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[內容提要]：為改善我國的市場結構、提高企業的競爭力、增進人民福利和增強國力，我國亟需根據自身的具體情況并在借鑒其他國家有益經驗的基礎上推行反行政壟斷法制，從立法、執法、司法和法律監督諸方面整治形形色色的行政壟斷行為。《中華人民共和國反壟斷法》（送審稿）以及已經對禁止行政性壟斷作了相應規定，反行政壟斷勢在必行。在規制反行政壟斷中，需要對反行政壟斷的制度體系、責任追究機制、機構設置等方面進行完善，以使反行政壟斷制度化、法律化和規范化。

[關鍵詞]：行政壟斷行政壟斷行為機構設置執法程序

行政壟斷行為對我國的政治、經濟和社會生活具有巨大的危害性，一方面，行政壟斷在政治上敗壞了我國一些政府或其授權部門的名聲，另一方面，行政壟斷限制競爭，扭曲價值規律，嚴重破壞了我國經濟生活中初步培育起來的市場機制，使社會資源不能按照效率原則進行合理和優化的配置，導致上千億人民幣的直接損失和1300億至2020億的社會福利損失，而且由于它們使“官商勾結”行為在推動價格上漲方面較一般經濟壟斷更加有恃無恐，對社會上的暴利行為和投機行為起到了推波助瀾的作用，在一定程度上引起了社會腐敗并引起了沸騰的民怨。⑴

我國中央政府早就認識到要采用法律手段遏制行政壟斷并且也進行了不少禁止各種行政壟斷的立法嘗試，1993年底頒布實施的《反不正當競爭法》是一部關于禁止不正當競爭和限制競爭行為的合并立法，是目前我國規范市場競爭行為的基本法律。隨后出臺的一些法律法規如《價格法》、《招標投標法》、《電信條例》、《國務院關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》等也規定了一些禁止壟斷行為的條款。十幾年來反壟斷立法和執法的工作一直沒有間斷，而且還取得了積極的成效。十幾年來反壟斷執法工作所積累的經驗以及執法中存在的問題，為我們制定和完善《反壟斷法》提供了很好的實踐基礎。

一、行政壟斷的界定及其特征

行政壟斷在我國已被公認為一種因政府濫用行政權力而產生的壟斷。但是我國學者對行政壟斷存在的領域認識尚存在一定的分歧。有些學者認為行政壟斷是經濟壟斷、國家壟斷領域以外通過濫用行政權力而產生的一種壟斷。⑵也有學者認為，除經濟壟斷和國家壟斷外，還有自然壟斷、國家特許壟斷、被“推向市場”的國有企業壟斷等類型。筆者認為，一切領域內的濫用行政權力而產生或維持的壟斷都應歸入行政壟斷的范疇。盡管行政壟斷的表現形式多樣，但是，所有領域的行政壟斷都具有以下幾項共同特征：

1、行政壟斷是通過政府或其授權部門行使行政權力而產生或維持的。這是行政壟斷與一般經濟壟斷的根本區別。由于行政壟斷不是通過市場“看不見的手”而是依靠“政府之手”實現的，因此，有些學者將之稱作超經濟的壟斷。⑶

2、行政壟斷的主體為行政壟斷的制造者與利用者。行政壟斷的制造者為運用行政權力制造壟斷的政府或其授權部門。行政壟斷的利用者是指利用政府或其授權部門的行政權力而實施壟斷者，以國有企業為常見，但亦見于非國有企業，如擁有教育管理權的縣教育局指定下屬各學校必須到局長親友擁有的企業購買教學用品等。行政壟斷的利用者大多不擁有行政權力，但非常善于勾結擁有行政權力者實現行政壟斷。因此，利用者也應被視為行政壟斷的主體并應被追究利用行政壟斷的責任，否則，不利于行政壟斷的根除。

3、行政壟斷是政府或其授權部門濫用行政權力的結果。這是行政壟斷與正常合理的國家壟斷、自然壟斷或國家特許壟斷內因濫用行政權力而超過合法或正常合理部分的壟斷也應視為行政壟斷。所謂“濫用”是指政府或其授權部門的行政壟斷行為具有明顯的違法性或對行政自由裁量權的不合理、不恰當行使。

4、行政壟斷的實質是禁止、限制或扭曲經濟正常競爭。無禁止、限制或扭曲經濟正常競爭之嫌的其他濫用行政權力的行為不能歸于行政壟斷，如公安機關濫施治安權超時羈押違反《治安管理處罰法》者的行為不屬于行政壟斷行為。相反，大連出入境機關指定因私護照照片必須到某國有企業拍攝的行為卻屬于典型的行政壟斷，因為其實質是限制其他國有或私人攝影社在拍攝因私護照方面的競爭。⑷

