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公證法的起草已經有10多年了。迄今，仍然存在著許多問題困擾著公證法的出臺。這些問題，既有理論方面研究不夠的問題，也有實踐中改革與變動的問題。近日，在北京市公證處、中國政法大學法律系等單位召開的公證制度改革與完善研討會，就對公證制度當中的許多問題進行了研討。筆者認為，首先應當解決好公證組織和公證員的性質定位與公證的業務范圍這兩大問題。前者務虛，后者務實。這兩大問題解決好了，其他問題就迎刃而解了。

一、公證組織和公證員的性質

雖然《關于深化公證工作改革的方案》已將公證機構確定為“執行國家公證職能、獨立承擔責任、按照市場規律和自律機制運行的公益性、非贏利性的事業法人”，但是，筆者認為，這一改革措施仍然是在探索階段，尚不能成為結論性的意見。把一切都推向經濟規律起作用的市場，是對經濟活動而言的。對于公證工作的改革，未必適當。眾所周知，在市場經濟條件下，政府的行政行為將更加尊重市場主體的意思自治精神，更加趨向于中立和監管職能，但是，政府行為永遠是政府行為，不可能都被中介機構替代和取消，也不能認為被替代和取消得越多越好。中介機構替代和取消的政府職能應當是可以替代和取消的部門，而政府公證部門不屬于被中介替代和取消之列。理由是：

第一，公證權在我國當前條件下仍然屬于國家證明權，而不能歸于市民社會的一般公共權力。我國市民社會十分不發達，在市場經濟初期，需要大力培育。但是，公證權不同于權或辯護權，后者是站在當事人或委托人的利益的角度而為的行為，與必須由國家行使控訴權或司法裁判權不同，所以，可以將這種角色下放給市民社會承擔。有人拿仲裁與公證相類比，認為仲裁權既然能下放給社會，下放公證權也不應當成為問題。但是，要注意兩點不同：（1）雖然仲裁權已經下放了，性質上一般認為仲裁權是社會公共權力，并經過國家授權給予市民社會，仲裁委員會成為民間自治機構。但是，筆者認為，仲裁制度實質的效果與行政運作沒有多大區別。主要由政府法制局掌控仲裁制度的運作，除北京和上海等地的情況還算比較符合立法最初的意愿之外，許多地方的仲裁委員會同行政機構如出一轍。仲裁庭作出具體裁決時，地方政府進行干預比比皆是。所以，當前在我國中央和地方分權的情況下，仲裁權仍然不能說是一種社會權力，實質上仍然是政府權力。（2）在操作的層面上，公證權也必須屬于政府權力或司法權力的組成部分。仲裁中的證據保全和財產保全等行為是由法院進行的。雖然仲裁法授予仲裁委員會以程序中的調查取證權，但是仲裁機構很少使用，這是因為，仲裁的對象一般是合同糾紛，發生糾紛之前，合同都將一般的交易要件通過格式化表達得比較明確，提交仲裁的合同糾紛標的額比較大，糾紛雙方一般委托了人，從事仲裁程序就可以不需要國家給予強制。但是，公證制度雖然也以雙方共同提交公證的意愿為基礎，但是，公證要做的工作是確認有關事實或法律文件，賦予其公證效力。這不進行實質的調查是不行的。一般民間機構無權利用政府有關部門的信息情報，不利用這些情報，就無法作出真實性的認定。如果完全采納進行形式性的審查標準，將會導致公證機構國際和國內信譽的降低，從而損害公證事業的健康發展。在市場經濟初期，社會誠實信用原則尚未確立，如果公證仍然無助于建立社會信用，而被不誠實的行為利用，這不是我國公證制度改革的目標。所以，公證權應當成為國家權力的組成部分，為推動市場經濟信用秩序的建立和發展發揮應有的作用。

第二，公證機構屬于國家機構的組成部分，公證員屬于國家公職人員。這一做法和立法確認，在法國、意大利、德國、西班牙比利時、奧地利、日本等國該莫能外。從傳統看，新中國法律體系更多地受大陸法系國家的影響，整個司法機制的運做也接近大陸法國家，特別是德國和法國。雖然近年引進了美國法律制度，但是，造成了許多制度上的矛盾。比如，我國律師改革更多地取法于美國、英國，雖然有許多好的效果，但是，律師制度與我國司法制度的沖突仍然是很大的，比如，理論和實踐都主張搞當事人主義訴訟模式，讓當事人主導訴訟，但是，律師沒有取證權，還是需要法官依照職權取證，希望把法官應當做的事分配給律師，以減少法官的工作量，避免法官過多地插手案件造成先入為主或偏袒一方。但是，由于法律共同體的整體素質差，法官不在乎律師在法庭辯了什么，甚至混混欲睡，即“你辯你的，我判我的”，由于法律職業全體沒有形成道德自律，行賄受賄、在當事人與法官之間拉皮條是許多大牌律師的形象寫照。律師成為中介人或自由人的改革，對整個社會公正帶來的正面效益可以說是微不足道的。基于這個理由，將公證人作為國家公務員的做法也不能改變。這本身就是對過去改革的改革。

二、業務范圍的確定

我國的市場經濟給許多人下海的機會和沖動，也給許多國家機關以“公”的名義下海掙錢的沖動。這是不可否定的事實，在改革初期以及現在、今后的一個時期，整個社會利益將處于重新分配的時期，在利益分割面前，如果政府部門無所作為，將會減輕自己在國家事務中的分量。所以，公證機關也不例外，這是可以理解的。各地公證機關為取得更多的業務或維持自己的生存，紛紛擴大了自己的業務范圍，如公證提存業務在90年代初已經被司法部規章確定下來；據悉，上海市將出臺一個文件，內容是授權律師和公證人一起監管房地產開發投資基金。這是積極擴大公證事業的思路，筆者很贊成。筆者還希望新興的產業即網絡中，公證業務也能有一席之地，比如，對于網絡交換數據進行保管或公證。但是，筆者認為，公證機關的主要職能是行使國家證明權，在各個經濟領域和生活領域都行使法律所賦予的證明權力。也可以從事與證明行為有關的法律行為，與法律文書，或參與合同談判，最后對公司達成的法律文件予以證明。筆者不主張公證處把自己的業務范圍界定為監督、管理、保管、等職務，并由此認為自己應當屬于自由職業者，更不能由此就變成一個不斷為政府擴大財政稅收的個體戶或合伙人。這只能降低公證員的社會地位，把自己與律師的執業混同，最后有存在正當性的公證員在事實上消失。

拓展行使國家證明權的范圍，需要一些動力確認機制，筆者認為，首先，需要訴訟法的配合。民事訴訟法和仲裁法、強制執行法的起草者應當意識到公證員是訴訟外的法官，可以有效地減少糾紛，化解當事人之間的矛盾。在執行方面，賦予可以強制執行的公證債權文書與判決同等的效力；在證據方面，賦予或者公證書為日后的糾紛提供有力的證據；確定證書訴訟程序，突出公證書的證明力。當然，公證法對于執行力的范圍和證據力的規定也是必不可少的。其次，民法以及商法規定一些強制公證的事項，也是必要的。如房地產合同公證、抵押權和質押公證，取得優先權的公證、公司成立的公證等是十分必要的。