導語：行政政策作為規范控制行政裁量論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

行政裁量中有一個基本的定論，即立法機關之所以授予行政機關自由裁量權，最根本的原因是因為立法機關無法完全預見迅猛、變幻萬千的各種行政現象，更不可能事先設定好所有的、并且是恰當的行為反應模式和相應規范，所以，只好委托行政機關根據個案的實際情況，根據長期以來積累的行政知識和經驗，根據所追求的政策目標，甚至根據對處理結果的判斷，來權衡、選擇恰當的行為模式。所以，行政自由裁量的本質屬性就是獨立地、自主地選擇行為方式的自由，不受任何外在的、不正當的干預和拘束。[1]這種觀念成就了行政法上一個很重要的原則，即行政裁量不受拘束原則（theprincipleofnon-fetter）。

然而，行政裁量又是在一個系統之中運行的，包括的、行政的、資源的等在內的很多因素都有可能對這個過程發生這樣或那樣的作用和，都很可能會對行政裁量權產生或多或少的拘束。所以，行政裁量不受拘束原則不是絕對的，它必須和行政法上的其他原則和價值觀相協調、相平衡。我們也就非常有必要把行政裁量放到相互作用的系統環境之中，去考察各種外在因素到底會對行政裁量產生什么樣的拘束效應，是合法的？還是違法的？對這個問題的，實際上是在探討行政裁量不受拘束原則的具體適用邊際問題，是在整個行政法價值體系和結構之中尋求該原則的準確定位問題。這對于我們了解和把握行政裁量的發動，以及各種特殊情境對其制約的合理邊際，是很有益處的。

在本文中，我有意挑選了行政政策，行政機關上下級關系以及與其他公共機構之間的相互關系，行政上可供利用的資源狀況等特殊情境，來它們會不會對行政裁量產生不適當的拘束？為什么？特別是關注，假如法院在行政審判中發現上述情境構成了對行政裁量的不適當拘束，那么，法院應該采取什么樣的對應策略？

一

行政政策作為規范和控制行政裁量行使過程的結構性成分，是連接和溝通寬泛的裁量權和具體個案之間的橋梁，是行政裁量實踐離不開的一種要素。它對于貫徹，對于穩定、連貫、準確地實現特定的行政目標來講，無疑是十分重要和必要的。所以，澳德法官（Auld）甚至說，（行政裁量之中）“假如沒有一個政策，差不多就可以說成是非理性的”。[2]

但就像一枚銅幣具有正反兩面一樣（acoinwithtwosides），上述對政策的認識只是其中的一個方面。另一個方面，正如為數不少的學者指出的那樣，用規則和慣例來約束行政裁量，生搬硬套，某種程度上將使其失去本來的性質。[3]這是因為：

第一，政策盡管是以往經驗的、升華和再現，進而在行政裁量權運行結構之中設定相對固定的行為反應機制，但是，任何經驗都有局限，都有待發展。如果正在處理之中的個案具有以往經驗所未體驗過的特殊情況，那么，就會阻卻以往經驗的同樣再現，而要求行政機關必須重新啟動判斷和估量程序，作出恰當的行為反應，以實現個案的正義。

第二，既然行政裁量從本質上講，允許有選擇的自由，而且，要求去恰當地選擇，那么，假如在特定的案件中，相對人具有特殊的、為現行政策所未預見的情形時，也要求行政機關、而且行政機關也應該根據個案不同情況選擇恰當的行為方式。所以，行政機關也就不能用僵硬教條的態度，呆板地、不分青紅皂白地適用一個政策。正如梯平法官（TippingJ.）指出的，僵硬政策實際上是違背裁量權行使的宗旨的。[4]

第三，換個角度說，行政政策畢竟不是法律規則，它不像法律規則那樣必須不折不扣地執行，不像法律規則那樣即便需要更改、也必須通過法定的程序。相形之下，行政政策具有更大的靈活性，不管它是作為一般的指南還是特定的規范，在特定的情境之中都有延展和修正的可能性。[5]政策的這種特性本身也從某種程度上說明了僵硬地、一成不變地對待政策本身就是成問題的。

另外，行政政策通常是公共機構之間復雜的影響、考慮和關系的產物。比如，在政策之中作出對上級、立法機關和當地選民的意愿，以及其他政治或行政影響的回應。但是，這種回應應該是有限度的，必須保證行政機關是自己獨立地行使法律授予的自由裁量權，而不能屈從于上述機關的壓力，特別是不正當壓力。[6]這就意味著政策并不見得是百分百正確的，有的時候也存在著謬誤。