二、行政壟斷行為的本質分析

一般來說，行政壟斷行為與行政性限制競爭行為是同一概念，前者是從實施該行為的主體－—行政機關方面講的，認為是行政機關為了是行政機關為了達到某種經濟目的，而濫用行政權力干預市場競爭的行為；后者則是從在這樣一種市場格局當中處于不利地位的企業而言的，表現為對它們的正常的市場競爭能力的限制和剝奪。

有學者認為，反壟斷法上的行政性限制競爭行為，是指政府所屬機構濫用行政權力限制競爭的行為。此類行為之所以被稱為濫用權力，是因為它們既不屬于政府為維護社會經濟秩序而進行正常的經濟管理活動，也不屬于政府為實現對國民經濟的宏觀調控而采取的產業政策、財政政策等經濟政策和社會政策。筆者對此觀點持贊同觀點。不過另一方面，也應當看到，行政壟斷行為背后必然有著更為深刻的原因，行政壟斷行為的本質仍是私人壟斷，是行政機關運用行政權力實現某些企業排除競爭、獨占市場從而獲得超額利潤的目的。因而，行政壟斷行為是企業壟斷行為的變種。行政機關扮演的是一種為少數經營者“火中取栗”的角色，真正的主體還是躲在行政壟斷行為背后竊笑的與行政機關有著特殊關系的企業，行政壟斷行為的實施大大增強了它們的市場競爭能力，它們才是行政壟斷行為的最大受益者。

三、反壟斷法應當規制行政壟斷的原因

第一，反壟斷法有利于提高人們的反壟斷意識。不可否認行政壟斷問題確實不是一部反壟斷法能夠奏效的。但是，反壟斷法對政府濫用行政權力的行為作出明確的禁止性規定，這不僅有利于政府官員明辨是與非、合法與非法的界限，而且也有利于提高他們的反壟斷意識，自覺抵制這樣的違法行為。從這個意義上說，反壟斷法不僅是國家深化經濟體制改革的手段，而且也是推動國家政治體制改革的催化劑。

第二，行政壟斷廣泛存在且危害甚大。幾乎在所有的行業，從市場準入，原材料的提供、價格、產量等，都由政府直接規定，國有企業只是命令的執行者。改革開放后，盡管政府放棄了對大多數行業的壟斷經營，競爭局面逐漸形成，但是在一些具有網絡特性的行業，行政壟斷依然繾綣難去，已成為制約我國市場經濟健康發展的瓶頸。同時，由于我國實行財政分權和行政分權，這種部門壟斷常常又與地方保護主義交織在一起，形成更為強大的壟斷勢力和壟斷利益集團。不僅如此，行政壟斷還極容易成為孳生腐敗的溫床。因為行政壟斷常常與政治腐敗緊密相連，其對自由競爭的損害比一般的經濟競爭更為惡劣。總之，不消除行政壟斷，就不可能建立起完善的社會主義市場經濟體制，中國經濟也無法得到平穩的發展環境。目前在中國的反壟斷，主要是反對行政壟斷。行政壟斷的危害很大，它有政府這個靠山，在我國目前政企還沒有完全分開的情況下，如果單單反對企業的壟斷行為，而不反對政府的行政壟斷行為，這個反壟斷法實際上是沒多大效果的。⑸

四、反壟斷法規制行政壟斷的途徑

反壟斷法必須對行政壟斷進行規制。在反壟斷法中明確界定和規制行政壟斷，是建立并維護公平、自由的競爭秩序，保護經濟自由，保障機會均等和公平交易，提高資源配置效率和促進經濟技術進步的必由之路。在中國的現實國情下，一部沒有規制行政壟斷的反壟斷法不是一部成功的反壟斷法。筆者認為可從三方面入手：

第一，我國反壟斷法應該重新審視行政權力，合理配置市場資源，確立行政權的非經濟化規則。行政權是行政法上的執行權，通常指國家行政機關執行法律、管理國家事務的權力。其顯著特點在于“行政性”，也就是執行性。我國行政壟斷產生的原因之一就在于長期以來賦予行政權以強烈的經濟性色彩，把行政權混同于經濟權，通過行政權獲取經濟收益。因此反壟斷法必須確立行政權是一項非營利性的權力的理念，強化行政權的非經濟化規則，實現行政權與經濟權分離，從而限制行政機關濫用行政權力謀取非法利益。與之相應的是要強調行政權的服務性與有限性，努力實現“有限政府”與“服務政府”的目標，把打造“法治政府”的進程落到實處。

第二，《立法法》應對地方性法規進行合法性審查。由于反壟斷法只能審查行政行為是否具有法律依據，至于這些法律內容是否合理和制訂程序是否合法不是由反壟斷法來解決的，必須依據《立法法》的規定由有權機關進行審查。依法行政要求行政權是法定的，行政權力的行使要有法律依據。因此，在《反壟斷法》對行政壟斷做出界定的同時，《立法法》也應該對這些地方性法規進行合法性審查，立法機關也該對“濫用行政權力”進行一般界定，地方人民代表大會也可以制定地方性法規作為地方行政壟斷的依據，以保證行政權力的行使有法可依、有法必依、執法必嚴，違法必究。

