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一、行政確認訴訟概說

（一）行政確認訴訟之界定

行政確認訴訟，是作為原告的行政相對人要求人民法院確認處于爭議狀態的行政行為無效、違法以及行政法律關系存在與否的一種訴訟形式。確認訴訟的目的，在于通過法院判決確認行政職權行為違法，或者某一行政法律關系的現實狀況，以此促使行政機關自我糾正違法的狀態，積極、迅速地處理行政事務，避免因此發生行政爭議，保障相對人權益。被確認的對象十分廣泛，從行政行為到行政事實行為，從行政法律關系到影響法律關系的原因，皆能夠成為確認之標的。

與傳統撤銷之訴相比，確認之訴是20世紀行政審判制度深入發展的產兒。[i]行政國興起，國家行政權不再僅僅充當“守夜人”的角色，行政的觸角伸向國家、人民生活的每一個角落，形同保姆。[ii]服務理念的傳播，行政給國民提供生存照顧，從搖籃到墳墓。[iii]與之相隨，行政權力行使的手段、方式呈現出多樣化、復雜化的趨勢。不僅有直接影響公民權利義務的行政行為，也有間接給公民權利義務造成影響的準行政行為、事實行為、行政合同、行政計劃、行政指導等行政手段。[iv]此類不以意思表示為形式，不直接產生法律效果，但會給相對人權利帶來一定影響的行政職權活動，僅以事實形式存在。面臨這一現象，傳統的、旨在消除法律效力的撤銷之訴已不能滿足公民權利保障的司法實踐需求。確認之訴不以改變或者撤銷既存法律效果為目的，而在于通過澄清、確認對業已存在卻處于爭議狀態的事實，以解決紛爭。透過確認之訴，法院對準行政行為、事實行為等新型行政手段的合法與否予以確認，使爭議的狀態平息，防止糾紛的惡化或者再次發生，以保障相對人權利。

與行政撤銷之訴、給付之訴相比，確認之訴的特征主要有：

第一、訴的利益必要性，即存在訴的利益是提起確認之訴的必要條件之一。訴的利益是原告謀求判決時對訴訟標的的利益，即訴訟追行利益。這種訴訟利益與成為訴訟對象的權利或者作為法律內容的實體性利益以及原告的勝訴利益是有區別的，它是原告所主張的利益面臨危險和不安時，為了除去這些危險和不安而訴諸于法院的手段即訴訟，從而謀求判決的利益及必要，這種利益由于原告主張的實體利益現實地陷入危險和不安時才得以產生。[v]法律并未規定提起撤銷之訴、給付之訴時，原告需存在訴的利益，卻在確認之訴的適用要件中明確規定此條件。例如，臺灣地區行政訴訟法規定提起確認之訴，必需有即受確認判決之法律上利益。有此特別要求的因由是，一般來說，在給付之訴與撤銷之訴中，訴的利益在本質上與稱為請求權的實體利益屬于同種性質，并處于同一水平，其實就是已經穿上請求權的外衣融匯到實體法里。比如，在給付訴訟中，原告主張訴權的要件就是請求權的要件，假定必須以某種定型事實作為訴的利益的要件，那么訴的利益要素也涵蓋在所主張的事件之中。但是，在確認之訴中將訴的利益作這樣的處理卻常常感到困難。這就是為什么給付之訴和撤銷之訴中訴的利益并不成為問題，而在確認訴訟就不得不考慮訴的利益的原因之一。[vi]

另外，“確認訴訟不具有創設、變更或撤銷之法律效果，其原意亦不在于強制執行之實施，僅系在確認當事人之間法律關系之爭議狀況。”[vii]于是，成為行政確認之訴的對象范圍廣泛，如不受訴的利益限制，難以避免訴權被濫用，而在撤銷之訴、給付之訴中，此類問題則不會出現。由于從原理上說確認之訴的對象是無限制的，因此，某人可以將現實中任何一人作為被告來提起諸如“要求確認自己養的貓業已死亡”這樣的訴訟，但如此一來，就會產生以下兩個問題，第一，對于這種起訴法院是否有受理并作出本案判決的必要？第二，通過本案的判決使怎樣的糾紛獲得解決？為了排斥這種無意義的確認之訴就必須設置確認之訴利益這一要件。[viii]總而言之，只有當原告的權利或法律上地位現實地處于不安之狀態，而且作為消除這種不安的方法的在原被告之間對作為該訴訟標的之權利或法律關系存在與否作出判決對于糾紛的解決而言是有效且適合時，法律才認可確認利益。[ix]在德國與我國臺灣地區，有些學者認為，確認訴訟中，原告適格與訴的利益是同一問題的兩個方面，兩者具備其一即可。[x]

第二、補充性，或稱“從屬性”、“次要性”，即只有在撤銷之訴、給付之訴不得提起時，確認之訴才是適當的，確認之訴是對它們的補充。“僅當原告不能或者未能通過某個其他訴訟類型，在相同范圍內并以相同效力實現其法律保護時，確認之訴才是適當的。”“一個具體行政行為尚未出現或者較之采用任何其他訴訟種類，通過確認之訴能夠更加深入、清楚、持久地揭示法律關系，確認之訴才適當。”[xi]與撤銷之訴、給付之訴相比，確認之訴的目的僅在于對既存法律關系、法律地位或無效行政行為予以確認，在于預防因法律關系不明確可能引發的行政爭議。并不能消除業已造成的危害，也不可能判令被告履行某種義務，根本不能滿足原告實體法上的訴求。如果原告有實體法上請求且能利用撤銷之訴、給付之訴獲得救濟，不能提起確認之訴。僅僅當兩類訴訟都不能適用時，提起確認之訴才是恰當的。當然，這并不意味著，原告在提起確認之訴之前，必須先經過撤銷之訴或給付之訴。公民、法人或者其他組織認為行政主體的行政行為侵犯其合法權益，訴諸法院，請求保護，原告起訴的目的在于借助司法權創設、變更或撤銷業已存在的法律效果，或請求司法權強制行政主體履行某種義務。可確認之訴的勝訴效果卻是對爭議法律關系存在與否的宣示，是對既存法律關系的承認，并非對原有法律效果產生任何影響。“依民事訴訟程序所確定之私權關系，多由契約或事實行為而發生，行政訴訟所涉及之公法上權利義務關系則多因行政處分創設、變更或消滅，其由公法契約或行政事實行為而生可謂例外，基于上述之差異，凡公法上法關系之存否或公法上有無給付義務，以行政處分之合法性為前提者，即不得逕行向行政法院提請確認訴訟或給付訴訟，須先行排除行政處分所生之法律效果或排除無效者，始得為之”。[xii]“德國學者認為，確認判決是對一個法律關系的確認或者澄清一個有爭議的法律狀態，確認判決是一個宣告性、確認性和程序性的特殊類型，它對既存權利提供一種特別的保障，判決不能包括給付內容、不能用于滿足原告實體法的要求。”[xiii]原告提起確認之訴，法院對其訴訟請求予以確認，并未滿足原告實體上要求，如果原告欲達到實體上效果，只得再提出一個撤銷或給付之訴，這樣造成有限司法資源無端浪費。所以，各國皆規定只有當其他訴訟形式不能達到目的時，確認之訴才適當。