所以，我們說政策可以成為相關考慮因素，并不是說政策不管在什么情況下都必須考慮。行政機關在行使裁量權的時候，必須深入到個案之中去判斷是不是要適用政策？是不是應該作為政策的例外來考慮？或者政策在適用到該案的時候是不是應該進行必要的修正？有的時候恰好我們是要求行政機關必須根據情勢變更和公共利益的需要，改變政策，背棄政策。假如行政政策本身就是錯誤的、有問題的，那么就更不應該適用了。如果在應該放棄政策的約束時，仍然不恰當地、僵硬地固守著政策“陣地”，就會構成對行政裁量的不適當約束。

1、不同的審查路徑

作為法院，應該要求行政機關恰當地行使裁量權，而不應該盲目地照搬政策。但是，真正想要對政策進行上述干預，就需要深入到對政策構造是否適當、在適用上是否周延等問題進行裁判。所以，法院在這個問題上究竟能解決到什么程度，實際上與法院對行政政策的審查能力有關。

在英國，因為傳統上法院就能夠對行政政策進行司法審查，在議會至上的憲政體制中，這是合憲的，不違背英國的分權觀念和制度。所以，英國法院可以直接了當地進行上述的審查，并且直接要求行政機關在個案中不得適用特定政策。[7]

但是，在我國卻會存在問題。因為行政政策一般表現為行政規范性文件，屬于《行政訴訟法》第12條（二）項規定和“最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋”第3條解釋的不受理范疇，所以，至少從能不能直接受理針對政策的爭訟案件上講，法院的審查能力受到了限制，不能夠采取像英國法院那樣的直接受理和裁決方式。

但是，在我看來，并不是說，在我國，因為法院不能受理針對行政政策的案件，就只能就此罷手。豐富多彩的行政審判實踐似乎向我們展現出多樣化的解決問題的路徑，至少是有著這樣的先例和可能。

一種是將實際上是行政政策（規范性文件）的爭訟轉換為具體行政行為來處理。假如說，這多少有點偷梁換柱的味道，那么，個別具有大膽創新意識的法院甚至還突破了上述規定，直接受理了針對行政規范性文件的訴訟案件。

另一種方法就是隱性的審查。盡管在《行政訴訟法》以及最高人民法院有關司法解釋當中沒有規定對政策妥當性存在疑問的時候法院應該怎么處理，但是，如果發現行政政策的確存在著上述構造上的問題，法院似乎也可以比照《行政訴訟法》第53條第2款規定的報送有權機關審查裁決的程序，將有關政策提交有權機關來裁斷。

再有一種方法就是，因為《行政訴訟法》中對法律適用問題，只是規定了“適用”法律、法規，和“參照”規章，但卻沒有規定行政規范性文件怎么適用。也就是說，行政規范性文件對法院審判究竟具有什么樣的約束效力是不清楚的。所以，法院完全可以把有問題的政策擱置一邊，置之不理，直接根據法律、法規或規章要求行政機關重新作出行政行為。

假如我們持保守的、嚴格的法治主義的態度，那么，或許在否定第一種方法的可行性的同時，我們仍然可以接受后兩種解決問題的辦法，特別是最后一種方法。但不管怎么說，法院對于行政政策問題不能說是束手無策、毫無辦法的。

2、法院怎樣處理？

假如當事人提出其特殊情況是原先政策沒有考慮到的，因而不應該對其適用該政策的時候，作為法院來講，要深入到政策結構之中去審查其是否妥當性？有沒有為尚未預見的特殊情形留有行使裁量權的可能？有的時候是很困難的。從英國法院的經驗看，有些審查技術可以幫助法院認定。

一種技術就是從政策的外在形式上看，是不是規定了例外的情況？原則上講，如果沒有例外規定，就說明政策過于僵硬。當然，也不盡然。假如在政策中已經明確表示概無例外必須適用政策，盡管這在現實中也有可能成立，但是，法院也不能輕易就范，而應該撇開這種規定，從政策的總體上來考慮要不要給例外開“綠燈”。[8]

