導(dǎo)語：民事證據(jù)立法對電子證據(jù)價值取向論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]在《中華人民共和國民事證據(jù)法》的起草過程中，證據(jù)一直存在著較大的爭議。本文在立足于電子證據(jù)與我國傳統(tǒng)證據(jù)形式比較的基礎(chǔ)上，針對電子證據(jù)地位的各種學(xué)說表達(dá)了自己的一些看法，并提出立法上的建議，以期確定電子證據(jù)的獨(dú)立證據(jù)地位，同時也希望借此文與關(guān)心電子證據(jù)立法工作的廣大同仁交流意見，互相，促進(jìn)我國民事證據(jù)立法工作的順利、健康。

[關(guān)鍵詞]電子證據(jù)；民事證據(jù)法；證據(jù)種類

電子證據(jù)作為我國訴訟法研究中比較新的課題，起步也僅僅幾年。最初，其研究力度明顯不夠，僅散見于一些學(xué)術(shù)論文中。隨著研究的深入，有關(guān)電子證據(jù)的論文數(shù)量、質(zhì)量都大有提升和改觀，出現(xiàn)了專門研究此問題的著作。至今，電子證據(jù)作為一種獨(dú)立的證據(jù)種類出現(xiàn)在《中華人民共和國民事證據(jù)法》的專家建議稿中（以下簡稱專家建議稿），大有可能正式登上我國證據(jù)法的舞臺。電子證據(jù)與1982年在《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》中首次出現(xiàn)的視聽資料一樣，從其出現(xiàn)之日起，它的證據(jù)資格、證明力、所含種類，無一不存在爭議。該爭議所表達(dá)出的深刻涵義在于：作為一名研究訴訟法的學(xué)者，究竟應(yīng)該怎樣面對高、新技術(shù)對我們提出的挑戰(zhàn)，即我們應(yīng)該用什么樣的態(tài)度來應(yīng)對訴訟法中出現(xiàn)的與相聯(lián)系的此類新課題。培根在《新工具》中告誡人們：“若有人以方術(shù)和科學(xué)會被濫用到邪惡、奢侈等等目的為理由而加以反對，請人們不要為這種說法所動。”因此，對于電子證據(jù)這一類課題的研究，一定要與時俱進(jìn)，排斥和回避都是要不得的。本文基于國內(nèi)外學(xué)者對于電子證據(jù)研究的已有成果，綜合，橫向比較，提出自己的一些看法，以期與各位同仁商榷，共同解決電子證據(jù)的定位問題。

一、電子證據(jù)定位評述

在電子證據(jù)研究過程中，爭論最為激烈的恐怕是電子證據(jù)的定位問題，即電子證據(jù)究竟有無必要作為一種單獨(dú)的證據(jù)種類而存在？若沒有這個必要，那么電子證據(jù)到底應(yīng)歸于現(xiàn)有證據(jù)種類中的哪一類？目前此問題的回答可以說是眾說紛紜、莫衷一是，人們先后提出了“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“鑒定結(jié)論說”、“混合證據(jù)說”和“獨(dú)立證據(jù)說”等多達(dá)6種觀點(diǎn)。前期爭論主要集中在前兩種觀點(diǎn)，現(xiàn)在對于后兩種觀點(diǎn)也有了較多學(xué)者支持。筆者在此對上述6種學(xué)說逐一分析、比較，并分別提出自己的意見。

（一）視聽資料說

電子證據(jù)屬于視聽資料的一種，在早期幾乎為通說。且至今仍為大多數(shù)學(xué)者所接受，這恐怕與視聽資料的歷史成因大有關(guān)系。在我國第一部訴訟法即1979年的《刑事訴訟法》中，沒有將視聽資料作為一種獨(dú)立的證據(jù)，但是后來為了解決錄音、錄像等新型證據(jù)材料的歸類問題，在1982年的《民事訴訟法（試行）》中首次規(guī)定了視聽資料這一新的證據(jù)種類，并把錄音、錄像、機(jī)存儲資料等劃歸其中。這也就是為什么目前仍有許多學(xué)者支持將電子證據(jù)視為視聽資料之一種的主要原因。另外，有學(xué)者還了幾點(diǎn)理由予以支持，如電子證據(jù)如同視聽資料皆可顯示為“可讀形式”，因而也是“可視”的；視聽資料與電子證據(jù)在存在形式上有相似之處；存儲的視聽資料及電子證據(jù)均需借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化為其他形式后才能被人們直接感知；兩者的正本與副本均沒有區(qū)別；等等。[1]

針對視聽資料說，也有學(xué)者予以反對。其理由大致為：將電子證據(jù)中文字的“可視”和視聽資料中的“可視”混在一起沒有充分的理由；將電子證據(jù)視為視聽資料不利于電子證據(jù)在訴訟中充分發(fā)揮證據(jù)的作用，因?yàn)橐暵犢Y料系間接證據(jù)；等等。[1]（444-445）

有學(xué)者認(rèn)為上述觀點(diǎn)存在片面與不足。依照前者，在電子商務(wù)活動中當(dāng)事人通過E-mail、EDI方式而簽訂的電子合同屬于連續(xù)的聲像來發(fā)揮證明作用的視聽資料，顯然有些牽強(qiáng)；對于后者，簡單依據(jù)《民事訴訟法》第69條就斷定“視聽資料系間接證據(jù)，故主張電子證據(jù)系視聽資料將面臨重大法律障礙”，顯然過于輕率。[2]

也有學(xué)者認(rèn)為，將電子證據(jù)歸入視聽資料的范疇，無疑于削足適履，并不符合聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》的精神；倘若按此主張立法，我國在司法實(shí)踐中將會碰到許多與各國不想吻合、不相適用的法律問題。[3]

我們認(rèn)為，在我國《民事訴訟法》現(xiàn)有證據(jù)分類的基礎(chǔ)上，將電子證據(jù)納入視聽資料的范疇，雖未給予電子證據(jù)獨(dú)立的證據(jù)地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相對合理主義”在證據(jù)法中的具體表現(xiàn)。視聽資料在立法上的出現(xiàn)本身就包含了允許與電子技術(shù)相關(guān)的證據(jù)羅列其中的涵義，這是特定歷史條件下立法的特定考慮。司法實(shí)踐中也是按照這一思路來貫徹執(zhí)行的。但是，如果站在對民事證據(jù)單獨(dú)立法的新環(huán)境下來考慮，我們認(rèn)為很有必要將電子證據(jù)與視聽資料作一合理的區(qū)分，以減少視聽資料內(nèi)涵的混亂性，解決視聽資料和電子證據(jù)兩者的關(guān)系問題。