第三、確認判決——確認之訴的勝訴判決——之特殊性。[xiv]這種特殊性體現在：

首先，確認判決的宣告作用。確認判決僅能對現有法律上的狀態予以確認、宣告，是對既有法律事實的澄清，不賦予權利，不給予身份，也不課予義務。它真正的目的在于防患未然，在于對行政的法律約束和促使行政機關守法。[xv]確認判決是司法權通過判決對已存法律關系的肯定，不產生新的法律效果，不對既存的權利義務關系帶來任何影響。行政確認之訴在于提供一種特別形式的權利保護，“是一種訴訟法上的設置。其目的并不是滿足原告的某種請求權，而只是在對于已經存在或特別的實質上的請求權提供一種特別形式的權利保護。”[xvi]不同于傳統訴訟形式，希望借助司法權威影響已存在的法律狀態。

其次，確認判決之既判力的對世性。既判力是指終局判決一旦獲得確定，該判決針對請求所作出的判決就成為規制雙方當事人今后法律關系的規范，當雙方當事人對同一事項再度發生爭執時，就不允許提出與此相矛盾的主張，而且當事人不能對該判斷進行爭議，法院也不能作出與之相矛盾或抵觸的判斷。簡而言之，不允許對該判斷再起爭執的效力就是既判力。[xvii]既判力作用的范圍包括主觀和客觀兩方面。前者指既判力對哪些人產生拘束力，后者則是指判決書中哪些內容由約束力。確認判決不同與其他判決就在于前者，其他判決一般僅對案件的當事人和法院有拘束力，但確認判決對所有人都產生約束，具有對世性。[xviii]考慮到行政權涉及公共利益，行政判決所確認的權利或者法律關系不能必然阻止行政機關根據管理需要而進行相應調整。例如，行政機關為推動公務的需要，與某一相對人簽定了行政合同，并由法院判決確認合法有效。按照既判力原理，除非經合同雙方當事人協商更改合同，任何當事人一方和法院都無權變更。但如果此時面臨重大公共利益的需要，行政機關有權單方面變更或終止行政合同，法院也有權支持行政機關的變更行為。可見，行政訴訟中，判決的既判力不是絕對的，而具有相對性。[xix]

再次，確認判決的不可（強制）執行性。與履行判決不同，確認判決僅對既存法律狀況的澄清，不賦予權利，不課予義務，沒有可以執行的內容，不能憑借司法強制力予以實現。透過司法權的宣示，一方面在于對爭議的事實予以證明，防爭訟于未然；另一方面在于借籍司法權監督行政職權形式，促使行政機關自覺改正違法行為，提高依法行政水平。

（二）行政確認訴訟的分類

“在所有訴訟種類中，確認之訴被認為是最棘手的。這種看法不無道理。原因之一，在于確認之訴旨在澄清各種迥然不同的問題或法律關系，從而確認之訴這一概念在此處也是以復數形式被適用的，也就是說，它名下亞類繁多。”[xx]“在確認之訴這一概念背后隱藏著許多不同的訴訟種類”，[xxi]換句話說就是，確認訴訟的確認對象繁雜多樣，適用范圍較廣，給研究與適用帶來很大難度。為了深刻、透徹地認識確認之訴，使確認之訴在實踐中被有效運用，有必要將其分類作進一步整理。

以被確認對象的性質為標準，可將行政確認之訴分為行政行為無效、違法確認之訴、其他行政職權行為違法確認之訴和行政法律關系存否確認之訴，這是最重要的一種分類方式，下文將詳述。

按訴訟請求是肯定或否定某一事實，將確認之訴劃分為積極確認之訴與消極確認之訴。所謂積極確認之訴，是指原告請求確認某一法律關系存在或其具備某一身份的訴訟形式，而消極確認之訴的訴訟請求則是確認被確認的對象違法、無效或者不存在。一般認為《若干解釋》第57條第1款即是關于積極確認之訴的規定，更有人以為維持判決適用的案件，也是確認之訴的表現。[xxii]

依起訴時原告的利益是否受實際受影響為標準，可以分為一般確認之訴[xxiii]與預防性確認之訴。對于一般確認之訴來講，在提起訴訟之時，原告的利益已經遭受實際影響，或者說原告的合法權益被侵害早已發生。而防止權利將受不利影響，于侵害可以預見卻尚未發生之時，提出訴訟是預防性訴訟的本質特征，這種確認之訴只要求不利之事實可以確信或者可以預見將來會出現。對于預防性確認之訴的適當性而言，法律關系必須已經足夠具體，以至基于一個可以看清的事實情況，就可以預計會對原告產生消極后果。尤為嚴格的是，對于確認利益的要求，倘若預防性確認之訴針對的是一個行政機關，或者一個規范，通常情況下必須要求原告等候。也就是說，預防性確認的前提有二：其一，法律關系必須具體明確，不能是不可能或不大可能發生；其二，起訴之時，確認利益可以預見。

1.行政行為無效確認之訴。大陸法系行政法上，尤其是德國、日本和奧地利等國，根據行政行為違法程度是否重大明顯[xxiv]，將違法行政行為分為無效行政行為、一般違法的行政行為。[xxv]行政行為無效是行政行為理論上的一個有特定涵義的概念，具體是指行政行為有重大明顯的瑕疵，自始不發生法律效力的狀態。例如，《德國聯邦行政程序法》第44條第1款規定：“行政行為具有重大瑕疵或根據理智的判斷具有絕對明顯的瑕疵時，無效。”但在我國行政法上，行政行為無效卻是一個外延特別廣闊的概念，包括行政行為自始無效，也包括行政行為發生效果后因撤銷、確認、變更、撤回或廢止而失去法律效力，與之相對應的法律概念是行政行為的有效。[xxvi]該概念與大陸法系行政法的同一概念相差甚遠。依行政行為公定力理論，行政行為一經作出，無論合法與否，未經有關機關和法院依法定程序予以撤銷，得作合法有效的推定，任何人不得否認其效力。但公定力有相對性，并非絕對。[xxvii]這種重大明顯違法的行政行為區別于一般違法行政行為，不具有行政行為的效力，不受合法推定，自始不發生其意思表示的法律效果，不產生法律效力。對于無效的行政行為，行政主體不能強制執行，如果強制，相對人可以抵御。[xxviii]

行政行為無效的實體法意義[xxix]是，無效的行政行為自始不發生意思表示的法律效果，在法律上可以視為不存在，任何人都能主張其無效，無須遵循，行政主體也不能強制執行；在行政訴訟法上的意義則是，相對人毋庸在救濟期限內提請無效確認，換句話說，相對人可以無視它的存在。“不過，相對人這種應對方式不算是上策，因其對無效的認定有可能是錯誤的，是故倘真的不予理會，就有遭受執行，蒙受更大損失的風險。所以面臨可能是無效的行政處分，最保險的作法還是在法定救濟期限內訴諸法院，提起確認行政處分無效之訴訟。”[xxx]