另一種技術就是從統計上看，假如對近些年案件處理結果的統計表明，行政機關從沒有做出過例外的處理，那么，也可以幫助法院推斷行政機關在適用政策上是不是比較僵硬。[9]當然，在司法審查過程中，假如行政機關缺少現成的統計數據，從訴訟的角度上說，還可以進一步簡化成要求行政機關在答辯中說明，以往有沒有出現過例外處理的事例？但不管哪種方法，在我看來，其作用只能是提醒法院注意，行政機關在本案的處理上也很可能存在著不適當拘束裁量權的問題，但是，卻不能直接證明在本案中肯定存在著這個問題。

如果經過審查，法院確信，當事人的確存在著原來政策所沒有考慮到的特殊情況，行政機關卻根本沒有理睬，那么，法院可以認為，行政機關是僵硬地執行政策，不適當地約束了裁量權的行使，可以判決撤銷，要求行政機關重新作出行政行為。

作為法院來講，可以援用來據以審判的依據和標準實際上是很多的。換句話說，假如行政機關用自我構筑的政策來不適當地約束裁量權的行使，那么，會出現多方面的違法，不但違反了合法性的審查標準（thegroundoflegality），也違反了程序適當性的標準（thegroundofproceduralpropriety）。對于前者，是因為行政機關沒有按照法律授予其裁量權的方式行使裁量權，所以，構成違法。對于后者，是因為其固持已見，沒有給當事人發表意見、參與程序的機會，所以說，在程序上是不適當的。[10]當然，對裁量權不適當拘束本身，實際上也構成了一種獨立的司法審查標準，是對行政裁量的實質性審查標準之一。

二

就像皮爾斯（R.Pierce）指出的那樣，立法機關很少將其分配給行政機關的任務之決定和撥款決定之間協調起來。[11]事實上行政機關面臨的現實也是，經費、人力等資源短缺始終是揮舞不掉的棘手問題。所以，行政裁量的行使會受到來自資源方面的制約，也是顯而易見，無法避免的。那么，法院對于確實是因為資源短缺造成的不作為或遲延作為，應該做出什么樣的反應呢？這些反應的恰當性和實效性如何？

1、責令履行判決有效嗎？

《行政訴訟法》第54條（三）項規定，被告不履行或者拖延履行法定職責的，（法院）判決其在一定期限內履行。最高人民法院在“關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋”第60條第2款進一步解釋道，人民法院判決被告履行法定職責，應當指定履行的期限，因情況特殊難于確定期限的除外。

根據上述規定，以及從一般的審判經驗講，如果要求行政機關履行作為義務對于原告來講依然是有意義的，那么，法院應該責令行政機關限期履行。即便是資源短缺導致的不作為，也應該不例外。因為，通常理解上，把這看作是法治主義的歸結。既然法律有著上述作為義務的規定，行政機關干嗎不執行？怎能不執行？！

當前對行政不作為的有關理論研究都揭示出，缺少法定期限是導致行政機關不作為的主要原因。因此，提出的相應對策就是要在行政程序上明確履行期限。然而，美國的經驗表明，對于純粹是資源欠缺情境下產生的行政機關不作為或遲延作為，在立法上采取明確限定最后實施期限的應對措施，收效甚微。行政機關仍然還會一而再，再而三地違反上述法定期限。[12]據說，在美國，因為資源緊缺，環境保護機關對于清潔空氣法（theCleanAirAct）中規定的大量有關時限的要求，大概只遵守了20％還不到。

那么，當當事人因為不滿行政機關未遵守有關法定的期限規定而提起訴訟時，法院能不能也采取上述嚴格的法治主義態度，要求行政機關立刻（限期）履行職責呢？

從上述立法對策的失敗，或許也可以從某種程度上征兆著這樣的司法對策很可能會遭到同樣的命運。當然，也不完全盡然。因為法院面對的是一個個具體的案件，所以，個別性有時也意味著個別問題可能會得到較為妥善的解決。我決不否認，可能在有的案件中，法院作出了限期履行的判決，因為行政機關領導的重視，特別是如果該案已經引起了上級機關、權力機關、當地黨委、政協或者社會媒體的關注的話，行政機關仍然可能會嚴格執行法院的判決，盡管從整體上講，行政機關資源短缺的問題依然如故，沒有絲毫的改觀。

