都是在對民營經(jīng)濟的規(guī)制策略已經(jīng)確定的基礎(chǔ)上，為確保既有的規(guī)制策略實效性的執(zhí)行工具，具有事后性。舉一個簡單的例子：政府對藥品生產(chǎn)企業(yè)采用事先許可準入的規(guī)制策略，如果某民營企業(yè)未獲得許可而生產(chǎn)藥品，則將受到處罰。在這個過程中，政府要求藥品生產(chǎn)企業(yè)的事先許可準入是一種政策工具，而為了保障該種政策工具的實效性，又設(shè)置了行政處罰、行政強制等執(zhí)行工具。因此，我們的行政法理論除了關(guān)注確保實效性的各種執(zhí)行工具之外，還應(yīng)當(dāng)探討處于其“上游”的各種政策工具。

在傳統(tǒng)的活動方式中，處于“上游”的政策工具主要是事先許可。這里所指的事先許可是廣義的，包括了專業(yè)職業(yè)許可、產(chǎn)品許可等普通許可以及特許制度。其中與民營經(jīng)濟規(guī)制關(guān)系最為緊密的是產(chǎn)品許可和公用事業(yè)特許制度。以下分述之：

為什么政府需要對民營企業(yè)的許多產(chǎn)品實行事先許可這樣高強度的干預(yù)？原因主要在于：(1)產(chǎn)品制造加工的技術(shù)高度復(fù)雜，由權(quán)威機構(gòu)審核許可，可以更好地保證產(chǎn)品的質(zhì)量；(2)外部性；(3)產(chǎn)品的危害后果常常顯現(xiàn)于產(chǎn)品上市之后的相當(dāng)時間內(nèi)，即有所謂的“時滯”(TimeLag)效應(yīng)。正因為如此，各國政府在對直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的產(chǎn)品質(zhì)量進行規(guī)制時通常都選擇事先許可的高權(quán)政策工具。最為典型的當(dāng)屬藥品領(lǐng)域，比如在英國，“每一個藥品都必須有許可證，許可制度構(gòu)成了英國藥品規(guī)制的核心”。⑦從1920年以后，除了特定類別的危險藥物需要許可之外，傳統(tǒng)的藥品規(guī)制手段是標準和標簽。在1962年“反應(yīng)停”事件后，引入了自愿事前許可制度；但隨即為英國《1968年藥品法》中確認的強制性“許可制度”所代替，許可證范圍包括產(chǎn)品許可證、藥品制造商許可證、藥品批發(fā)商許可證、藥品臨床試驗證書以及獸藥許可證等，據(jù)此，英國藥事局(MCA)制定了《藥品許可證照標準》。⑧再比如新加坡，其《藥品法》第二部分“與藥品有關(guān)的許可證和證書”，共19條，占該法全部條文的25%。我們國家也不例外，《藥品管理法》第29條、第31條分別規(guī)定：“研制新藥，必須按照國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門的規(guī)定如實報送研制方法、質(zhì)量指標、藥理及毒理試驗結(jié)果等有關(guān)資料和樣品，經(jīng)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準后，方可進行臨床試驗。藥物臨床試驗機構(gòu)資格的認定辦法，由國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門、國務(wù)院衛(wèi)生行政部門共同制定。完成臨床試驗并通過審批的新藥，由國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準，發(fā)給新藥證書。”“生產(chǎn)新藥或者已有國家標準的藥品，須經(jīng)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準，并發(fā)給藥品批準文號……藥品生產(chǎn)企業(yè)在取得藥品批準文號后，方可生產(chǎn)該藥品。”而《行政許可法》則從一般性的高度規(guī)定：“對于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項，可以設(shè)定行政許可。”可見，事先許可是各國產(chǎn)品質(zhì)量領(lǐng)域規(guī)制的重要政策工具。

市政公用行業(yè)特許經(jīng)營制度是指在市政公用行業(yè)中，由政府授予企業(yè)在一定時間和范圍內(nèi)對某項市政公用產(chǎn)品或服務(wù)進行經(jīng)營的權(quán)利，即特許經(jīng)營權(quán)。政府通過合同協(xié)議或其他方式明確政府與獲得特許權(quán)的企業(yè)之間的權(quán)利和義務(wù)。其適用范圍包括城市供水、供氣、供熱、污水處理、垃圾處理及公共交通等直接關(guān)系社會公共利益和涉及有限公共資源配置的行業(yè)。⑨目前，我國在原由國家經(jīng)營的公用事業(yè)中已實行特許制度，將經(jīng)營權(quán)放手給企業(yè)（包括許多民營企業(yè)）去運作。例如：2004年7月29日，鐵道部公布了5條鐵路線的國內(nèi)招標結(jié)果，標的為140列時速200公里的鐵路客車動車組，分為7包，每包20列。最后由獲得法國阿爾斯通技術(shù)支持的長春軌道客車股份有限公司、獲得日本川崎重工株式會社等技術(shù)支持的四方機車車輛股份有限公司以及加拿大龐巴迪公司等與原四方車輛廠合資的BSP公司三家中標。在此政府便是將原本由政府操作的鐵路經(jīng)營權(quán)特許給企業(yè)。