行政行為無效的識別標準是“重大明顯違法”，屬于不確定法律概念，不同時間、不同案件、不同地位、不同人，對其認識肯定會出現偏差。假設相對人與行為主體對行政行為無效的見解不同，行政爭議便產生。這種爭議訴諸法院，并不要求改變或創設法律效果，而需要對既存的法律事實予以法律上的宣告，防患于未然。另外，無效的行政行為自始不生效，對這種行為引發的訴訟，一般沒有訴訟時效限制。[xxxi]值得一提的是，雖然行政行為無效，但行政主體仍然有可能不顧相對人的反對，憑借手中的行政強制性權力，恣意實現行政行為。在此類案件中，相對人如果提起確認行政行為無效之訴的請求，很可能一無所獲。相反提起撤銷之訴更有利于權利救濟。可見，行政行為無效的案件中，確認之訴并不必然適法。[xxxii]

2.行政行為違法確認之訴。一般違法行政行為，違法程度較輕，根據公定力，受合法有效之推定，按行為的意思表示發生效果。相對人遭受此類行政行為侵害，為了獲得充分、有效和徹底救濟，消除不法狀態，一般來說只能提起撤銷之訴。如果利用確認之訴，司法判決僅對行為的違法性予以確認，不能消除行為所造成的法律影響，原告不能得到充分、恰當、有效的救濟。但是，在某些情況下，撤銷訴訟并不能達到目的，而只能依賴于確認訴訟。

第一，不具有可撤銷性的一般違法行政行為。為了保障行政權力的順利實現，有效達成行政管理目標，行政訴訟法特別規定起訴不予執行制度。據此制度，除法律另有規定外，被訴行政行為并不因相對人起訴而停止其執行。因此在訴訟中，很多被訴的行政行為仍然在執行或履行，當法院審理完結，準備作出審判時，一旦行政行為執行完畢并且不具有可以撤銷的內容，很顯然，撤銷之訴無能為力。例如限制人身自由的行政處罰違法，可被處罰的相對人在處罰執行完畢后才提起行政訴訟。這時，請求法院撤銷限制人身自由的處罰已是不可能，因為處罰執行完結，不再具備可以撤銷的對象，只得提起確認之訴，請求法院對該限制人身自由的行政處罰的違法性予以確認并宣告。另外，因行政機關不作為引起的訴訟，法院本應判決行政機關履行義務，但如果責令其履行已沒有實際意義或履行義務已在事實上不可能時，也應確認不作為違法。[xxxiii]有些情形下，行政主體作出行政行為后，有權依法定程序撤銷或改變該行為。如果行政主體的撤銷、改變行為發生在相對人起訴之后，法院作出判決之前，而且相對人知曉行為變動后，并不同意撤訴時，由于原行政行為已不存在或者發生改變，原意思表示在法律上已經消失，沒有可撤銷的內容，于是原來的撤銷之訴就不得不變換成確認之訴。

第二，基于公共利益需要保留違法的行政行為，但確認其違法。政府是公益的代表，行政權是公益權，行政行為是公益的實現形式。假如被訴的某一行政行為經法院審理查明確實違反法律，依法應當予以撤銷。但撤銷該違法的行政行為會給社會公益造成巨大損害，法院對相對人受損的情況與撤銷行為所帶來公益損害進行衡量，如果公益損害大于相對人的損害，法院應該選擇確認該行為違法，而不是逕直判決撤銷該違法的行政行為。[xxxiv]

第三，依據信賴保護原則不得撤銷的行政行為，需確認其違法。按照信賴利益保護原則，授益行政行為即使違法，行政主體基于信賴利益的存在，不得隨意撤銷行政行為。[xxxv]正確的作法是，行政主體對公共利益與信賴利益之孰輕孰重，加以審酌衡量，如撤銷對公益有重大危害，或受益人之信賴利益顯然大于撤銷所欲維護之公益，且其信賴并無不值得保護之情形時，不得輕言撤銷該違法的行政行為。[xxxvi]如果行政機關撤銷該行為，因此與相對人發生爭議，此案中，確認之訴也是適法的。

3.其他行政職權行為違法確認之訴。其他行政職權行為是與行政行為相對的概念范疇，也是行政主體行使行政職權活動的表現形式，它不以意思表示為要素，不直接產生法律效力，僅僅發生“事實效果”。一般包括行政事實行為、行政指導和行政計劃等。

行政事實行為，是指以某種事實結果而不是法律后果為目的的所有行政措施。[xxxvii]行政事實行為既不是法律行為，也不以產生法律效果為目的，但這并不表明事實行為所發生的事實結果不牽涉法律責任問題。現代法治要求任何行政職權活動皆服從依法行政的理念，既然事實行為也是行政職權活動之一，自然應該承擔違法后果。如《中華人民共和國國家賠償法》第3條、第4條規定的非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為，以暴力行為或者唆使他人以暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的行為，違法適用武器、警械造成公民傷害或者死亡的行為以及造成公民身體傷害或死亡的其他違法行為和造成公民、法人財產損失的其他違法行為。這些行為不具備法律效力，但造成損害，也沒有可以撤銷的內容，不可以利用撤銷之訴，只能請求法院確認該職權行為違法，然后進一步請求國家賠償。[xxxviii]

至于行政計劃、行政指導分別為日本與德國行政法上的概念，法律救濟途徑存在爭議，[xxxix]而且我國最高法院的《若干解釋》第1條第2款第4項明確排除行政指導的可訴性。囿于寫作者的能力，暫不做進一步探討。

4.行政法上法律關系存在與否的確認之訴。這類訴訟的客體是行政法律關系或者行政行為是否成立，也就是當事人的權利義務關系。行政行為和行政法上的事件是引起行政法律關系發生、變更和消滅的兩大因素。不同于撤銷之訴對既有行政法律關系的消除或創設，確認行政法律關系之訴的目的僅在于對混亂或成立與否不甚明確或存在爭議的法律關系進行審查后，通過國家司法權力確認并加以宣告其存在或不存在。司法裁判權并沒有消滅，也沒有變更，更沒有創設法律關系。因行政合同成立與否引起的行政爭議，相對人起訴到法院請求確認行政合同的成立，就是對行政合同關系存在的確認。因公務員身份不明產生糾紛，請求法院確認其公務員地位的訴訟亦屬于此類。從我國行政訴訟法典、最高人民法院的司法解釋以及相關法律法規的規定看，暫時沒有規定這種訴訟類型。

（三）行政確認訴訟與其他訴訟類型的關系

訴訟類型不僅可能影響原告起訴的適法性，而且直接指示法院就原告的訴訟請求如何審理裁判。公民、法人或者其他組織認為行政主體的行政行為侵犯其合法權益，欲請求法院予以司法保護，如何選擇適當、合法、有效的訴訟類型，對達成訴訟目的至關重要。所以必須弄清確認之訴與撤銷之訴、給付之訴的關系。