但是，像這樣的行政審判的效益并不是促進行政機關更加注意遵守法律規定，克服今后不作為。實際上卻是迫使行政機關從其認為是重要的任務之中抽回部分資源來處理其認為不太重要的任務，也就是俗話說的“拆東墻，補西墻”。這樣資源重新分配的結果，可能對原告是有利的，但是，對于也存在同樣問題但沒有起訴的那些當事人，以及那些正在等待行政機關作出答復的當事人來說，似乎是不公正的。因為在就這么大的一塊“蛋糕”（資源）上，切給這邊多了，那邊必然就少了。對這邊是履行了，對那邊卻可能是本來可以履行但現在卻不能履行了。拿美國學者麥林可（S.Melnick）的話來評價就是，這是極其糟糕的分配行政機關資源的方式。[13]

但問題的關鍵還不在這，關鍵是法院采取上述嚴格的態度，即便對于原告的訴求來說，能否真正達到目的，有的時候仍然還是打著問號。美國另一個案件EnvironmentalDefenseCtr.v.Babbitt就很說明問題。因為資源實在匿乏，盡管地區法院責令被告限期履行法定職責，但是，事實上卻仍然得不到執行。原告又因為訴權始終得不到滿足，而一而再，再而三地起訴。最后官司打到巡回法院。巡回法院只能采取更加務實的態度，允許被告在合法獲得有關撥款之后的合理時間內作出答復。[14]

像上述美國巡回法院的處理方法，實際上在我國最高人民法院的上述司法解釋中也能夠找到類似的依據，那就是按照“情況特殊難于確定期限的”情況處理，不指定具體的期限。但是，對于原告來講，因為他對行政機關資源狀況的改善與否難以知曉，又很可能因為先前的訴訟行為開罪于行政機關，其結果很可能是，即使行政機關資源狀況得到緩解之后仍然拖而不辦，法院的上述宣判對于原告只能是“望梅止渴”。當然，我也不否認，實踐中行政機關可能會主動去辦，或者原告可能會通過一些途徑了解到行政機關有能力去辦而不辦，遂申請法院執行。

但是，上述判決的“望梅止渴”效應仍然可能會變為一種現實。那么，怎么改善這種狀況呢？或許美國法院的另一起案件的判決能夠給我們一點啟示。在OpenAmericav.WatergateSpecialProsecutionForce案中，法院承認，行政機關總是未遵守情報自由法（theFreedomofInformationAct）規定的決定期限，根源于行政機關資源的限制。恰好情報自由法中有一個授權法院裁斷允許行政機關不遵守時限的“例外情況”（exceptionalcircumstances）之規定，法院就有意擴大其適用范圍，認為，當行政機關面對著大量涌來的、遠遠超出議會原先預計的案件，當現有的資源根本不足以保證在法定期限內處理完畢上述案件的時候，就屬于“例外情況”。因此，法院結論道，在上述情況下，議會規定的期限實際上是指導性的，而不是強制性的。所以，現在，因資源短缺造成行政機關不遵守法定期限的現象依然故我，對于這方面的控告，法院也只是袖手旁觀。[15]這種司法戰術實際上是借助立法上的不確定概念，有意地擴大解釋，將事實上的不作為裝進合法的口袋。

還有一種可以考慮的解決辦法，就是英國法院的一種做法，對于直接涉及財政支付的行政不作為，（而且，注意，僅僅只是對這類案件才適用），比如，給付行政中對社會提供的服務項目，如果因為行政機關經費緊縮的原因，必須裁減，那么，法院也可以考慮以合法相關考慮為由，允許行政機關撤銷其中部分的服務項目。

在我看來，假如在個案的審理中，行政機關能夠證明其不作為的確是因為資源缺乏的緣故，那么，法院是不是可以把這種情況看作是一種政策問題來對待。也就是說，有限的資源究竟怎么分配？對哪些問題（案件）應該優先得到資源支持？哪些可以暫緩？這是行政機關的一種政策，是行政機關按照現階段各項行政任務的輕重緩急來決定的。盡管這種政策可能不表現為一種成文的規范性文件形式，但是，其實質仍然可以看作是一種政策。假如這樣的看法可以成立，那么，法院可以認為這種不成文的資源分配政策是有效的，沒有問題的，進而采取一種不干預的態度。

或許，我提出的這種解決辦法可能會比上述前兩種方法在適用范圍上更廣些。但是，假如立法對行政機關的職責和期限都規定得十分清楚，那么，從法治主義的角度上講，也無法用政策來搪塞、抵銷法律。這時候，司法上的回旋余地就變得很小，只能夠認定是一種不作為，按照責令履行但不規定具體期限來處理。