2.激勵型規(guī)制（經(jīng)濟誘因規(guī)制）

行政主體往往一改原來的命令控制型管制手段轉(zhuǎn)而使用補貼、征稅（寓禁于征）、減免稅、技術(shù)或資金扶持等經(jīng)濟誘因方式引導(dǎo)（民營）企業(yè)作出或不作出一定的行為，以實現(xiàn)其既定的政策目標。另外，排污權(quán)交易制度事實上也是一種激勵型規(guī)制，對于采用最新排污技術(shù)的企業(yè)來說，其可以通過出售排污許可證而獲得相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟回報。

(1)補助性政策工具。比如我國臺灣地區(qū)推行的融資獎勵政策，設(shè)立諸如開發(fā)基金供民營企業(yè)污染防治設(shè)備低利貸款、設(shè)備貸款、策略性投資計劃貸款、輔導(dǎo)中小企業(yè)升級貸款、畜牧事業(yè)污染防治設(shè)備低利貸款⑩等等。

(2)減免稅政策工具。比如我國有關(guān)部門規(guī)定：“對勞動就業(yè)服務(wù)企業(yè)中的加工型企業(yè)和街道社區(qū)具有加工性質(zhì)的小型企業(yè)實體，凡安置下崗失業(yè)人員并簽訂一年以上期限勞動合同的，經(jīng)勞動保障部門認定，稅務(wù)機關(guān)審核，自2003年1月1日起，每吸納1名下崗失業(yè)人員，每年可享受企業(yè)所得稅2000元定額稅收扣減優(yōu)惠。”(11)

(3)排污權(quán)交易。如前所述，所謂的排污權(quán)交易制度實際上也是一種激勵型規(guī)制工具。因為對于能夠采用最新排污技術(shù)的企業(yè)而言，其通過轉(zhuǎn)讓排污指標而獲得的經(jīng)濟回報便是一種實實在在的激勵。在國外，特別是美國，排污權(quán)交易制度已經(jīng)比較發(fā)達。包括補償政策(Offset)、氣泡政策(Bubble)、銀行儲存(Banking)、容量節(jié)余政策(Netting)、酸雨計劃、可交易的許可證制度。(12)在中國，排污權(quán)交易雖然并未在整體上獲得制度化，但也在部分地區(qū)獲得實驗性的嘗試。例如，《上海市環(huán)境保護條例》第31條規(guī)定：“污染物排放總量控制區(qū)域內(nèi)的排污單位，其污染物排放必須達到規(guī)定的排放標準和總量控制指標。在保證本區(qū)域環(huán)境質(zhì)量提高的前提下，經(jīng)市環(huán)保局批準，有關(guān)單位可以有償轉(zhuǎn)讓部分排污指標。”《上海市黃埔江上游水源保護條例實施細則》第12條規(guī)定：“污染物排放總量指標可以在地區(qū)內(nèi)綜合平衡，可以在企業(yè)之間有條件地調(diào)劑余缺，互相轉(zhuǎn)讓；但必須經(jīng)環(huán)境保護部門同意。”《上海市污染物排放許可證管理規(guī)定》第21條規(guī)定：“排污單位經(jīng)治理或產(chǎn)業(yè)（包括產(chǎn)品）調(diào)整，其實際排放物總量低于核準的允許排放污染物總量部分，經(jīng)市環(huán)保局批準，允許進行有償轉(zhuǎn)讓。”浙江省也已在海洋環(huán)境保護領(lǐng)域引入海域排污權(quán)區(qū)域調(diào)劑制度。《浙江省海洋環(huán)境保護條例》第23條第4款規(guī)定：“在不突破重點海域污染物排海總量控制指標的前提下，排污單位的排污指標可以在同一海域內(nèi)進行調(diào)劑，具體辦法由省人民政府規(guī)定。”