1.行政確認之訴與行政撤銷之訴

確認之訴的法律效果在于對爭議的法律關系予以確證，是對訴訟當事人雙方既已享有權利義務處于不明或者爭議狀態的澄清。公民、法人或者其他組織選擇撤銷之訴的目的，是解除行政行為在實體法上的規范效力，并得以消除行政行為對其已經造成的事實上的或者法律上的不利益。確認之訴與撤銷之訴的性質、功能、法律設置上的不同，決定了兩者之間在不同情況下具有如下的關系：

第一、相互排斥關系。《德國行政法院法》第43條第22項規定“原告之權利依形成之訴或給付之訴，得以實現或有實現之可能者，不得提起確認訴訟。”我國臺灣地區《行政訴訟法》第6條第3項規定：“確認公法上法律關系成立或不成立之訴訟，于原告提起撤銷之訴者，不得提起之。”從以上規定可以看出，凡能以撤銷之訴實現權利救濟和保障的，當事人不能選擇提起確認之訴。究其原因主要有：其一，“有權利必有救濟”，保障相對人合法權益是行政訴訟制度的最重要目的。雖然相對人有選擇利用哪種訴訟類型的權利，但司法資源有限，為避免無謂的浪費，各國法律都明確要求原告選擇最有效的救濟方法、手段達致訴訟目的。確認訴訟的判決僅有宣示性，并不能滿足當事人實體權利要求。相反，因行政爭議起訴到法院，原告選擇撤銷訴訟，不僅能達到實體權利要求，爭議雙方之間的行政法上的權利義務關系也一并被確定。如果允許提起確認之訴，原告欲求實體權益，不得不在此訴訟結束之后，再提起一個新訴，司法資源無端被浪費。于當事人、于司法機關、于國家皆不利。其二，訴訟對象或標的的性質決定只能選擇其一。服務、溝通和合作理念向行政領域的滲透，在很多行政事務中，行政事實行為替代行政行為，被大量運用。

第二、相互轉化或補充關系。雖然大陸法系各國明確把違法行政行為區分為一般違法行政行為（可撤銷行政行為）與無效行政行為，但兩者之間的劃分標準卻存在爭論，實難統一。即使是絕大多數人贊同的“重大明顯瑕疵”標準，何謂“重大明顯”不具體、不明確，難以識別。認識者出發點、角度的不同以及理解的差異，認識的結果會迥然不同。基此認識結果的偏差，選擇的訴訟種類自然會出現錯誤。錯誤的糾正，原告訴訟請求的變更，導致撤銷之訴與確認之訴彼此相互轉化。如發生以下情形，撤銷之訴將不能被提起：第一種情形，法院作出判決前，被訴行政行為的內容已經實現，且該行政行為不具有存續性，也就是行政行為履行完畢后不具有可撤銷的內容。第二種情形，訴訟期間，被訴行政機關改變被訴行政行為，原告拒絕以新行政行為為訴訟對象，執意堅持原訴訟請求的。第三種情形，被訴的具體行政行為違法，由于行政行為關乎公益，如果撤銷該行政行為會給國家、社會造成較大損失的，或者撤銷行為帶來的損失遠遠超過相對人所受損害，綜合權衡行政所追求的目標，此時亦不得提起撤銷之訴。以上三種情況下，法官應當行使釋明權，告知相對人變更訴訟請求，改換新的訴訟類型，提起確認訴訟，法院根據變更后的訴訟請求，作出確認該被訴行政行為違法的判決。另外，值得深入探討的一個問題是：以上案件中，如果原告拒絕變更訴訟請求，法院該怎樣處理？本文以為，對于第一、三種情形，法院可以在判決理由中對行政行為的違法性予以認定，但是必須判決駁回原告的訴訟請求；第二種情況有必要分為兩種情形進行處理：其一原告是否有權繼續訴訟。我國行政訴訟法無限制地承認原告有權將未完成的訴訟進行到底，而德國《行政法院法》卻規定，只有當已被改變或者撤銷的行政行為對原告造成的影響持續存在，才可能繼續訴訟。[xl]我國臺灣學者劉宗德、彭鳳至共同指出：“在德國行政行為已履行完畢或被主體撤銷后，仍有回復之利益，才能提起確認之訴。利益包括：①為了避免重復受同一不利益處分之危險；②回復名譽之利益；③確認判決對爾后之其他裁判具先例拘束力。”[xli]為了節約司法資源，有效防止濫訴，適當限制此類訴訟的繼續實有必要。其二、如果原告拒絕變更訴訟請求，可以效仿一、二種情形的作法。

2、行政確認之訴與行政給付之訴

借助給付訴訟，作為原告的行政相對人，可以請求法院判令作為被告的行政主體履行某一法律規定的義務。如相對人可以請求法院判決責令有關行政主體頒發許可證、發放撫恤金、給予行政救助等。一般來說，任意一個給付之訴中必然包含一個確認之訴。因為在責令被告履行一定義務之前，法院必須審理查明原告確實享有權利，被告的確負有義務，即確認原告與被告之間存在權利義務關系。但并不能據此而推斷給付之訴包含確認之。確認之訴與給付之訴的關系主要為補充關系。當原告請求法院判決被告履行義務，法院經審理查明被告確實應當履行該義務，但判決被告履行該義務已不可能，或沒有現實利益。顯然，給付之訴不可能被利用，只好運用確認之訴，認定被告未履行職責的行為違法。例如，某甲要求公安機關保護其正在遭受的不法人身侵害，被拒絕。危害消失后，相對人以公安機關不作為，起訴到法院。因為不法的人身侵害已經停止，再判令公安機關依法履行保護其人身權，沒有實際意義。故法院可以行使釋明權，要求原告變更訴訟請求，確認公安機關不作為行為違法。原告可基于此判決進一步請求公安機關給予行政賠償。

需要注意的一個現象是，在大陸法系的日本和葡萄牙，基于對三權分立原則的不同理解，在處理不作為訴訟案件時，并不像德國以及我國臺灣地區采用給付之訴，請求法院判令被告履行其法定職責，而是適用確認之訴。[xlii]

日本《行政案件訴訟法》第3條第5項規定：“本法中所謂確認不作為之違法的訴訟，是指關于行政機關對基于法令的申請，盡管應在相當期限內作出某種處分或裁決，而不作，就此請求確認其違法的訴訟。”需要特別強調的是，此類訴訟僅適用于行政機關在接受申請后未采取任何決定的情形，而不適用于行政機關對當事人明示或默示拒絕的情形，后者適用撤銷訴訟。日本此類訴訟的目的在于排除行政機關對當事人的申請置之不理的違法狀態，法院審理的范圍僅在于判斷行政機關的遲緩是否合理，原則不及于申請是否具有實體上的理由；當事人勝訴的核心要件是相當期間的經過而行政機關沒有履行應答義務。法院判決當事人勝訴的意義也僅在于敦促行政機關作出答復，而不能給予當事人實質性救濟。[xliii]