（二）書證說

書證，是指以文字、圖畫、符號等表達(dá)的思想來證明案件事實(shí)的資料。[4]其與電子證據(jù)的相同之處就在于兩者都以表達(dá)的思想內(nèi)容來證明案件的事實(shí)情況。基于這一相同點(diǎn)，有學(xué)者提出了“電子證據(jù)系書證”，該觀點(diǎn)在國外的立法實(shí)踐論證和國內(nèi)眾多學(xué)者的推波助瀾下，其聲勢已蓋過“視聽資料說”，并似乎已被多數(shù)學(xué)者所接受。支持者提出了大致如下理由：普通的書證與電子證據(jù)的記錄方式不同、記載內(nèi)容的介質(zhì)也不同，但卻具有相同的功能，即均能記錄完全的內(nèi)容；電子證據(jù)通常也是以其代表的內(nèi)容來說明案件中的某一問題，且必須輸出、打印到紙上（當(dāng)然也可顯示在屏幕上），才能被人們看見、利用，因而具有書證的特點(diǎn)；我國《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件及數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”，據(jù)此也可以推斷出電子證據(jù)系書證的一種；各國立法上嘗試的功能等同法亦在填平傳統(tǒng)書面形式與電子證據(jù)之間的鴻溝。[5]

針對書證說，學(xué)者們提出了反對意見：外國法律文件的規(guī)定，不能成為在我國進(jìn)行簡單類比類推的當(dāng)然理由；書面形式并不等同于書證，某一事物若屬于書面形式則不一定得出其就是書證；主張電子證據(jù)應(yīng)歸為書證很難解決法律對書證“原件”的要求問題；功能等同法并不能解決電子證據(jù)的定性問題：“書證說”難以圓滿回答計算機(jī)聲像資料、電子聊天資料的證明機(jī)制問題。[2～3]

我們認(rèn)為，雖然人們直接讀取的電子證據(jù)是由文字、符號、圖表等表達(dá)形式組成的，但是在機(jī)器中都只能以“0”或“1”的機(jī)器語言編寫，亦即是說，我們在電子證據(jù)中所看到的文字、符號、圖表其實(shí)與書證中的文字、符號、圖表并不相同，前者實(shí)際上經(jīng)過了一個復(fù)雜的轉(zhuǎn)化，轉(zhuǎn)換后的表達(dá)形式能否就直接與書證的表達(dá)形式劃上等號，恐怕值得思考。國外的相關(guān)立法大都能夠較好地解決這一問題，是因?yàn)樗鼈儗τ跁C原件的要求進(jìn)行了變通，如美國采取了擴(kuò)大原件內(nèi)涵的解決辦法，加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》則采取了置換原件的。總之，要在我國現(xiàn)有證據(jù)體系的基礎(chǔ)上承認(rèn)電子證據(jù)系書證，至少也要制訂出一套可行的證據(jù)規(guī)則或重新界定我國證據(jù)規(guī)則中的現(xiàn)有涵義，至少涉及到的有傳聞規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則等規(guī)則。

（三）物證說

在我國，主張電子證據(jù)系物證的學(xué)者不多。有學(xué)者指出，物證有狹義物證與廣義物證之分。狹義物證是以其存放的地點(diǎn)、外部特征及物證特性等起證明作用的物品和物質(zhì)痕跡。廣義的物證是指一切實(shí)物證據(jù)。電子證據(jù)屬于廣義物證的范圍。[6]也有人指出，電子證據(jù)在不需要鑒定的情況下屬于書證，“但有時也可能需要鑒別其真?zhèn)危室部赡艹蔀槲镒C。”[7]

我們認(rèn)為，僅僅因?yàn)椤坝袝r可能需要鑒別其真?zhèn)巍保驼J(rèn)為這種情況下電子證據(jù)系物證恐有不妥。因?yàn)榘〞C、證人證言、視聽資料等有時也需要鑒別其真?zhèn)危魡螁我赃@種需要作為證據(jù)種類劃分的依據(jù)，實(shí)難服人。

有人引用外國學(xué)者奧恩？凱西在《數(shù)字證據(jù)與計算機(jī)犯罪》一書中的表述來支持物證說，并認(rèn)為其頗具說服力。奧恩？凱西說：“數(shù)字證據(jù)是物證（PhysicalEvidence）的一種。盡管數(shù)字證據(jù)不象其他形式的物證（如指印、DNA、兵器、計算機(jī)組件等）那樣有形，它仍然屬于物證。”其理由是：其一，“數(shù)字證據(jù)是由能借助特定工具和技術(shù)加以收集并分析的各種磁性物質(zhì)和電脈沖物質(zhì)形成的”；其二，“許多法庭都承認(rèn)，這種無形物可作為證據(jù)扣押。”正是基于這兩點(diǎn)理由，他得出了這一結(jié)論。

我們認(rèn)為上述說法仍不具說服力：其一，數(shù)字證據(jù)需“借助特定工具和技術(shù)加以收集分析”是不爭的事實(shí)，但作為大都采取模擬信號通訊的視聽資料，難道就不需要借助特定工具和技術(shù)加以收集分析嗎？且電脈沖也并非電子證據(jù)所獨(dú)有物質(zhì)，視聽資料的形成中也可能形成電脈沖；其二，數(shù)字證據(jù)“可作為證據(jù)扣押”，進(jìn)而認(rèn)為其與物證有相似性，筆者認(rèn)為，電子證據(jù)能否認(rèn)定為無形物暫且不論，但是把能被法庭扣押作為物證的獨(dú)有特性，恐有不妥。