所有上述這些方案都可以認為是在法院無力改變立法，不愿打亂正在進行之中的行政機關資源分配秩序，卻又面臨著判決事實上無法執行的困境之下，采取的防御戰術。更為重要的是，通過上述解釋技術，能夠使法院在不違背法治主義要求的前提下，光榮地撤退出來。當然，這是在立法留有發揮司法解釋和裁量的合理空間的情況下，法院才有可能在其制度角色上做到這一點，并且不“犯規”。

2、資源短缺能不能作為減免賠償責任的酌定理由？

最高人民法院在“關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任的批復”（2001年7月22日）中明確指出，“…，（公安機關）不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任”。該批復對于涉及其他行政機關也存在同樣情況的賠償案件的處理，也應該具有同樣的指導意義。

假如說，我們接受上述，認為在有的情況下可以將資源（分配）問題當作是相關考慮或者政策問題來處理，并認可其合法性，那么，這時當然不會存在什么賠償問題。

但是，如果無法通過上述解釋技術轉化成合法的話，那么，法院也只能判決該行為構成（違法）不作為。假如這種不作為侵害了原告的權益，緊接下來，就會產生賠償的問題。那么，要不要行政機關承擔行政賠償責任呢？

假如要的話，那么，又意味著在已有資源短缺的基礎上，因為額外支付賠償費用，（盡管賠償費用是專款專用的），而在總體上使得本來已經捉襟見肘的國家（地方）財政變得更加緊張。

更為重要的是，由于這種不作為根源于資源的不足，與行政機關的主觀能動性沒有什么關系，所以，就是讓行政機關承擔行政賠償責任，對于督促行政機關依法行政之國家賠償目的的實現，實際上也不會起到什么作用。

而且，既然在前面，法院對于（因資源短缺）造成（違法）不作為的，如果還有繼續履行的價值，也只是在責令履行之中不限定具體的期限。這也就意味著，對于不作為持續狀態可能會對相對人造成的持續侵害，甚至是損害的繼續擴大，保持高度的容忍態度。那么，對于因為資源短缺造成的不作為損害，要求行政機關承擔賠償責任似乎就說不大過去。至少是和上述法院對這種不作為的克制和容忍的精神不和諧，不一貫始終。

但是，另一方面，資源短缺造成的（違法）不作為畢竟是一種不作為，特別是對于沒有遵守明確規定的期限、又無法轉變成政策或相關考慮來處理的不作為，如果由此造成了相對人的損害，按照《國家賠償法》第3條（五）、第4條（四）之彈性條款規定，以及上述最高人民法院的司法解釋之精神，仍然應構成行政賠償責任。在權力機關至上的憲政結構之中，法院不可能違背上述法律規定，完全豁免行政機關的責任。而且，假如要求行政機關適當地作出一點姿態，作出一點賠償，似乎也可以撫慰一下當事人的痛楚，使后者更加容易接受不限期履行義務、甚至是永遠不會履行的事實。

因此，權衡考慮上述兩方面的利弊，在我看來，似乎可以將資源短缺狀況看作是酌定減免情節或理由，由法院根據個案的具體情況，本著公平的原則，裁量處理。

三

行政裁量認為，裁量權只能是由授權法授予其權限的行政機關來行使，而且，還必須是由上述機關獨立判斷、自由裁量，不受外界不正當因素的干擾、誘導或脅迫等。在此基礎上作出的行為選擇，才為法院所許可。

這是因為，立法機關之所以將行政裁量權授予這個機關而不是那個機關，就是考慮到這個機關具有專業知識、豐富的行政經驗、敏銳的判斷力，諳熟行政政策，因而賦予其這么一種能力，對其管轄的特定領域中發生的案件，根據各自的具體情況，特別是法律不可能事先預見到的情況，作出正確的行為選擇和判斷，從而實現個案的正義。

但是，由于行政體制中上下領導關系，以及行政機關的活動不可能在真空中進行，不可能不考慮到上級機關對特定案件處理的態度，不可能不與其他的公共機構發生這樣或那樣的聯系，（工作上的或者個人情感上的聯系），所有這些都有可能對行政裁量的行使產生或多或少的影響。