對于不作為，葡萄牙也采取確認之訴的形式。在葡萄牙，首先將行政不作為擬制地視為拒絕行為，然后準許公民對此拒絕行為提起請求確認行政機關負有特定的作為義務，即作成特定行為的義務。但是，法院也僅能在判決中確認行政不作為的違法及特定作為義務的存在，不能判決命令行政機關作成特定內容的行政行為。雖然從表面看，兩國均采用確認之訴，但二者確認的對象卻相距甚遠：日本的不作為違法確認訴訟，僅在于確認行政機關的不作為違法而已；葡萄牙的義務確認之訴，則可以確認行政機關負有特定作為義務。[xliv]

二、我國行政確認訴訟之現狀反思

（一）立法規定之分析

正如上文所提及，我國行政訴訟法典并沒有關于訴訟類型的明確規定，僅僅規定了判決形式。從判決形式的規定看，行政訴訟法上并沒有行政確認之訴存在的可能性。因為確認之訴相對應的判決形式是確認判決，而行政訴訟法并沒有規定此種判決。但自從1995年《國家賠償法》頒行后，我國已經從立法上肯定、確立了行政確認之訴。[xlv]國家賠償法規定行政賠償義務機關賠償責任以其職權行為的違法性得到確認為前提，而行政訴訟又是確認行政職權行為違法的主要和最后的途徑。《國家賠償法》第3條、第4條規定的行政賠償的范圍中有幾項是關于事實行為的規定，如“以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的”，“違法使用武器、警械造成公民身體傷害或死亡的”，“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”，這些事實行為不產生意思表示的效果，沒有可撤銷的內容，如果需要借助行政訴訟獲得救濟，只得提起確認之訴。另外，雖然其他幾項可以獲得賠償的損害是具體行政行為所造成，但尋求救濟時，該行為極大可能已經執行完畢，也同樣必須提起確認之訴。例如“違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的”，“非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的”，“違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的”。2000年最高法院《若干解釋》明確增加確認判決，第一次使行政確認之訴作為一個獨立的訴訟形式在法律上存在。我國學者討論行政確認之訴正是以此為出發點而展開。《若干解釋》第57條規定：“人民法院認為被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者駁回訴訟請求的，可以作出確認其合法或者有效的判決”。學理上一般將此成為“積極確認判決”。“有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（一）被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的。”一般將此認為是“消極的確認判決”。第58條規定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或公共利益造成重大損失的，人民法院應當確認被訴具體行政行為違法的判決”，此判決被稱為“情況判決”。從以上兩條的規定，不難歸納出我國行政確認訴訟的立法特點：

第一、確認的對象為具體行政行為。具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為。[xlvi]我國行政訴訟法典第2條明確規定公民、法人或者其他組織僅能因具體行政行為受害才能提起行政訴訟，也就是說事實行為、合同等被明確排除在審查范圍之外。但值得關注的是，《若干解釋》第1條第1款規定行政訴訟的對象是行政行為，刪除“具體”二字，而第57條在規定確認判決適用情形時使用“具體行政行為”一詞。同一司法解釋，作“行政行為”與“具體行政行為”的區分，想必不是疏漏所致，而是解釋者有意為此。即使最高人民法院想通過此措辭的轉換將抽象行政行為納入審查對象，依然有大量的行政職權性非法律行為被拒絕在訴訟救濟之門外。確認之訴應用領域仍舊狹小，相對人權利也不可能獲得完整救濟。另外，依據《國家賠償法》的規定，國家賠償中可能成為確認之訴的對象并不限于具體行政行為，還包括事實行為。例如《國家賠償法》第3條第3、第4項，就是關于事實行為導致損害賠償的規定。

第二、確認之訴的適用情形有兩類五種，即積極確認之訴和消極確認之訴。積極確認之訴有合法確認之訴與有效確認之訴兩種，消極確認之訴包括違法確認之訴、無效確認之訴和不成立確認之訴。

第三、我國行政確認之訴的起訴要件、審理方式、訴訟時效以及舉證責任與撤銷之訴、給付之訴沒有任何差別，由立法統一概括規定。這與我國行政訴訟法典并未明確規定各種訴訟類型有密切關聯。而德國與我國臺灣地區在法典中明確規定各類訴訟的起訴要件、適用情形等，以指導當事人選擇適當訴訟形式，指引法院快速、便捷審理案件。

（二）實踐之得失

雖然我國行政訴訟法典以及最高法院《若干解釋》并未明確設定確認之訴，但隨著國家賠償法中行政賠償之訴的確立，以及《若干解釋》增加規定確認判決，行政確認之訴已在行政訴訟實踐中被經常運用，以滿足司法實踐的需求。可是，由于立法上單單規定在什么條件下，法院可以作出確認判決，有關確認之訴的其他規定欠缺，如起訴要件、舉證責任、判決效力等，導致確認訴訟被濫用，造成新問題出現：

第一、濫用確認判決。雖然行政訴訟法典和《若干解釋》明確而具體規定在哪些情況下，針對什么樣的行政行為，法院可以作出何種判決形式，但從立法上的“可以”兩字，似乎告知法官案件或者行為的類型并不必然與特定判決形式相對應。也就是說，訴訟類型并不必然與判決形式相吻合。在此影響下，具體案件中，經常出現相對人請求撤銷行政行為，法院卻判決確認該行為違法；而相對人請求確認行為無效，法院卻判決撤銷此行為。相對人的訴權保障被忽視。

第二、對確認判決的效力的認識錯誤。立法并沒有對各類判決的效力進行規定，在不少人的意識中，確認判決、撤銷判決、以及履行判決的效力并沒有什么不同。實質上，各類判決不僅形式上的效力有一定差異，它們所產生的實體法效果更是天壤之別。如前文所述，確認判決只起宣告作用，并不對實體權利帶來影響，其功效的發揮，全憑行政主體以及相對人自覺尊重司法的威嚴，而主動遵守。因為對其效力認識的偏差，徒生無端訴訟的現象時有發生。[xlvii]

（三）現狀之剖析

深入分析，不難發現我國行政確認之訴存在以下問題：

第一、僅規定確認判決形式，不對確認之訴的起訴要件、舉證責任、審判方式等加以具體規范。不同于民事訴訟，行政訴訟審查的對象僅為行政主體行使職權的行為。行使職權行為的表現形式、性質不同，針對其引發的訴訟，起訴要件、審判方式、舉證責任、司法審查的程度也不盡相同。我國行政訴訟立法時并沒有意識到這些差別，對各種訴訟作大而統的概括規定。雖然判決形式與訴訟類型之間有一定聯系，但性質、功能、作用都不一樣。判決是法院對案件事實審理查明后，針對原告的訴訟請求而作出的司法判斷；訴訟的基本類型是按照原告提出的訴訟請求為標準對訴所作的分類。由于法院裁決的內容僅限于原告的訴訟請求，所以兩者有較強的邏輯關系。另一方面，法院作出判決時不得不考慮行政權與司法權的關系、社會公共利益等本訴之外的因素，行政訴訟法中明確而詳細地規定判決形式，能較好地指導法院如何處理行政權與司法權這對固有矛盾，應該說在權力性質、權力界限不很明晰的現實條件下，作如此規定確實有必要。