（四）鑒定結(jié)論說

將電子證據(jù)歸為鑒定結(jié)論，這是極少數(shù)學(xué)者的看法。它主要是從轉(zhuǎn)換的角度得出的結(jié)論。如有的學(xué)者認(rèn)為：“如果法院或訴訟當(dāng)事人對電子數(shù)據(jù)的可信性有懷疑，可以由法院指定專家進(jìn)行鑒定，辨明其真?zhèn)危缓笥煞ㄔ捍_定其能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。”[8]

對此，反對者認(rèn)為：“根據(jù)我國法律的規(guī)定，鑒定是具有專門知識或?qū)ｉT技能的人，接受委托或聘請，對案件中某些專門性問題進(jìn)行分析、判斷的一種訴訟活動，其得出的結(jié)論意見即鑒定結(jié)論。鑒定的目的是為了解決案件中某些關(guān)系是否存在、某些事實(shí)或現(xiàn)象的真?zhèn)巍⒛承┦聦?shí)的有無、某些事實(shí)的程度及某些事實(shí)的因果等，而這些需要鑒定的關(guān)系、事實(shí)或現(xiàn)象等通常已是可采用的證據(jù)，只是還需要以鑒定的方式判斷其是否可采信。在電子證據(jù)被許可采用之前，是不存在對可信度進(jìn)行判斷的問題的；換言之，只有在電子證據(jù)已被采用的前提下，才需要專家就其真?zhèn)芜M(jìn)行分析判斷，才需要法院依據(jù)專家的鑒定結(jié)論確定其是否能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。因此，‘鑒定結(jié)論說’有其不妥之處。”[1]（446）

我們認(rèn)為，電子證據(jù)需要鑒定，主要是針對其真實(shí)性方面來說的。其涉及到的主要是司法審查方面的問題。鑒定的使用并不能改變電子證據(jù)的本身屬性。故我們贊同反對者的意見。

（五）混合證據(jù)說

“混合證據(jù)說”認(rèn)為電子證據(jù)是若干傳統(tǒng)證據(jù)的組合，而非獨(dú)立的一種新型證據(jù)，也非傳統(tǒng)證據(jù)中的一種。有學(xué)者將電子證據(jù)分為四類，即書證、視聽資料、勘驗(yàn)檢查筆錄和鑒定結(jié)論證據(jù)。[9]另有學(xué)者認(rèn)為：“在我國一時還難以通過證據(jù)立法對證據(jù)的‘七分法’進(jìn)行修正的情況下，將其分別歸為電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當(dāng)事人陳述、關(guān)于電子證據(jù)的鑒定結(jié)論以及電子勘驗(yàn)檢查筆錄無疑是最合理的選擇。”[2]

我們認(rèn)為，針對第一種觀點(diǎn)，有明顯不足之處：首先，將電子證據(jù)分為上述四種形式，恐欠周延，從技術(shù)角度出發(fā)，無論是利用計算機(jī)模擬得出的結(jié)果還是測試得出的結(jié)果，都應(yīng)該是計算機(jī)處理得出的數(shù)據(jù)，即分類一本身就包含了分類二、三，至少這三種分類在外延上有交叉；其次，該以輸出形式來區(qū)分書證與視聽資料的做法也欠妥當(dāng)。法律規(guī)定的證據(jù)種類，是立法時由立法者根據(jù)證據(jù)的存在和表現(xiàn)形式對證據(jù)所做出的劃分。[10]而這里用輸出形式來劃分書證和視聽資料，與立法本意有明顯偏差。針對第二種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，將電子證據(jù)劃分到七種傳統(tǒng)證據(jù)中去，可能有使各種現(xiàn)有證據(jù)種類互相交叉、造成現(xiàn)有證據(jù)體系更加混亂之嫌。

但是，我們必須承認(rèn)，“混合證據(jù)說”在不改變現(xiàn)有證據(jù)分類的基礎(chǔ)上，比較巧妙地處理了電子證據(jù)的定位，因而頗具理論價值。從現(xiàn)行民事證據(jù)分類基礎(chǔ)上來評價“混合證據(jù)說”，我們認(rèn)為它比“視聽資料說”更顯合理，思路也更精巧，但在司法實(shí)踐中具體操作性欠佳，在新的民事證據(jù)立法中不宜采用。

（六）獨(dú)立證據(jù)說

鑒于電子證據(jù)種類劃分的復(fù)雜性和其本身的特殊性，并國外的電子證據(jù)立法，有學(xué)者提出，將電子證據(jù)作為一種獨(dú)立的證據(jù)種類，以適應(yīng)電子證據(jù)在司法中日趨增長的新形勢。有學(xué)者從有利于電子商務(wù)法律環(huán)境的角度出發(fā)，提出：“電子證據(jù)顯然有其自身區(qū)別于其他證據(jù)的顯著特征，它的外在表現(xiàn)形式亦是多媒體的，幾乎涵蓋了所有的傳統(tǒng)證據(jù)類型，把它塞入哪一類傳統(tǒng)證據(jù)都不合適。而所有電子證據(jù)均是以數(shù)據(jù)電訊為交易手段的，以商事交易的現(xiàn)實(shí)需要來說，完全有理由將其作為一種新類型證據(jù)來對待，確立起電子證據(jù)自身統(tǒng)一的收集、審查、判斷規(guī)則，為電子商務(wù)關(guān)系的法律調(diào)整提供一個完整的法律平臺。”[11]

但是，反對者也提出了自己的觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為，“電子證據(jù)同七種傳統(tǒng)的證據(jù)相比，并未創(chuàng)造一種全新的證明機(jī)制，如果說有所不同則僅是外在形式的不同。‘獨(dú)立證據(jù)說’雖然在一定程度上是為了強(qiáng)調(diào)電子證據(jù)的重要性，但難免有過于輕率之嫌。”[2]我們認(rèn)為，我國現(xiàn)有證據(jù)是否完全按照證明機(jī)制來進(jìn)行分類，值得思考。由于該學(xué)者并未詳細(xì)闡述其觀點(diǎn)，我們在此不作過多評述，在下文中將詳細(xì)闡述我們的看法。

二、電子證據(jù)研究中的重點(diǎn)和難點(diǎn)