尤其是現在各級行政機關推行的“錯案追究制”、“一票否決制”、“執法責任制”，客觀上更是刺激了下級機關要多請示、多匯報，甚至是把整個案件提交給上級機關（或有關處室，甚至是政府或者人大）“把關”，防止出現工作失誤，更主要的還是一旦出現失誤時，也有地方推卸或減輕責任。我們現在正在推行的有些改革措施，比如，人大的個案監督，行政機關上下級或者業務科室之間的批報程序規定，實際上也從某種程度上助長了，甚至是合法化了這種風氣。

我絕對不是說，這樣的改革措施不好，上述請示、匯報的做法都是錯誤的。正像貝克法官（BakerJ.）指出的，獨立行使（裁量權），是指不依賴于（其他機構），而不是說，要完全游離在（其他機構）之外，根本也不和誰協商。[16]

但是，如果一味地遵從或者屈從上級指示，或者順從其他公共機構的壓力或影響，在實質問題上完全按照上述機關的意愿來行使行政裁量權，就會構成一種在外在力量驅動下而發生的自我的、不恰當的對裁量權的約束。因為從某種意義上說，這實際上是把對個案的判斷權和法律賦予的選擇權通通交給了上述機關，因此，也可以看作是不適當委托裁量權的另外一種變形和表現。[17]當然，也可以看成是一種不相關考慮。

如果法院在行政審判中能夠查明，上下級之間對案件的處理意見明顯存在著分歧，或者下級機關最初實際上已經初步形成了一種意向性的處理意見，但卻在上述因素的影響下改變了，那么，法院可以判決撤銷該行政裁量決定。在這里，對不相關考慮的審查技術同樣也能夠適用。甚至，在我看來，假如沒有任何法律或者規范性文件規定批報手續，行政機關卻主動將案件提交上級裁斷，或者請示處理意見，并且，大體上也是按照上級意見來形成行政處理決定的，法院也可以以裁量權不適當拘束為由，判決撤銷行政決定。

但是，話又說回來，就像伽利庚（D.J.Galligan）觀察到的，要想在行政裁量的適當行使和不適當屈從之間劃出清晰的界線是很困難的。[18]

首先，是因為上級指示有的時候是不公開、非正式地作出的，不表露在任何的書面文字之上。同樣，其他公共機構的影響也可能會是無形的、潛在的，或者是非正式渠道傳遞的。所以，要想證實這種不恰當干預的存在，尤其是左右了行政裁量的行使，就變得非常困難。

其次，上級指示或其他公共機構的意愿有的時候并不違背行政機關對本案處理的看法，甚至是強化了行政機關原本存在著的對該案應該如何處理的初步意見。假如只是起到強化的效果，那么，就不能算是行政機關沒有獨立地行使裁量權。另外，假如，行政機關辯解道，通過請示上級意見，糾正了自己原先的錯誤看法，那么，你又能說出來什么呢？所以，在有的案件中，你就很難論證行政機關究竟是不情愿地屈從，還是其真實意愿的表現。

再次，由于當前行政組織法的不健全，以及授權法有的時候規定得比較含混，所以，行政機關，特別是上下級之間對具體案件的管轄權有的時候是不清晰的。而且，實踐中，還會偶爾出現上級機關將自己管轄的案件移送給下級機關處理的情況。假如是這樣，按照上級機關的意見處理，又有何妨？

所有這些，都有可能增加司法識別和判斷的難度。所以，一旦出現上述情況，那么，法院可以考慮的選擇，就是轉換成對行政裁量結果是否極其不合理、不公正的審查。如果是，法院也可以判決撤銷。

總之，上述各種情境對行政裁量的拘束效應是現實的，盡管有的像行政政策、上級指示等拘束在有些情況下是合法的、必要的，但是，在很多情況仍然會構成對行政裁量的不適當拘束。

法院在這個問題上的反應卻是復雜的，除了要尋找行之有效的審查技術之外，在有的情況下，比如，對于資源短缺造成的行政不作為，法院還不能夠采取像“‘不適當拘束’＝‘違法’＝‘撤銷’”這樣的簡單的、通常的反應模式，還必須作出某種必要的妥協和讓步。

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*人民公安大學法律系副教授，法學博士

[1]關于對行政自由裁量概念的詳細分析，參見，余凌云：“對行政自由裁量概念的再思考”，載于《法制與》2002年第3期。

[2]Cf.ChrisHilson，“JudicialReview，PoliciesandtheFetteringofDiscretion”，inPublicLaw，Spring2002.

[3]Cf.D.J.Galligan，“NatureandFunctionofPoliciesWithinDiscretionaryPower”，inPublicLaw，1976.