行政訴訟俗稱“民告官”，在國外屬于“司法審查”的組成部分之一。法院的審判主要是對行政主體行使行政職權行為合法性的審查，當然也涉及少量合理性審查。作為國家基本權力之一，行政權具有積極性、主動性、形成性、整體性和公益性，司法權則具有個案性、消極性和被動性。性質的巨大差異，以及根據經典的權力制約理論，要求行政訴訟中，司法權有充分的自制性，尊重行政主體的第一次判斷權，法院不能替代行政主體作出屬于行政權范圍內的行為，行使行政權力。各種判決形式的規定比較好地限制了法院作出判決的具體權限，在立法上限制司法權干預行政權的程度，妥善解決二種權力在行政訴訟中的緊張關系。但是，判決形式設置更多是從司法權怎樣行使的角度考慮，似乎忽略了原告權利的保障，偏離行政訴訟制度的終極目的。[xlviii]

第二、行政確認之訴的適用范圍過窄。從現有的法律規定來看，行政訴訟的受案范圍僅為具體行政行為，或者行政行為。把大量的事實行為、準行政行為、行政合同等排除在受案范圍之外，而這些恰好是突顯確認之訴功用的領域。另外有關行政法上身份確認引發爭議的案件也同樣游離于受案范圍之外，不能徹底保障相對人權利。如某甲提起要求人民法院確認其具有公務員身份的訴訟，法院通常拒絕受理，在我國目前只得請求人事部門裁決，獲取行政體系內部救濟。

第三、確認行政行為無效或不成立之訴沒有適用的可能。雖然最高法院《若干解釋》第57條第2款第3項對行政行為無效和成立確認之訴作出規定，有些單行法律法規也規定特定行政行為無效。但是單行法律法規上規定的行政行為無效是否與大陸法系行政行為理論上的無效、以及《若干解釋》中指出的無效屬于同一內涵，只得深入思考。而且在行政立法上沒有行政行為無效、行政行為成立以及行政行為可撤銷的系統規定，僅規定行政行為違法可撤銷的5種表現形式，[xlix]況且當前我國理論界對行政行為成立、無效、瑕疵等也沒有清晰的認識，爭執較大。故法官審理此類案件時，一方面缺乏法律依據，另一方面欠缺理論指導，造成法官濫用或拒絕適用此類訴訟的現象。

第四、無視原告訴訟請求與本案判決的關系。按照訴訟法理論，以及不告不理原則，判決系針對原告訴訟請求作出的判斷，不能對原告請求之外的事項作出裁斷。也就是說在原告訴訟請求適當時，請求什么，法院判什么，如果請求不適當，法院可以利用釋明權要求原告變更訴訟請求，否則，駁回訴訟請求。但是，行政訴訟法典似乎給人一種影響，只要原告訴諸法院，為了監督行政權，法院可以置原告的訴訟請求于不顧而作出法律規定的判決形式。這種做法不利于原告訴權保護，違背訴訟原理。

三、重構我國行政確認訴訟之設想

與撤銷之訴、給付之訴相比較，確認之訴具有補充性、從屬性、程序性的特點，但者這絲毫沒有削弱確認之訴的理論以及實踐價值。尤其在行政合同、行政指導、行政計劃等非具體行政行為倍受青睞的今天，行政確認之訴更顯重要。確認之訴的出現，一方面可以解決撤銷之訴、給付之訴所不能解決的干預行政引起的糾紛，如確認行政行為無效之訴，確認不具撤銷內容的行政行為違法之訴，另一方面，可以滿足處理新涌現的因“柔和行政”而發生的爭議的需要，使相對人權利獲得充分救濟。

（一）理論前提

與我國行政訴訟理念、原則和體制相似的大陸法系國家和地區中有許多對行政訴訟類型，特別是對基本訴訟類型明文加以規定。其優點在于明確，易于原告和法院掌握，而且操作性較強。值得我國學習和借鑒。在我國現行行政法制體系下，引入行政確認之訴以及訴訟類型化，有以下問題亟待進一步梳理：

1.受案范圍確定標準的重新界定

行政訴訟受案范圍，又稱“行政審判權范圍”或“可訴行為范圍”，它是指法院能夠利用司法程序，審查行政權行使的范圍。自從1989年行政訴訟法的頒行以來，行政訴訟的受案范圍問題一直是司法實踐領域與學界倍受關注的焦點，即使在今天也沒有減溫的絲毫跡象。由于公民、法人或者其他組織僅能以具體行政行為為對象，訴諸法院，大量行政爭議被排除在受案范圍之外。這些被排除的行政職權行為，恰恰是行政確認之訴的主要適用領域，也是彰顯確認之訴功能的重要之處，現有受案范圍的規定大大縮減了行政確認之訴的適用可能性與空間。雖然受案范圍問題15年來不間斷被熱炒，但實質性問題并未被刨出來，眾多的討論只是舊問題的翻新。[l]如具體行政行為作為訴訟對象過窄；將抽象行政行為納入；有關行政訴訟受案范圍模式的討論等不一而足。

信手翻開國外行政法與行政訴訟法的書籍，很難發現與我國一樣濃墨重彩、曠日持久地爭議受案范圍問題。[li]有關行政訴訟受案范圍的探討，我們必須反思行政訴訟受案范圍與行政行為是否有必然的邏輯關系。[lii]雖然我國行政訴訟法典與最高法院《若干解釋》都從行政行為入手規定受案范圍，但此乃立法時理論研究落后的產物。

深入分析便會發覺，受案范圍與行政行為并沒有必然的邏輯關聯。行政行為只是行政權力擁有者行使行政職權的典型表現之一，它以意思表示為內容。受案范圍所解決的是法院可以受理哪些案件，不能受理哪些案件，哪些行政活動應由法院審查，而哪些不能被法院審查。在警察國時代，受“管理最少政府，最好政府”的影響，“依法行政”決定行政權行使形式為行政行為，事實行為、行政合同、行政計劃、行政指導等新型行政尚未出現，被訴的行為幾乎為行政行為，由此而使人產生行政訴訟的訴訟對象就是行政行為的錯覺。當今，雖然行政行為依然是行政權的主要行使方式，但已非往昔，大量非行政行為被不斷運用是不可視而不見的事實。如果應把行政行為與行政機關的職權活動簡單對號入座，勢必使新型行政手段游離在法院審查對象之外，不利于保障相對人權益。

本文認為把行政訴訟受案范圍的邏輯起點定位于權利救濟，以司法權與行政權關系為標準，只要是關于行政職權活動合法性而引起的爭議即行政爭議，毫無疑問都應納入審查對象之列。這樣一來，那些徘徊于行政行為之外的行政職權活動，才可能進入訴訟視野，行政確認之訴方能大顯功效。

首先，應該以行政訴訟的目的作為受案范圍的邏輯起點。“目的是最好的創造者”，行政訴訟目的借助行政爭議的解決而達到。行政訴訟的目的是保護行政權行使范圍內相對人合法的權益。一般情況下，只要行政爭議發生，相對人提起訴訟，法院就應當受理并審判。也就是說，只要相對人的合法權益因行政權的行使受到損害，他就可以利用行政訴訟通過法院獲得救濟，而不需要斟酌侵害行為是抽象行政行為，還是具體行政行為或者行政行為。相對人權利是否受侵犯，如何為相對人提供適當、便捷、有效的救濟，才應該是劃定受案范圍所需首要考慮的問題。