電子證據(jù)作為技術(shù)和法律相結(jié)合的產(chǎn)物，其研究難度可能大于任何一種傳統(tǒng)證據(jù)形式的研究，從上述電子證據(jù)定位這一個方面的問題可管見爭議之激烈。歸納起來，我們認(rèn)為在電子證據(jù)的研究中大致存在以下幾個主要問題。

（一）理論和實(shí)務(wù)界對電子證據(jù)的重視程度和電子證據(jù)的重要性程度不成正比

電子證據(jù)的研究領(lǐng)域，在幾年前雖已有人涉足。時至今日，研究成果也出了一些。但是我們?nèi)钥煽隙ǖ卣f，對電子證據(jù)的研究，論及廣度和深度都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，與電子證據(jù)研究價值的重大性和立法需要的緊迫性實(shí)在不相匹配。從目前學(xué)術(shù)界發(fā)表的數(shù)十篇論文來看，除了少數(shù)論文有一定的學(xué)術(shù)價值，其他幾乎都是較低水平的重復(fù)，無非是對電子證據(jù)的概念、特征等進(jìn)行粗略的介紹和簡單的評述，較少從制度層面進(jìn)行完整縝密的思考。并且，由于各方面的原因，除了少數(shù)學(xué)者在電子證據(jù)研究領(lǐng)域搖旗吶喊外，絕大多數(shù)從事證據(jù)法學(xué)研究的同志并未在該課題上投入任何時間和精力，從而難以形成一個電子證據(jù)研究的大環(huán)境，使該重要課題長期邊緣化。另外，實(shí)務(wù)界對電子證據(jù)的重要性認(rèn)識同樣不夠，法官和檢察官基于電子證據(jù)真實(shí)性判斷的困難性等原因，對電子證據(jù)往往持排斥態(tài)度。

（二）電子證據(jù)的技術(shù)性特點(diǎn)從某種程度上阻礙了訴訟法學(xué)界對其研究的深入

電子證據(jù)作為電子信息等技術(shù)在訴訟法中的反映，其本身就具有易修改、便利高效等獨(dú)有特征，對于長期從事法學(xué)研究和實(shí)務(wù)的同志來說，即使他們對電子信息技術(shù)有所關(guān)注和認(rèn)識，事實(shí)上也是難以深入領(lǐng)會和把握這些高新技術(shù)的要領(lǐng)和實(shí)質(zhì)的。況且電子信息技術(shù)的飛速發(fā)展非其他學(xué)科所能比擬，要緊跟其前沿難上加難。故要真正解決電子證據(jù)研究中的諸多難題，必須重視技術(shù)力量的投入，即必須有一批既懂技術(shù)又懂法律的研究者深入其中，這一點(diǎn)與電子商務(wù)法、知識產(chǎn)權(quán)法、計算機(jī)犯罪等法學(xué)領(lǐng)域的研究頗為神似。

（三）電子證據(jù)與視聽資料關(guān)系的重構(gòu)與內(nèi)涵的界定存在巨大的認(rèn)知困難

我國傳統(tǒng)的證據(jù)學(xué)理論是將電子證據(jù)作為視聽資料之一種，并作為通說延續(xù)至今，兩者構(gòu)成了實(shí)質(zhì)上的包含與被包含關(guān)系，即視聽資料包括了電子證據(jù)，這種認(rèn)識根深蒂固，其也是深遠(yuǎn)的。要賦予電子證據(jù)獨(dú)立的證據(jù)地位，首要的任務(wù)是重構(gòu)其與視聽資料的關(guān)系。從目前的情況看，要完全分清電子證據(jù)與視聽資料的關(guān)系和內(nèi)涵，在認(rèn)知上有相當(dāng)困難，因?yàn)橐暵犢Y料的產(chǎn)生和運(yùn)用往往要以電子設(shè)備為手段，從而與電子證據(jù)的內(nèi)涵難免存在交叉。且隨著技術(shù)的發(fā)展和更新，這種交叉又可能呈擴(kuò)大之趨勢。那么，對電子證據(jù)和視聽資料作限制性解釋就實(shí)屬必要，但其標(biāo)準(zhǔn)和尺度又如何把握呢？這些環(huán)環(huán)相扣的問題在短期內(nèi)恐難一一深刻認(rèn)知。

（四）電子證據(jù)缺乏制度層面的保障從而降低了可操作性

一種證據(jù)如果缺少收集、審查等制度層面的規(guī)范，其可操作性也就無從談起。如針對電子證據(jù)采集的專業(yè)性，是否應(yīng)由專門機(jī)構(gòu)和人員來收集？基于電子證據(jù)容易被偽造、篡改等特性，是否需要一個中立的專業(yè)性技術(shù)機(jī)構(gòu)來進(jìn)行審查？這些問題若不能很好地解決，就不可能使法官、檢察官和當(dāng)事人在實(shí)務(wù)中真正接受電子證據(jù)，對電子證據(jù)的討論將永遠(yuǎn)只能停留在純理論層面。

三、民事證據(jù)相關(guān)立法對電子證據(jù)的價值取向

從現(xiàn)有民事訴訟相關(guān)法規(guī)中，我們不難發(fā)現(xiàn)，立法者對電子證據(jù)的獨(dú)立地位是不予認(rèn)可的，而視電子證據(jù)系視聽資料之一種。如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條：“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的……”。當(dāng)然，該規(guī)定的出臺本身就是為了彌補(bǔ)我國民事訴訟法證據(jù)部分的不足，且因其效力所限，故不可能在電子證據(jù)方面有所突破。

借民事審判方式改革之春風(fēng)，民事證據(jù)制度改革作為其重要而倍受關(guān)注和重視。盡管民事審判方式改革之初并非以證據(jù)制度的改革為切入點(diǎn)，現(xiàn)在也仍然有學(xué)者將落實(shí)公開審判制度作為民事審判方式改革的核心，但由于證據(jù)制度在民事訴訟制度中的天然核心地位，因此，關(guān)于民事訴訟制度的全面改革就不可能不觸及證據(jù)制度，并且地將證據(jù)制度改革置于其改革的核心和中心地位。[12]也正因如此，我國的民事證據(jù)專門立法———《中華人民共和國民事證據(jù)法》才提上了議事日程，并已進(jìn)入草擬階段。