3.信息規(guī)制

信息規(guī)制包括對信息的規(guī)制和通過信息的規(guī)制兩種。前者主要是由主管機關(guān)要求企業(yè)強制披露有關(guān)信息，比如美國食品和藥物管理局要求藥物的相關(guān)信息包括危險警告，都必須在標簽上表明；后者是指在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)社會、資訊社會的背景下，由主管機關(guān)公布一定的信息以達到規(guī)制和懲罰的目的，比如日本的違法事實公布，德國的公共警告、推薦，都是該種規(guī)制工具的典型。

我國在《消費者權(quán)益保護法》等法律法規(guī)中規(guī)定了產(chǎn)品質(zhì)量信息和價格信息披露的有關(guān)規(guī)制政策。《消費者權(quán)益保護法》第19條第3款規(guī)定：“商店提供商品應(yīng)當(dāng)明碼標價。”第18條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。對可能危及人身、財產(chǎn)安全的商品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的方法。”由于消費者相對于生產(chǎn)和經(jīng)營企業(yè)而言，在信息上居于明顯的劣勢，因此信息的披露非常重要。這方面，著名經(jīng)濟學(xué)家阿克洛夫提出了“檸檬市場理論”(13)：以二手車市場為例，“高質(zhì)量車”是5000元，“低質(zhì)量車”是2000元。如果消費者得不到相關(guān)的質(zhì)量信息，認為這些車質(zhì)量是一樣的，消費者就會接受3500元的平均價位，廠商就無法因“高質(zhì)量車”而獲得利潤，于是容易形成“劣幣驅(qū)逐良幣”的效應(yīng)。因此，信息規(guī)制是政府針對信息不對稱帶來的“市場失靈”現(xiàn)象而采取的有效規(guī)制工具。

“通過信息的規(guī)制”也不僅僅出現(xiàn)在國外。比如，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第17條規(guī)定：“依照本法規(guī)定進行監(jiān)督抽查的產(chǎn)品質(zhì)量不合格的，由實施監(jiān)督抽查的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門責(zé)令其生產(chǎn)者、銷售者限期改正。逾期不改正的，由省級以上人民政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門予以公告。”本條所確立的制度便是通過公布違法事實使得生產(chǎn)企業(yè)產(chǎn)生心理上的壓力，從而達到規(guī)制目的。

4.標準規(guī)制

在全球風(fēng)險社會的背景下，標準成為一種重要的行政活動方式和規(guī)制形式。如果說信息管制是建立在消費者能夠面對信息作出理性選擇的基礎(chǔ)上，是低度的政府干預(yù)；事先許可是個案式的管制，是高度的政府干預(yù)的話，那么，標準則是規(guī)制強度介于兩者之間的規(guī)制方式。以環(huán)境保護領(lǐng)域為例，政府往往通過設(shè)定標準來管制企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中所產(chǎn)生的環(huán)境問題。包括排放標準（規(guī)定企業(yè)在特定時間內(nèi)允許排放到環(huán)境中的污染物的數(shù)量和等級）、技術(shù)標準（要求管理對象使用特定的技術(shù)比如最佳實用技術(shù)、BAT戰(zhàn)略等，控制和監(jiān)測污染物的排放）、操作標準（對有顯著環(huán)境影響的特定工作行為予以規(guī)范或禁止）。(14)

5.協(xié)商式規(guī)制

例如，某工廠的防污設(shè)施未能按照技術(shù)水準改善污染，如果根據(jù)環(huán)保法律規(guī)定采用傳統(tǒng)的規(guī)制工具，主管機關(guān)可以作出諸如責(zé)令停產(chǎn)、撤回許可等行政行為。但是這種命令——控制式的規(guī)制手段常常因為過于激烈而缺乏效率。于是，主管機關(guān)往往與污染工廠進行協(xié)商式規(guī)制，后者承諾實施一定的環(huán)境改善行為，而前者也不再實施激烈的行政行為。這種協(xié)商式規(guī)制非常符合現(xiàn)代國家的公民參與取向，且常常能起到意想不到的效果。

6.私的規(guī)制(PrivateRegulation)。

若以規(guī)制的主體作為規(guī)制分類的基礎(chǔ)，則可將政府對企業(yè)的規(guī)制大致分為傳統(tǒng)型規(guī)制以及“私規(guī)制”。簡單地說，后者即是以私法的形式達成公法的任務(wù)。當(dāng)然，為確保私法形式的公共性擔(dān)當(dāng)問題，政府還有必要通過轉(zhuǎn)包、行政指導(dǎo)、提供誘因甚至設(shè)定處罰等執(zhí)行工具予以相應(yīng)的保障。關(guān)于私的規(guī)制及其實效性確保，將在下文的實例演示中展現(xiàn)。