其次，以司法權與行政權的關系作為受案范圍的確定標準。行政訴訟透過司法權對行政權的合法性審查，為相對人提供司法保障。權力分立或者職能分工要求司法權有所為有所不為，不能介入行政權的范圍，即所謂“行政保留”。[liii]雖然存在“行政保留”領域，但對于行政職權活動的合法性問題的判斷，是司法的天職，只要涉及合法性問題，司法權的觸角就可以進入。能否納入行政訴訟的審查對象，關注的是該問題是合法性問題，還是“行政保留”問題。

2.訴對審判權制約理念的引入

所謂訴對審判權的制約，是指審判權因訴以及訴的要素的具體內容的約束，其運作不能隨意背離或超越訴之范圍。[liv]雖然訴對審判權的制約程度決定于訴訟模式、訴訟類型，各國訴與審判權的制約關系也不盡相同，但訴必須制約審判，是現代訴訟所公認的一條基本規則，它是“不告不理”原則、司法中立品性的具體要求。訴對審判權的制約主要表現為訴訟請求對法院審判的制約，可以概括為：凡當事人依法提出的訴訟請求，法院不得拒絕，都應審理，法院對訴訟請求必須作出判決；凡當事人未納入的訴訟請求的事項，除法律另有規定外，法院不得作出判決。也就是說“無訴訟請求即無判決”。例如，我國臺灣地區《行政訴訟法》第218條規定，法院審理行政案件時，準用民事訴訟法第388條不得為訴外裁判的規定。

法院脫離原告的訴訟請求判處判決的作法，在我國目前司法實踐中已經成為十分普遍的現實。而尤其值得關注的是，各級法院的法官幾乎普遍支持這一作法，并維護其正當性與合理性。在監督與維護行政權目的引導下，行政訴訟中這一現象尤為突出，只要原告把被訴行政行為提交到法院，無論其訴訟請求是什么，聽憑法院作出處理。撤銷之訴作出確認判決，確認之訴卻作出撤銷判決，無視訴訟類型與判決各自的作用，以及彼此之間的關系。本文認為，雖然這一作法有一定的法律基礎[lv]，但無論如何，這種由法院背離原告訴訟請求而判決的作法，違背不告不理原則，超越了原告訴權與司法裁判權劃分的最低界限。盡管法院的這一作法并不違背實體法的規定，或許更有利于保護原告權利與社會公益，但無可置疑的是，這一作法違背基本程序正義要求，使得法院將一未經起訴、未經法庭調查和辯論的新的訴訟請求強加給被告，甚至原告，這無論如何都構成一種司法專橫。

在訴訟中，應當大力宏揚當事人的程序主體地位，由當事人決定法院的審理對象，按照自己的意愿實施訴訟行為，而法院的行為受程序規范和當事人行為的制約。程序制度的設計以當事人需要的滿足為歸依，把當事人由消極的被動者提升為積極的主動者、訴訟的中心，拋棄審判中心論，使訴訟機制轉化成當事人為主宰的結構，擺正司法權在訴訟中的地位。司法程序的存在與發展，永遠是與程序主體的存在、程序主體權益的存在、程序主體的社會關系的存在相聯系的，是為程序主體的存在、發展所必需的，是實現程序主體權益的形式。

在訴訟程序中，法院是公共服務的提供者，司法行為派生于當事人的權利行為，因而司法行為具有利他傾向。對當事人這一訴權主體而言，按照“為我”的價值取向認識、選擇、利用和控制司法過程，訴訟程序究竟向何方發展，在很大程度上取決于當事人的現實需要。這個過程充滿了種種選擇的可能，理性主體總是趨向選擇一種最公正、最有效的司法程序。

不同于民事訴訟中訴訟請求對審判權的約束[lvi]，也不同于刑事訴訟中法院變更起訴罪名的限制[lvii]，行政訴訟中，被訴行政行為關涉公共利益，法院不能僅關注行政行為的違法性、原告遭受的侵害、以及訴訟請求，而應該在公共利益與私人利益之間進行權衡，然后依據利益價值作出判決，如情況判決。但這也并非意味法院可以不顧原告的訴訟請求，恣意裁判。即使因公益需要適用情況判決，法律憑據必不可或缺。

3.行政行為理論的建構

確認行政行為成立與否之訴、確認行政行為無效之訴和確認不具可撤銷內容行政行為違法之訴是構成確認之訴的重要內容。這幾種類型的行政確認之訴針對不同法律性質的行政行為，提供不同救濟渠道。而這些不同法律性質的行為劃分以行政行為理論為基礎。于是，從某種意義上講，行政行為瑕疵理論，尤其是行政行為成立與生效理論成為確認之訴的瓶頸。[lviii]梳理目前國內關于行政行為成立與生效的各種觀點，大致有以下三種：

第一，行政行為成立與生效具有同一性。主張這種觀點的學者認為“由于行政行為具有公定力行政行為一經作出，無論是否合法都是有效的行政行為。從這個意義上講，區別行政行為的成立與生效是沒有意義的”，“行政行為的成立又可稱為行政行為的生效是指行政行為作出或形成，是行政行為在法律上存在的標志，同時也是行政行為效力開始的標志”，“行政行為的成立就是行政行為的生效”。[lix]那么行政行為公定力理論是否就能說明行政行為的成立即生效呢？“行政行為的公定力是指行政行為一經作出，即使具有瑕疵，在未經法定國家機關依法定程序作出認定和宣告以前，也具有被視為合法行為并要求所有國家機關、社會組織和個人尊重的法律效力。”[lx]從上述論述中不難看出，行政行為具有公定力是基于行政權的威性，在法律上作的一種技術性假設和推定。公定力與行政行為的合法性之間不存在任何關聯。公定力“這種適法推定可為法定證明所推翻，而并非絕對和永恒。”[lxi]另外，這些學者從行政行為的成立與推定生效在時間上具有一致性，就認定行政行為的成立和生效具有同一性，區別兩者沒有實際意義，實際上是受羅馬法“同時成立原則”即法律行為的成立與其生效同時發生的影響[lxii]，其看法亦有欠妥之處。