2000年8月12日至13日，全國人大法工委民法室、最高人民法院、最高人民檢察院、人民大學(xué)、北京大學(xué)和清華大學(xué)等單位的專家學(xué)者在北京研討“中華人民共和國民事證據(jù)法（草案）”初稿時，就有專家提出了要將證據(jù)作為一種新的證據(jù)種類的意見。會后的傾向性意見是：民事證據(jù)法的體例應(yīng)當(dāng)包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和電子數(shù)據(jù)。在后來正式提出的《中華人民共和國民事證據(jù)法》專家建議稿中就出現(xiàn)了電子證據(jù)這一單獨(dú)的證據(jù)種類，可見電子證據(jù)的獨(dú)立證據(jù)地位也是得到了相當(dāng)一部分同志的支持。

我們認(rèn)為，在承認(rèn)電子證據(jù)獨(dú)立性的前提下，對電子證據(jù)的立法安排可能有三：（1）鑒于電子證據(jù)的極端復(fù)雜性，從現(xiàn)有研究成果來看，對電子證據(jù)及其相關(guān)制度還很難作出妥善解決，故先對電子證據(jù)作原則性規(guī)定，細(xì)節(jié)性留待以后再以司法解釋等形式予以具體化；（2）電子證據(jù)的出現(xiàn)和主要源于電子商務(wù)的發(fā)展，為了不我國民事證據(jù)立法的進(jìn)度，或者說不影響我國民事證據(jù)立法的一貫嚴(yán)密性，最好將電子證據(jù)問題留給電子商務(wù)法去解決，在涉及到電子證據(jù)的運(yùn)用時，直接適用電子商務(wù)特別法；（3）對電子證據(jù)在民事證據(jù)立法中暫不作過多規(guī)定，待研究成果豐富和時機(jī)成熟時，再考慮頒布一部電子證據(jù)的專門法典。

從最近的民事證據(jù)法專家建議稿第四稿的情況來看，對電子證據(jù)體例安排可能基于第二種考慮。我們發(fā)現(xiàn)，該專家建議稿在證據(jù)種類劃分時，給予了電子證據(jù)獨(dú)立的證據(jù)地位。但是，該建議稿對待電子證據(jù)并未像其他證據(jù)形式那樣給予了專章闡述，而只是在視聽資料一章一筆帶過。值得注意的是，在視聽資料的專章規(guī)定中，有相當(dāng)篇幅在介紹數(shù)據(jù)電文的提供、調(diào)查和證明，而沒有提及電子證據(jù)，這樣的體例安排令人費(fèi)解，有使視聽資料、電子證據(jù)、數(shù)據(jù)電文三個概念更加糾纏不清之嫌。實(shí)際上，視聽資料肯定不能等同于數(shù)據(jù)電文，數(shù)據(jù)電文也并非電子證據(jù)，三者最多在內(nèi)涵上存在交叉。但是，我們至少可以得出以下結(jié)論：在新的民事證據(jù)立法中，雖然做得并不徹底，但立法者是傾向賦予電子證據(jù)獨(dú)立的證據(jù)地位的。

四、對電子證據(jù)的思考與立法建議

毋庸質(zhì)疑，電子證據(jù)的出現(xiàn)與電子商務(wù)的發(fā)展是密不可分的，對電子證據(jù)立法的一些有益嘗試也主要散見于國外各種電子商務(wù)法中。故我們最初考慮，對我國電子證據(jù)的立法是否可分階段進(jìn)行，即先由電子商務(wù)法予以規(guī)定，經(jīng)過一段時間的實(shí)踐考驗(yàn)和學(xué)界反思，然后再由專門的證據(jù)立法選擇性吸收，這樣對我國的民事證據(jù)專門立法是否更加有益？但是，從的實(shí)際情況來看，這種想法恐難實(shí)現(xiàn)。因?yàn)檫@種考慮假設(shè)的前提，即《中華人民共和國電子商務(wù)法》也還只是停留在專家們的學(xué)術(shù)研討階段，其立法進(jìn)度極有可能落后于我國的民事證據(jù)法。若等到電子商務(wù)法頒布后，再選擇性吸收地反映在民事證據(jù)法中，恐不現(xiàn)實(shí)。另外，某些學(xué)者希望頒布專門的電子證據(jù)法，即想象中的《中華人民共和國電子證據(jù)法》，在目前的情況下，也難以實(shí)現(xiàn)。基于上述認(rèn)識，我們認(rèn)為，電子證據(jù)問題仍須民事證據(jù)法予以解決，至少應(yīng)對以下問題予以反映。

（一）針對電子證據(jù)的定位問題，在民事證據(jù)法中應(yīng)賦予其獨(dú)立的證據(jù)地位

因?yàn)椋娮幼C據(jù)具有不同于其他傳統(tǒng)證據(jù)形式的特點(diǎn)，電子證據(jù)的數(shù)據(jù)和信息只能以由“0”和“1”組成的二進(jìn)制代碼進(jìn)行數(shù)值運(yùn)算和邏輯運(yùn)算，所有的輸入，不論其存貯內(nèi)容（數(shù)據(jù)、文字、聲音、圖形、程序等）和存貯介質(zhì)（如ROM、RAM、EPROM、磁盤、磁帶、光盤等）如何，都必須被轉(zhuǎn)化為機(jī)器可以直接讀寫而人卻不能直接讀寫的由“0”和“1”組成的機(jī)器語言在設(shè)備中進(jìn)行運(yùn)算，然后再將運(yùn)算結(jié)果輸出到相應(yīng)設(shè)備上讓人們讀取。正是電子證據(jù)的這種獨(dú)特的數(shù)字化特征，使其與其他傳統(tǒng)證據(jù)相比更具不穩(wěn)定性，從而使得它的收集、審查具有極大的復(fù)雜化，若我們還是用傳統(tǒng)思路去處理這些問題，肯定不能適應(yīng)電子證據(jù)處理工作中的實(shí)際需要。①況且，若將電子證據(jù)納入任何一種傳統(tǒng)證據(jù)形式，必將對該傳統(tǒng)證據(jù)形式獨(dú)立存在所依據(jù)之獨(dú)有性質(zhì)產(chǎn)生沖擊，即該傳統(tǒng)證據(jù)形式由于電子證據(jù)的劃入而影響其自身的獨(dú)立性，從而很有可能削弱我國證據(jù)傳統(tǒng)分類的學(xué)理基礎(chǔ)。