[4]CitedfromHilaryDelany，JudicialReviewofAdministrativeAction–AComparativeAnalysis，Dublin，RoundHallSweet&Maxwell，2001，p.96.

[5]Cf.D.J.Galligan，“TheNatureandFunctionofPoliciesWithinDiscretionaryPower”，inPublicLaw，1976.

[6]Cf.D.J.Galligan，“TheNatureandFunctionofPoliciesWithinDiscretionaryPower”，inPublicLaw，1976.

[7]Foradetailedanalysis，Cf.D.J.Galligan.“TheNatureandFunctionofPoliciesWithinDiscretionaryPower”，inPublicLaw，1976.

[8]Cf.ChrisHilson，“JudicialReview，PoliciesandtheFetteringofDiscretion”，inPublicLaw，Spring2002.

[9]Cf.ChrisHilson，“JudicialReview，PoliciesandtheFetteringofDiscretion”，inPublicLaw，Spring2002.

[10]Cf.deSmith，Woolf&Jowell，JudicialReviewofAdministrativeAction，London.Sweet&Maxwell，1995，p.505.

[11]Cf.RichardJ.Pierce，“JudicialReviewofAgencyActionsinAPeriodofDiminishingAgencyResources”，inAdministrativeLawReview，Vol.49，1997.

[12]Cf.RichardJ.Pierce，“JudicialReviewofAgencyActionsinAPeriodofDiminishingAgencyResources”，inAdministrativeLawReview，Vol.49，1997.

[13]CitedfromRichardJ.Pierce，“JudicialReviewofAgencyActionsinAPeriodofDiminishingAgencyResources”，inAdministrativeLawReview，Vol.49，1997.在美國的另外一個案件OpenAmericav.WatergateSpecialProsecutionForce中，美國巡回法院也表達了同樣的觀點，認為，如果法院硬要責令行政機關限期履行，對于行政機關來講，是不現實的要求。行政機關只能是改變原先在資源分配上的先來后來的處理順序（first-come，first-serve），變成行政機關認為是緊急的案件，特別是那些當事人已經起訴的案件，就先調動資源處理之，而不顧及其他的案件。巡回法院認為，這樣的資源再分配不適宜。RichardJ.Pierce，“JudicialReviewofAgencyActionsinAPeriodofDiminishingAgencyResources”，inAdministrativeLawReview，Vol.49，1997.

[14]根據美國瀕危物種法（theEndangeredSpeciesAct），內務部（theDepartmentofInterior（DOI））在接到關于某物種如何歸類（算還是不算瀕危物種）的請示之后一年內，要作出答復。在該案中，DOI收到一個請示，要求其答復加利福利亞紅腿蛙算不算瀕危動物？但DOI在一年內未置可否。環境保護中心（EnviromentalDefenseCenter）遂提起訴訟，結果DOI同意在1993年11月1日前答復。但卻沒有履行。中心又起訴，DOI同意1994年2月2日答復。可是，屆時仍然未答復。中心第三次起訴。地區法院責令DOI于1995年9月15日之前必須答復。但這個判決被第九巡回法院撤銷和修正。在該案中，DOI就是以資源不足為辯解理由的。因為在1994年議會對DOI撥款法增加了一條規定，禁止該機構動用撥款，來對某物種是否為瀕危物種作最終的鑒定。而且，在以后制定的有關DOI撥款法之中也都有類似的規定。因此，DOI辯解道，除非它能動用上述撥款，否則不可能在法定期限內作出上述答復。巡回法院認為，這樣的辯解是有說服力的。所以，巡回法院修改了地區法院的上述判決。Cf.RichardJ.Pierce，“JudicialReviewofAgencyActionsinAPeriodofDiminishingAgencyResources”，inAdministrativeLawReview，Vol.49，1997.

[15]Cf.RichardJ.Pierce，“JudicialReviewofAgencyActionsinAPeriodofDiminishingAgencyResources”，inAdministrativeLawReview，Vol.49，1997.

[16]Cf.HilaryDelany，op.Cit.，p.101.

[17]Cf.D.J.Galligan，“TheNatureandFunctionofPoliciesWithinDiscretionaryPower”，inPublicLaw，1976.

[18]Cf.D.J.Galligan，“TheNatureandFunctionofPoliciesWithinDiscretionaryPower”，inPublicLaw，1976.