五、反行政壟斷執法機構的設置及其執法程序

考慮到我國的反行政壟斷涉及對國家宏觀市場競爭機制和特別產業政策的合理把握，專業性和技術性強且執法對象主要為中央部委機關、地方行政機關或其授權部門，我國應設立具有高度獨立性的準司法性反行政壟斷執法機構，由國務院總理直接領導，其人事編制和經費由人事部和財政部編列預算。雖然該機構直接隸屬于國務院總理，但對反行政壟斷案件中卻有著獨立審判權并且審理和裁決的依據只能是法律。鑒于反行政壟斷與反一般非法壟斷具有很多共性，以及將這兩者合并規定于同一部綜合法之中并歸入同一執法機構和統一程序的可行性，該反行政壟斷執法機構也可以承擔反一般非法壟斷的任務。依一些著名學者的建議該機構可稱為“國家公平交易局”。⑹我國地域遼闊，若將所有反行政壟斷事務集中于中央，則將使中央機構不堪重荷而損害執法的有效性，同時也會對行政壟斷糾紛中的當事人造成不便。因此，在具體設置上，我國應當設立中央與省、自治區、直轄市兩極機構。但為保證其獨立性，設在省、自治區、直轄市的機構統一歸中央機構領導，與中央各部委和地方政府無隸屬關系。在具體的管轄范圍劃分上，省級機關只受理本行政區域內的反行政壟斷案件，中央級機構則管轄跨省、自治區、直轄市反行政壟斷案件及不服省級機構裁決而請求復議的反行政壟斷案件。

為有效地打擊行政壟斷行為，國家公平交易局在法定的管轄范圍內必須擁有充分的職權，具體而言，至少應包括以下幾類：（1）準立法和監督權。即反壟斷執法機構有權在法律授權的范圍內制定強制性或指導性規則并有權監督這類規則的實施，約束或引導政府或其授權部門的行政行為。（2）調查權。由于對行政壟斷行為的確定需要有大量事實與數據作為依據，因此執法機構必須擁有廣泛的調查權，包括根據某些跡象主動調查行政壟斷的活動情況，根據行政相對人或其他檢舉人提供的行政壟斷的表面證據充分調查，調查的方法可以包括詢問行為人、嫌疑人、當事人和證人并索取證據，查閱、復制可能與行政壟斷行為有關的文件及其他資料。（3）行政強制權。為防止有關證據滅失或便于以后的行政裁決或法院判決的執行，反壟斷執法機構應被賦予包括查封、扣押與行政壟斷行為有關的證據或財產等行政強制權。（4）準司法權。包括通過類似于法院的審理程序確認有關行為構成行政壟斷的情況下，依法作出禁止行政壟斷行為、罰款或沒收非法所得及向受害人賠償等處罰決定或裁決。（5）審批和協調權。包括事先審核、批準、修改或廢除政府或其授權部門影響市場競爭，特別是限制市場進入或經營限制及有關限價等方面的行政文件草案，為推動經濟競爭力和非壟斷化而協調各個政府部門的活動等。

受幾十年的傳統計劃經濟的影響，中國經濟體制中帶有濃厚的行政權色彩，經濟領域內的行政壟斷現象非常突出。它對社會主義市場經濟危害甚大，使我國的經濟體制改革舉步維艱。因此，把行政壟斷納入反壟斷法的調整范圍，是中國現實國情的需要。我國應加快反壟斷立法和各項改革進程，運用各種手段構建一個綜合系統，規制行政壟斷，以建立一個全國統一的競爭性市場環境，為市場主體創造一個公平、自由的競爭機會，維護市場經濟的有效運行，推動我國經濟的繁榮與發展。

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[6]張淑芳：《行政壟斷的成因分析及法律對策》，《法學研究》，1999年第4期。

[7]商務部反壟斷調查辦公室：《中華人民共和國反壟斷法（送審稿）》，2004年10月。

[8]理查德。A.波斯納：《法律的經濟分析》，中國大百科全書出版社1994年版。

注釋：

[1]參見胡鞍鋼：《行政壟斷就是一種腐敗》，載《經濟日報》2002年4月8日，第3版。

[2]參見劉青文：《試論我國的反壟斷立法》，載《南京社會科學》1997年第9期。

[3]鄧保同：《論行政性壟斷》，載《法學評論》1998年第4期。

[4]劉鋒人：《大連護照照片生意因何只歸國有店》．

[5]張夢：《“反壟斷”劍指何處》，《中國外資》2005年第1期。

[6]參見王曉曄：《社會主義市場經濟條件下的反壟斷法》，載《中國社會科學》1996年第1期。