并且，我們認(rèn)為，證據(jù)法同樣應(yīng)該滿足改革開放之需要，必須為國家的建設(shè)保駕護(hù)航，做出自己的貢獻(xiàn)。我們注意到，自從1993年9月美國總統(tǒng)克林頓提出“國家資訊基礎(chǔ)建設(shè)”（NationalInformationInfrastructure）之構(gòu)想后，電子商務(wù)發(fā)展更為迅猛，互聯(lián)網(wǎng)前所未有地將人類、商務(wù)更密切地聯(lián)系起來。它幫助公司降低成本，加速革新、提高生產(chǎn)力。在我國，電子商務(wù)方興未艾，通過電子數(shù)據(jù)交換（ElectronicDataInterchange，其縮寫為EDI）和電子郵件（E-mail）簽訂的合同大量存在，而一旦發(fā)生糾紛，電子證據(jù)往往是唯一的證據(jù)形式，如果我們不承認(rèn)其獨(dú)立證據(jù)地位，而將其歸入傳統(tǒng)證據(jù)種類，基于視聽資料的間接證據(jù)性認(rèn)識和書證的眾多證據(jù)規(guī)則等諸多因素所累，往往使案件審理陷入僵局。若賦予電子證據(jù)獨(dú)立的證據(jù)地位，必將促進(jìn)電子商務(wù)健康、有序、合法地發(fā)展，同時也使我國的民事證據(jù)法更具前瞻性、先進(jìn)性。

（二）針對電子證據(jù)與視聽資料的關(guān)系問題，應(yīng)對兩者的概念和內(nèi)涵重新進(jìn)行區(qū)分和界定，澄清認(rèn)識上的錯誤

1.對視聽資料概念和內(nèi)涵的重新界定

專家建議稿中的視聽資料是指“以錄音帶、錄像帶、光盤、電腦和其他技術(shù)設(shè)備儲存的電子音像信息證明案件事實(shí)的證據(jù)。”該定義的形式要件是“錄音帶、錄像帶、光盤、電腦和其他科學(xué)技術(shù)設(shè)備儲存的電子音像信息”，而實(shí)質(zhì)要件是能“證明案件事實(shí)”，亦即是說，上述形式要件和實(shí)質(zhì)要件相結(jié)合，就構(gòu)成了視聽資料。這個概念幾乎是視聽資料傳統(tǒng)定義的翻版。在審判實(shí)踐中，受視聽資料傳統(tǒng)定義的影響，已經(jīng)出現(xiàn)了不少錯誤的認(rèn)識，如一些同志將“多媒體示證”這一新的證據(jù)出示形式中出現(xiàn)的證據(jù)當(dāng)作視聽資料看待。也有同志認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)在訊問犯罪嫌疑人，詢問被害人、證人時的錄音、錄像也是視聽資料，因?yàn)樗鼈兙堋白C明案件事實(shí)”且是“錄音帶、錄像帶、光盤、電腦和其他科學(xué)技術(shù)設(shè)備儲存的電子音像信息”，滿足了視聽資料定義中的實(shí)質(zhì)要件和形式要件之要求。

而對于視聽資料的種類，專家建議稿中認(rèn)為應(yīng)包括“（一）錄音資料；（二）錄像資料；（三）電子機(jī)存儲的資料；（四）其他音像資料。”即視聽資料包括了電子計算機(jī)存儲的資料，而并未區(qū)分這種存儲的資料的來源和原始目的。令我們有理由相信，EDI和電子郵件中的有關(guān)資料，只要存儲在電子計算機(jī)中（這種存儲是難以避免的），就屬于視聽資料的范疇。這與學(xué)者和國外立法中基本上公認(rèn)的電子證據(jù)種類存在著抵觸，故我們認(rèn)為最好將“電子計算機(jī)存儲的資料”這一項(xiàng)去掉，視聽資料中需要由計算機(jī)存儲的那一部分，可以劃歸為“其他音像資料”一項(xiàng)中去。

針對視聽資料這個稱謂，也有學(xué)者指出，“嚴(yán)格來說，視聽資料這個名稱并不嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)樗渌C據(jù)種類的劃分標(biāo)準(zhǔn)是不一致的。其他證據(jù)種類均是以證據(jù)的存在和表現(xiàn)形式作為其命名的根據(jù)，而視聽資料卻是以人們對這類證據(jù)的感受方式而命名的。如果從人們對證據(jù)的感受方式來看，幾乎所有的證據(jù)都可以稱為視聽資料，所以有些學(xué)者認(rèn)為，視聽資料以稱為‘音像資料’或‘音像證據(jù)’為宜。”[13]筆者贊同該觀點(diǎn)，并認(rèn)為，在民事證據(jù)法中首先就應(yīng)重新認(rèn)真審視“視聽資料”這一提法，以“音像資料”取代之為宜。同時，更為重要的是，對視聽資料的種類應(yīng)作縮小化解釋，即將電子證據(jù)所涵蓋部分從傳統(tǒng)視聽資料種類中刪除。

我們認(rèn)為，視聽資料可以重新界定為：“視聽資料，是指采用先進(jìn)科學(xué)技術(shù)，真實(shí)再現(xiàn)案件原始圖像、音響的一種證據(jù)。”這樣界定的好處是，其一，它將與計算機(jī)緊密聯(lián)系的電子證據(jù)從視聽資料里分離出去，為兩者的獨(dú)立存在鋪平了道路，且并未排除涉及電子計算機(jī)的“圖像、音響”類視聽資料的適用；其二，有效區(qū)分了視聽資料與其他證據(jù)形式，將視聽資料的本質(zhì)特征表述為“真實(shí)再現(xiàn)案件原始圖像、音響”。這樣，即使采取圖像、音響的多媒體技術(shù)編輯、演示的證據(jù)組合，由于其并不能再現(xiàn)案件的“原始圖像、音響”，故不應(yīng)視為視聽資料。