以上只是列舉了幾種主要的規(guī)制工具，事實上，政策目標導(dǎo)向之下的規(guī)制工具形式是無法列舉窮盡的。比如說，如果政府要禁止由市場交易來決定誰有權(quán)取得稀缺產(chǎn)品，就可能采取彩票、拍賣甚至排隊等規(guī)制方式。

對于行政法學(xué)以及規(guī)制理論專家而言，面對諸多規(guī)制工具，最為重要的是去了解和研究各規(guī)制工具的用途和局限，從而在確定政府施政目標的前提下根據(jù)目標來選擇最佳的規(guī)制工具。例如，針對產(chǎn)品市場的信息不完全，至少可以有三種規(guī)制方式，首先是許可，即嚴把產(chǎn)品準入關(guān)，這種規(guī)制強度最大，但它顯然限制了消費者可以購買的產(chǎn)品和服務(wù)范圍；第二種是信息規(guī)制，即強制生產(chǎn)者和銷售者以標簽和說明書的方式披露產(chǎn)品信息，以增強消費者自行選擇產(chǎn)品的能力，該種規(guī)制強度最弱；第三種則是制定產(chǎn)品標準，其規(guī)制強度介于前兩者之間。此時，行政法學(xué)者就要綜合權(quán)衡分析三種規(guī)制工具之間的優(yōu)劣以確定最后的規(guī)制方案。當(dāng)然，這離不開對政治和法律約束框架的考量，以及對不同產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)特點的考慮。

二）個案演示：政府規(guī)制電動車行業(yè)的形式（政策工具和執(zhí)行工具）選擇

近年來，各地面對迅速升溫的電動自行車行業(yè)（基本上屬于民營經(jīng)濟）采取了消極的政策，甚至“全面禁止”，比如福州市曾在全市范圍內(nèi)全面禁止銷售電動自行車。在闡述了政府規(guī)制民營經(jīng)濟的各種政策工具和執(zhí)行工具之后，我們不妨嘗試著通過政府對電動車行業(yè)的規(guī)制策略選擇這一個案來演示規(guī)制形式理論。

管制目標的確定決定著管制工具的選擇。因此，首先需要確定政府管制電動車的政策目標是什么？許多地方政府實施“禁電”政策的目標往往定位于將電動車排除于道路資源分配的競爭者范圍之外。那么，該種目標定位是否妥當(dāng)？定位于該種目標的人往往認為中國未來肯定是美國式的小轎車王國，所以在道路資源分配上應(yīng)當(dāng)向轎車一邊倒。但是，這種定位存在突出的問題：中國現(xiàn)有13億人口，未來將穩(wěn)定在16億，約是美國人口的6倍；中國的人均耕地約是美國的1/10，人均生存空間約是美國的1/15，所以，中國的未來，必然以大型快速公共交通網(wǎng)絡(luò)作為解決中國交通問題的主導(dǎo)模式，小轎車只是為了滿足特殊人群的特殊需求，因為燃油（能源）、停車用地、道路面積等等問題均不易解決。但是，大型快速公共交通網(wǎng)絡(luò)只能解決站到站的運輸，而“門到站”和“站到門”的交通，就需要借助于其它交通工具，其中最為方便的交通工具便是輕便的可折疊電動自行車。(15)所以，我們以為，在電動車管制領(lǐng)域，政府的主要政策目標應(yīng)當(dāng)是在允許甚至鼓勵電動車發(fā)展的基礎(chǔ)上關(guān)注環(huán)保和安全。

那么，緊接著的問題便是：選擇何種政策形式以實現(xiàn)這兩大政策目標？最為簡單和干脆的一種選擇就是全面禁止——這也正是全國許多城市（其中影響最大的是福州）的選擇。問題是，全面禁止固然干凈利落，卻阻礙了發(fā)展，遏制了進步。所以，在政策選擇上，全面禁止肯定不是正途。當(dāng)然，允許電動自行車行業(yè)發(fā)展確實可能帶來環(huán)保和安全方面的問題，對此，政府應(yīng)如何進行有效管制？