第二，行政行為成立不同于行政行為的生效，且行政行為的生效于行政主體和相對人不一致。持這種觀點的學者認為“行政行為的成立只是為了確定行政行為在何種情況下已經完成，而行政行為的生效是為了確定行政行為在何種情況下發生法律效力”，“行政行為效力的開始，因行政機關本身和相對方的不同而有所不同，對于行政機關來說，行政行為的成立和生效應該是一致的，行政行為一旦作出就立即生效，行政機關作出時就有遵守的義務；對相對方而言行政行為并非作出就生效，只有在行政行為為相對方知曉時才開始生效”[lxiii].這些學者認識到行政行為的成立與行政行為生效的差異，但是他們的認識仍存在不足之處。首先行政機關作出行政行為后有遵守該行為的義務，非經法定事由和程序不得任意變更或撤銷，并不是因為行政行為已生效，而是由行政內部分工和行政程序的不可逆轉性所決定的。其次，把行政行為的成立等同于行政行為的完成值得商榷。行政行為的完成只能說明行為在外觀或程序上的終結，是否滿足成立要件則不予考慮，沒有法律上的任何意義，僅僅產生事實上的效果。而行政行為的成立是行為在法律生存在的起點，必須滿足一定條件，行為一旦成立便將產生一定的法律效果。最后，確定行政行為不同的生效起點沒必要。如果行政行為在行政機關內部已告完結，但沒有送達給行政相對人或向相對人宣告，依照此種觀點，對行政機關而言，行為開始生效。“從各國行政程序法的規定來看，沒有采用區分行政機關和當事人適用不同生效起點的作法，而是對行政機關和當事人適用共同的生效時間。”[lxiv]

第三，行政行為成立與行政行為生效相互區別。行政行為的成立是指行政行為在法律上存在的標志；[lxv]行政行為的生效則是指行政行為符合法律規定的要件發生法律上的效力。具體行政行為的成立要件與有效成立要件是有一定區別的。前者決定行為是不是具體行政行為，后者決定具體行政行為是不是合法有效的具體行政行為。而且，行政行為的成立要件與生效要件是不同的。

法律行為的概念發軔于民法，后為行政法以及其他部門法所借鑒。討論行政行為成立與生效之前，首先應該澄清以下幾個問題：

一、法律行為的生效與產生法律效果的區別。生效是指行為能按照行為主體的意思表示的內容發生法律上的效力，即行為的內容受法律保護，它是行政行為滿足合法要件在法律上產生的必然結果。產生法律效果一般是指行為能夠引起法律關系的產生、變更或消滅。能產生法律效果的行為并不一定合法，但它為法律所規范和調整。合法的行為生效，其行為內容受法律保護，依行為的意思表示產生法律效果；違法的行為被法所否定，行為本身并不為法律保障，不產生法律效力，但能引起法律關系的變化，啟動新的法律關系的發生，產生法律上一定的效果。產生法律效果也僅僅表明行為能以法律標準對其作法律上的價值判斷。可以說，法律行為的生效屬于產生法律效果的情形之一。如有學者指出：“行政行為的法律效力和行政行為的法律效果是不同的。法律效果是指行政行為對權利義務的設定、變更或消滅，或者說行政行為所設定、變更或消滅的權利義務，是行政行為的構成要件或成立要件之一。法律效力則是指行政行為所具有的一種法律保護。”[lxvi]

二、行政行為的生效、有效于與合法之間的關系。有些學者認為行政行為的生效使指行政行為能發生推定的法律效力，有效則指行政行為合法并能真正地產生實質上法律效力。[lxvii]筆者認為行政行為的生效，則是指已經成立的行政行為滿足法定要件依其意思表示產生法律效果。生效是行政行為意思表示拘束力的開始，而有效則表明行政行為在法律上的狀態。從某種意義上說，生效等同于有效，只是兩者出發點不同而已。行政行為的生效是動態性概念，強調行為受法律保護在時間上的起點；行政行為的有效則側重于指行為受法律保護的狀態，是靜態性概念。按照民商法理論，合法行為是指行為為法律所允許，并不問行為人意思表示追求的效果是否能在法律上有效[lxviii].也就是說，行政行為是否合法與行政行為的有效或生效并不存在邏輯上的一一對應關系。合法的行政行為都是有效的，但有效的行政行為并不一定都合法。如行政行為的形式瑕疵及主體上的瑕疵，盡管也是一種違法，但都可補正，經補正后其效力并不受影響。[lxix]

基于以上分析，本文贊同第三種觀點，即行政行為的生效獨立于成立，二者不具有同一性。以行政行為的成立要件和生效要件為前提，在借鑒德國、日本等理論基礎上，本文認為可以將行政機關的行為作如下分類①是否行使職權；②是否滿足成立要件；③是否滿足合法要件；④行為存在方式；⑤是否重大明顯違法；⑥一般違法的不同形態。（關于行政行為的補正、轉換可以參見葉必豐教授論文《論行政行為的補正》，載《法制與社會發展》1998年1期。）

（二）具體構建

完成行政訴訟制度傍依民事訴訟制度到建立獨立的行政訴訟制度的歷史性過渡后，擺在立法與學界面前的急迫問題將是：如何使該制度在法治土壤貧瘠的中華大地扎穩根？如何進一步完善此制度？訴訟類型與確認之訴的建構就是其中焦點之一。

為了正確、實現、完整、經濟、迅速保障相對人權益，[lxxi]適應行政訴訟司法實踐需要，將上述理論加以改造、吸收、引進，并對我國相關行政立法進行調整后，本文認為建構我國確認之訴可以從以下幾方面入手：

首先，在立法上明確規定確認之訴適用的情形，具體包括：行政行為不成立的案件、行政行為無效的案件、行政不作為但判決作為沒有實際意義的案件、已經履行或執行完畢沒有可撤銷內容的違法行政行為的案件、為公益而不可撤銷的違法行政行為的案件、關涉信賴利益的違法行政行為的案件、行政法律關系存否確認的案件以及預防性確認案件等。立法模式可以采取行政訴訟法典與其他單行法律法規規定相結合，法典規定哪些類型的案件確認之訴能被適用，單行法律法規則可以規范哪些具體的案件提起確認之訴適宜。

其次，進一步具體規定各類確認之訴的起訴要件、原被告的舉證責任、審判權限、以及如何作出確認判決、確認判決的效力等事項。其中，特別是起訴要件直接關乎原告訴的適格問題，具有較強的指導與實踐操作意義，在立法上需要作出明確而詳盡的規范。

最后，最高院《若干解釋》第57條第1款設置的積極確認判決違背行政訴訟的目的，違反訴對審判權的制約理論，缺乏存在的合法性基礎，不利于訴權保障應當廢除。但是，這并不說明積極確認之訴沒有存在的價值，相反，針對我國目前行政改制中關于公務人員法律身份的人事爭議不斷出現，行政訴訟法中應該增加對原告訴訟請求予以支持的積極確認之訴，而不是規定為維護行政職權行為合法性的積極確認之訴。例如，某人認為其人事關系應該屬于事業編制，享受事業性待遇，因此與行政機關發生糾紛，原告就可以請求法院積極確認其具有事業性人員身份，保護自己的合法利益。

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[i]“就訴訟類型之發展而言，于民事訴訟中，形成訴訟為三類訴訟中最晚承認之訴訟類型；反之，于行政訴訟，屬于形成訴訟的撤銷訴訟，卻為最古典之訴訟類型。”（臺）翁岳生著：《行政法（2000）》，法制出版社2002年版，第1340頁。

[ii][英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳譯，中國大百科全書出版社1997年版，第3頁。

[iii]（臺）陳新民著：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第27—29頁。

[iv]參見（臺）陳新民著：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第231—242頁。

[v][日]山木戶克己：《訴的利益法之構造——訴得利益備忘錄》，轉引（日）谷口安平著：《程序正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第159頁