2.對電子證據(jù)概念和內(nèi)涵的重新認(rèn)識

要對電子證據(jù)概念作準(zhǔn)確表述確實(shí)比較困難。從國外立法實(shí)踐看，較少有國家對其作一單獨(dú)完整的定義，而是傾向于闡述其外圍概念來側(cè)面界定電子證據(jù)本身。②筆者認(rèn)為，此種做法相對合理。我們知道，對任何事物作一準(zhǔn)確界定都有其困難之處，而集性和技術(shù)性于一身的電子證據(jù)也不例外。電子信息技術(shù)的生命與靈魂就在于其不斷地發(fā)展和創(chuàng)新，從而促使作為電子證據(jù)技術(shù)基礎(chǔ)的一系列概念，如計算機(jī)、電子、信息等都在飛快發(fā)生著從概念到本質(zhì)的變化，要讓一個不斷變化的事物與視穩(wěn)定性為生命的法學(xué)想結(jié)合，做再多的努力恐也是差強(qiáng)人意。故筆者認(rèn)為，對電子證據(jù)不宜作概念界定，應(yīng)重在把握其內(nèi)涵，即處理好“哪些證據(jù)材料應(yīng)歸為電子證據(jù)”這一命題，才是關(guān)鍵之所在。并且對其內(nèi)涵的界定也應(yīng)有所限制，要考慮這種內(nèi)涵的界定即使在飛速發(fā)展的今天和明天，在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)也能盡量避免與視聽資料、書證等傳統(tǒng)證據(jù)形式的外延過多地交叉。筆者認(rèn)為，從我國訴訟法的證據(jù)體系來看，狹義上理解電子證據(jù)應(yīng)更為適宜，即界定范圍應(yīng)為與電子計算機(jī)緊密聯(lián)系的那類證據(jù)。而不能像某些學(xué)者所主張的那樣，將所有與計算機(jī)有關(guān)的證據(jù)都納入電子證據(jù)的范疇。我們知道，計算機(jī)在很多場合都僅僅是以工具的形式存在，比如借助計算機(jī)可以將視聽資料、證人證言轉(zhuǎn)化為電子版本存儲、展示，我們不能說因?yàn)橛嬎銠C(jī)在此情況下的使用就使原證據(jù)形式轉(zhuǎn)化成了電子證據(jù)，實(shí)際上它們?nèi)匀皇且暵犢Y料、證人證言。

我們認(rèn)為，對電子計算機(jī)有關(guān)的信息，應(yīng)視其來源和輸入、存儲、處理、輸出的目的，從兩個層面來理解、把握電子證據(jù)的內(nèi)涵：一個層面是電子證據(jù)的生成以電子計算機(jī)為必需之手段；另一個層面是電子證據(jù)的收集、審查必須以電子計算機(jī)相關(guān)專業(yè)知識為依托。從這兩個層面理解，我們認(rèn)為EDI、電子郵件、BBS上的留言、電子聊天記錄等應(yīng)屬電子證據(jù)范疇。因?yàn)椋菏紫龋鼈兊漠a(chǎn)生以電子計算機(jī)使用為必需，沒有計算機(jī)的使用，EDI根本不可能存在，電子郵件也不可能產(chǎn)生，電子聊天記錄之類也無從談起。并且，要想真正保持它們的原始狀態(tài)，也幾乎離不開電子計算機(jī)；其次，上述電子證據(jù)的收集、審查極具專業(yè)性，若不能正確采集、認(rèn)定，必將影響案件的事實(shí)認(rèn)定。如用電子郵件發(fā)出的要約、承諾來簽訂合同，電子郵件發(fā)送、接收的時間不同肯定會影響合同成立和生效的時間。一旦對合同生效時間發(fā)生爭議，對電子郵件發(fā)送、接受時間的認(rèn)定就顯得至關(guān)重要，而要準(zhǔn)確認(rèn)定這點(diǎn)，非專業(yè)人士很難做到。又比如某人在BBS上用自己的網(wǎng)名發(fā)帖子，揭露其同事隱私，從而發(fā)生訴爭，那么原告怎么證明該BBS上的留言就是被告所為呢？即怎樣證明中的某人就是現(xiàn)實(shí)生活中的此人？這都是很復(fù)雜的問題，不借助于計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)知識是不可能妥善解決的。總之，我們不能用傳統(tǒng)的證據(jù)收集、審查制度來套用電子證據(jù)的收集、審查制度，否則，電子證據(jù)就變得真的難以認(rèn)定了。

同樣道理，對于與電子證據(jù)存在混淆的“電子類視聽資料”、“電子類證人證言”等就容易區(qū)分了。一件視聽資料證據(jù)，基于各類原因使用了電子計算機(jī)，只要這種使用并不是該視聽資料生成所必需的，那么其仍然只能算是視聽資料。比如數(shù)字類攝影設(shè)備（包括數(shù)碼相機(jī)、數(shù)字?jǐn)z影頭等），由于現(xiàn)在大多數(shù)數(shù)碼相機(jī)使用了芯片，已類似于一臺微型計算機(jī)（但并非我們對電子證據(jù)定位中所指的電子計算機(jī)），具有如剪接、旋轉(zhuǎn)、翻面等一些簡單的圖片處理功能，不借助電子計算機(jī)也能獨(dú)立生成和存儲影像，這時電子計算機(jī)也僅充當(dāng)一個圖片深加工的角色，這類數(shù)字?jǐn)z影設(shè)備的攝制內(nèi)容就不應(yīng)作為電子證據(jù)看待。而反觀數(shù)字?jǐn)z像頭，由于其大都只具有輸入圖像這一簡單功能，要生成一個固定內(nèi)容，必須借助于電子計算機(jī)等設(shè)備，故其生成的影像資料應(yīng)視為電子證據(jù)。現(xiàn)在再考察檢察、公安機(jī)關(guān)廣泛使用的多媒體示證方式，由于計算機(jī)的使用只是為了將各種證據(jù)進(jìn)行編排，便于示證，各種證據(jù)的生成肯定不以計算機(jī)為必備要件，其采集、審查手段也未發(fā)生任何變化，故并未改變原證據(jù)的性質(zhì)，不應(yīng)視為電子證據(jù)。