電動車管制的第一個政策目標是環(huán)保。由于目前大部分電動自行車使用鉛酸電池，所以人們對于由此可能帶來的鉛污染“談之色變”。福州市政府在闡述禁售電動車的理由時更是如此行文：“廢舊電池在回收和處置方面都存在問題，回收難……處置不當(dāng)也會產(chǎn)生嚴重的二次污染……將對子孫后代造成無法彌補的嚴重影響。”(16)其對環(huán)境保護的殷切關(guān)注自然值得嘉許，但卻缺乏相應(yīng)的理性分析。一方面，電動自行車所使用的鉛酸電池所占份額極小，小于1%。(17)更為重要的是，在現(xiàn)有的技術(shù)和資金條件下，鉛酸電池可能的污染環(huán)節(jié)完全可以通過政府管制工具的恰當(dāng)選擇予以解決。首先是回收環(huán)節(jié)，廢舊鉛酸電池的回收可以通過“私的規(guī)制”(PrivateRegulation)(18)達到環(huán)保目標，即將廢舊電池回收的政策目標之實現(xiàn)交給電動車生產(chǎn)廠家去進行“自我規(guī)制”。事實上，這一管制策略已獲得部分展開，我們看到許多品牌的電動自行車使用說明書上，都明確寫著電池要嚴格按照1:1的比例回收。所謂的1:1回收是指鉛酸電池的使用壽命結(jié)束以后，消費者必須拿舊電池才能在專賣店更換新電池，以確保廢舊電池由專門機構(gòu)統(tǒng)一處理，從而保證電池不對環(huán)境造成污染。當(dāng)務(wù)之急是，政府必須將這種“私管制”策略予以制度化并建立保障這種策略有效運作的執(zhí)行工具：一方面強制電動自行車生產(chǎn)廠家在產(chǎn)品說明書中進行1:1回收的信息披露（信息規(guī)制），另一方面設(shè)定罰則或者設(shè)置誘導(dǎo)利益——即如果電動車企業(yè)未實施1:1回收計劃，則予以行政處罰；或者對實施1:1回收計劃的業(yè)主進行獎勵或者政策鼓勵等等（不管是處罰，還是誘導(dǎo)利益，都是作為私管制策略的執(zhí)行工具）。(19)其次是廢舊鉛酸電池的處置環(huán)節(jié)。在該環(huán)節(jié)，對于目前業(yè)已成熟的技術(shù)問題，我們不作深究，因為這一命題涉及許多產(chǎn)業(yè)細節(jié)，已超出行政法學(xué)的研究范疇。筆者關(guān)心的是，政府的管制工具應(yīng)作怎樣的調(diào)整？在廢舊電池的處置環(huán)節(jié)，目前唯一的管制工具是處罰，這種管制策略一則成本巨大、效果一般；二則由于罰款對政府所帶來的短期利益驅(qū)動，使得政府怠于廢舊電池處置環(huán)節(jié)中的新技術(shù)開發(fā)。因此，筆者以為，政府在廢舊電池處置環(huán)節(jié)應(yīng)加強激勵型管制工具的使用，即對新技術(shù)予以鼓勵從而達到環(huán)保的政策目標。

第二個政策目標是安全。福州市的新聞通稿在論證“交通安全存在隱患”時引用了一組數(shù)據(jù)：2001年，福州市發(fā)生自行車交通事故183起（其中與機動車發(fā)生事故168起），死亡50人（全部為與機動車發(fā)生事故造成），傷143人（與機動車發(fā)生事故127人）。這組數(shù)據(jù)固然說明了交通安全狀況的嚴峻，但其罪魁禍首卻絕非電動自行車（相反，電動自行車皆是受害者，從括號中的數(shù)據(jù)即可證明），而是交通管制政策上的缺位。新聞通稿本身已承認“目前福州市道路基本上是機動車、非機動車混行”，所以交通安全問題的解決，并不能依靠禁售電動車來實現(xiàn)。

筆者認為，為實現(xiàn)交通安全的政策目標，亦應(yīng)選擇合適的管制工具：一方面，在城市交通政策上，采行分道管制策略，區(qū)分機動車道（快速車道）、非機動車道（慢速車道）以及人行道的功能。機非混行道路不是未來城市道路的主流趨勢，目前存在的混行道路主要是為機動車侵占非機動車道路資源提供方便。另一方面，對電動自行車進行產(chǎn)品標準管制。標準是一種重要的管制工具和行政活動方式，在全球風(fēng)險社會的背景下，該種管制方式已獲得巨大的作用空間。各國在新技術(shù)條件下進行立法的一個重要經(jīng)驗就是設(shè)計標準，但是不進行特定的技術(shù)型選擇，不對特定產(chǎn)品進行封殺，從而讓市場主體在符合標準的前提下自行選擇。一旦設(shè)定標準，經(jīng)營的商家或者市場主體會進行制度上的創(chuàng)新，會不斷發(fā)明出既不污染環(huán)境，又安全可靠，還能獲取超額利潤的新技術(shù)。(20)在電動車管制中，應(yīng)當(dāng)對涉及安全和環(huán)保的技術(shù)指標設(shè)定強制性國家標準，比如制動系統(tǒng)、最高時速、電池等等；而對于其他如外觀設(shè)計等方面，可建立一些推薦性的行業(yè)標準。此種標準管制，既能實現(xiàn)安全環(huán)保的政策目標，亦能激勵技術(shù)進步。

三、政府規(guī)制民營經(jīng)濟的程序改革

改革開放以來，我國政府從計劃經(jīng)濟模式中掙脫出來，逐步走向由市場配置各種資源的經(jīng)濟發(fā)展模式，政府作為公共政策與管制工具的提供者，逐漸從過去的全能政府向有限政府轉(zhuǎn)變，保留在政府手中的政策制定權(quán)與管制工具的使用權(quán)是政府作用市場的強有力工具。20世紀70年代以來，隨著布坎南因?qū)ぷ饫碚摷肮策x擇理論獲得諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎，從經(jīng)濟學(xué)中的尋租理論到公共管理學(xué)中的管制俘獲概念，都在不斷精致化地描述一個行政法問題——政府執(zhí)法動機問題（即行政作為的合理性問題）。從我們在調(diào)研中獲得的數(shù)據(jù)來看，不少民企認為政府的執(zhí)法在很多情況下可能被某些利益集團所俘獲從而成為提供管制傾斜幫助的工具。(21)民企在這個環(huán)境內(nèi)開始懷疑“執(zhí)法為民”的理念是否能夠真正落實。

事實上，在影響政府決策的過程中，未被組織化的民營企業(yè)群體和消費者群體相對于那些高度組織化的利益集團而言，處于明顯的劣勢。強勢的利益集團可以通過聽證會、日常活動等正式或者非正式的渠道向規(guī)制當(dāng)局進行直接游說，使其利害在規(guī)制政策中得以反映。由于任何社會都存在強大的特殊利益集團，利益集團憑借其勢力總是力圖將政府政策引向有利于他們的方向。而在公共選擇理論的視角下，政府的政策制定者（政治家以及政府官員等）同“經(jīng)濟人”一樣是有理性、自私的人，他們在政治市場中也在追逐自身利益的最大化，而不管這些利益是否符合所謂的公共利益。盡管選舉以及其他一些法律制度可以約束政治家和政府的行為，但公民的權(quán)力在一些情況下依然是空洞的。(22)那么，在政府決策過程中，如何保證未被組織化的民營企業(yè)等弱勢群體的利益呢？

對于這個問題，我們認為，一方面應(yīng)當(dāng)加快培育行業(yè)協(xié)會等中間組織的力量，并使得行業(yè)協(xié)會真正發(fā)揮行業(yè)組織的利益代表功能；更為重要的另一方面，也是行政法上更應(yīng)該考慮的層面是在行政政策形成過程中引入公眾參與程序。(23)例如，在新的法律法規(guī)和政策制定過程中，需讓各方利益相關(guān)者都有充分發(fā)言的機會。在規(guī)制目標的確立上，也應(yīng)最大程度地避免強勢利益集團的干擾，并保護處于信息劣勢的弱勢群體的利益。

再以政府對電動車行業(yè)的規(guī)制為例，一方面，電動車管制政策的作出是在各種利益爭奪道路資源的背景中進行的。因此，管制政策的形成并非僅僅關(guān)乎環(huán)保和安全等專業(yè)問題，還涉及背后的利益糾結(jié)。更為重要的是，由于汽車行業(yè)目前處于強勢，組織化程度比較高，其給政府所帶來的稅收以及GDP拉動都是相對分散的電動車行業(yè)所無法比擬的，因此，政府在決策中亦容易傾向于甚至被該種組織化利益所“俘獲”。所以，對于一個涉及利益或者說經(jīng)濟成果（道路資源是一種經(jīng)濟成果）分配的管制政策選擇而言，必須塑造成一個讓各方利益（包括汽車行業(yè)、電動車行業(yè)及其使用者）共同參與并競爭妥協(xié)的政治過程才能獲得相當(dāng)?shù)恼?dāng)性。(24)