總之，我們認(rèn)為，電子證據(jù)只能作狹義理解，其道理類似于對“物證”、“書證”采取限制性解釋一樣，否則各種證據(jù)形式必將發(fā)生內(nèi)涵上的交叉，從而引起新的混亂。

（三）對電子證據(jù)收集、審查等相關(guān)制度的思考

如果電子證據(jù)在法律上僅僅表現(xiàn)為概念性的闡述，而不尋求制度上的保障，那么電子證據(jù)的獨(dú)立性由于缺少可操作性作保障，最終只能是空談。

要構(gòu)建可行的電子證據(jù)收集制度，必須先解決其主體問題。我們認(rèn)為，對于一般的電子證據(jù)，如果其收集并不困難，且對案件事實(shí)起間接證明作用，可以由當(dāng)事人自己收集，但是一旦對方當(dāng)事人對該電子證據(jù)的真實(shí)性提出質(zhì)疑，則提供方必須對其真實(shí)性予以證明；而對于相對復(fù)雜不易收集或在審判中起主要作用的電子證據(jù)，應(yīng)由專業(yè)技術(shù)人員完成收集、保全等一系列工作；對于當(dāng)事人或其訴訟人因客觀原因不能自行收集的電子證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。理由是：其一，一般的電子證據(jù)，可由當(dāng)事人收集，既可以節(jié)約司法資源、降低訴訟成本，又符合我國取證制度的現(xiàn)有法律規(guī)定；其二，鑒于電子證據(jù)的特點(diǎn)，一般當(dāng)事人很難專業(yè)地提取、固定電子證據(jù)，比如一封電子郵件的提取，僅僅將其內(nèi)容進(jìn)行簡單地復(fù)制肯定是不行的，還必須提取它的表頭和傳送等光靠郵件內(nèi)容不能發(fā)現(xiàn)的信息。而非專業(yè)性的操作可能影響電子證據(jù)的證明力，甚至?xí)闺娮幼C據(jù)喪失證據(jù)資格；其三，即使當(dāng)事人有能力相當(dāng)專業(yè)地完成取證工作，但是，他們通過什么途徑、以什么名義要求技術(shù)和經(jīng)濟(jì)勢力強(qiáng)大的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）③來配合當(dāng)事人的取證工作呢？而沒有ISP等機(jī)構(gòu)的配合，往往很難準(zhǔn)確完整地收集到某些電子證據(jù)。特別是在以ISP為被告的訴訟中，這種情況更加明顯。這時由人民法院進(jìn)行調(diào)查收集實(shí)屬必要。

當(dāng)然，由于法院本身的功能所限，可以委托擁有電子信息技術(shù)專業(yè)人才的機(jī)構(gòu)進(jìn)行電子證據(jù)的收集、審查工作。我們認(rèn)為，該項(xiàng)工作原則上可由負(fù)責(zé)計算機(jī)犯罪和網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控的電子警察完成，也可挑選精通計算機(jī)軟、硬件和網(wǎng)絡(luò)的專家組成電子證據(jù)專家?guī)欤瑹o論采取何種形式，在立法上應(yīng)作出明確的規(guī)定。

四、結(jié)語

隨著21世紀(jì)的到來，人們走進(jìn)了一個電子化、信息化的嶄新。這對于法律規(guī)范的化提出了更高的要求。④法學(xué)作為科學(xué)的重要分支，理應(yīng)注意與自然科學(xué)的緊密結(jié)合，法學(xué)研究者也應(yīng)更多地關(guān)注社會的不斷進(jìn)步給我們提出的新課題。電子商務(wù)、計算機(jī)犯罪、電子政務(wù)等新事物不斷涌現(xiàn)，在民事訴訟法領(lǐng)域，出現(xiàn)了在線調(diào)解、在線仲裁等新的糾紛處理形式，這無一不需要我們?nèi)パ芯俊⑷ヒ?guī)范。

人類是否會如某些學(xué)者預(yù)言的那樣進(jìn)入電子證據(jù)時代，尚需觀望。但是我們完全有理由相信，電子證據(jù)作為一種新型的證據(jù)種類，在將來的司法實(shí)踐中一定會發(fā)揮更大的作用，甚至引起整個證據(jù)體系重點(diǎn)向電子證據(jù)偏移。我們希望在不久的將來，我國電子證據(jù)的研究和立法能夠走在世界的前列！

注釋：

①在現(xiàn)實(shí)生活中，已經(jīng)發(fā)生了由于電子證據(jù)認(rèn)定的復(fù)雜性而導(dǎo)致審判陷入僵局的案例，如1996年，北京市海淀區(qū)法院審理國內(nèi)第一起電子郵件侵權(quán)案，法院難以對誰借原告之名向密執(zhí)安大學(xué)發(fā)出拒絕接受入學(xué)邀請的電子郵件這一問題作出認(rèn)定，從而使案件審理陷入尷尬局面，后該案最終經(jīng)法院調(diào)解結(jié)案。又如2000年，原告王路明訴被告吉列（）投資有限公司的勞動爭議案；2002年，北京某科技公司訴“8848”網(wǎng)站的買賣糾紛案等案件，在認(rèn)定電子證據(jù)方面，都存在著較大的爭議，使并不復(fù)雜的案件復(fù)雜化。

②如美國《統(tǒng)一電子交易法》、《國際國內(nèi)電子簽章法》等都只是對“電子”、“電子記錄”、“電子簽名”等概念作了界定。加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》也是通過對“數(shù)據(jù)”、“電子記錄”、“電子記錄系統(tǒng)”三個術(shù)語的定義對電子證據(jù)進(jìn)行界定。澳大利亞《電子交易法1999》通過對電子通訊、信息、信息系統(tǒng)的定義對電子證據(jù)作出類似規(guī)定。

③網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商ISP（InternetServiceProvider）又包括了網(wǎng)絡(luò)接入技術(shù)提供商IAP（InternetAccessProvider）和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商ICP（InternetContentProvider）。

④法律規(guī)范的現(xiàn)代化，是指法律規(guī)范作為法律的主要表現(xiàn)形式，它必須集中體現(xiàn)現(xiàn)時代人類社會文化發(fā)展的最新和最高成果。參見張文顯：《法》，法律出版社1997年版，第222頁。

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