導(dǎo)語(yǔ)：法治行政和行政權(quán)研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

在行政管理（學(xué)）和行政法（學(xué)）的話語(yǔ)系統(tǒng)中，行政程序是一個(gè)專門(mén)概念，特指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共目的而作出公務(wù)行為時(shí)的方式、步驟、時(shí)間、順序等等。行政程序從不同的角度可作出不同的分類。從實(shí)施范圍、法律關(guān)系和行為效果等角度綜合觀察，可將行政程序分為內(nèi)部行政程序和外部行政程序。

內(nèi)部行政程序是指為了保證行政效率而在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部管理中實(shí)行的一套行為程序規(guī)則，行政管理學(xué)對(duì)此研究得比較多。周文所提及并加以批評(píng)的行政程序，也許主要是指這種內(nèi)部行政程序。在我國(guó)傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和高度集中的行政管理體制下，內(nèi)部行政程序比較簡(jiǎn)單、粗放、隨意，程序責(zé)任機(jī)制不落實(shí)，程序規(guī)范化、制度化、公開(kāi)化程度不高，表現(xiàn)出明顯的集權(quán)、人治等弊端。但隨著改革開(kāi)放的推進(jìn)，內(nèi)部行政程序也開(kāi)始發(fā)生變化，逐漸采用了對(duì)外公開(kāi)、允許申辯、指導(dǎo)協(xié)商、下級(jí)監(jiān)督和批評(píng)上級(jí)等新做法。換言之，內(nèi)部行政程序現(xiàn)在也由粗放、專斷、集權(quán)型逐漸向科學(xué)、指導(dǎo)、分權(quán)型轉(zhuǎn)變，在行政管理實(shí)務(wù)中發(fā)揮更積極的作用，對(duì)此不能視而不見(jiàn)，對(duì)內(nèi)部行政程序不宜簡(jiǎn)單否定。

外部行政程序則是指行政機(jī)關(guān)面向行政相對(duì)人實(shí)施行政管理活動(dòng)的行為方式、步驟、時(shí)間、順序等規(guī)則。它對(duì)于行政相對(duì)人合法權(quán)利的影響更為直接、廣泛、常見(jiàn)，故成為學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界加以研究和規(guī)范的重點(diǎn)，也成為一般行政管理與法制實(shí)務(wù)中的常用語(yǔ)，人們平時(shí)談及行政程序往往就是指外部行政程序。而所謂行政程序法，就是關(guān)于行政機(jī)關(guān)實(shí)施外部行政管理行為的方式、步驟、時(shí)間、順序的法律規(guī)范和原則的總稱。它是重要行政程序的法律化，也是現(xiàn)代行政法學(xué)最具特色的一個(gè)重點(diǎn)研究領(lǐng)域。

行政程序的主要功能

外部行政程序的功能，固然有保證行政效率的一面，但更主要的功能是通過(guò)預(yù)設(shè)事前、事中的行政行為程序要求，來(lái)有效控制行政權(quán)力行使，保障行政相對(duì)人的合法權(quán)利不受或少受行政侵害，減少事后法律救濟(jì)的負(fù)擔(dān)。這也是行政程序制度的設(shè)計(jì)初衷。這樣的現(xiàn)代行政程序理念和相關(guān)制度的產(chǎn)生發(fā)展，有其特殊背景。

在西方行政管理和行政法制發(fā)展進(jìn)程中人們逐漸認(rèn)識(shí)到：行政權(quán)力如同一柄“雙刃劍”，既可以用來(lái)保障行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)在行使過(guò)程中又具有擴(kuò)張和濫用的頑強(qiáng)趨勢(shì)，難免傷害到行政相對(duì)人的合法權(quán)利，故應(yīng)加以有效制衡，并實(shí)施法律救濟(jì)。因而西方國(guó)家資產(chǎn)階級(jí)革命勝利之后，在“公權(quán)力必須受到制約”、“以權(quán)利制約權(quán)力”、“以權(quán)力制約權(quán)力”等共識(shí)的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了“民告官”的行政訴訟制度。它通過(guò)啟動(dòng)異體監(jiān)督機(jī)制，由行政外部力量（行政相對(duì)人、司法機(jī)關(guān)）對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督制約。因此人們將行政訴訟稱為常規(guī)狀態(tài)下公民合法權(quán)利救濟(jì)的最后一道保障線，在現(xiàn)代憲政和行政法治體系中扮演著不可替代的重要角色。但是，行政訴訟畢竟是一種事后救濟(jì)方式，在政府職能不斷擴(kuò)張、行政傷害性越來(lái)越大、行政補(bǔ)救成本日益增大的情況下，僅僅依靠事后救濟(jì)，社會(huì)成本太高，亟需擴(kuò)展控權(quán)渠道。于是，通過(guò)行政權(quán)力行使過(guò)程中的程序要求，也即行政管理活動(dòng)事前、事中的行政程序制度設(shè)計(jì)，來(lái)及時(shí)有效地制約行政權(quán)力、減少行政傷害，就成為行政法治發(fā)展的新思路，完善行政程序法制也就成為行政法律制度創(chuàng)新的重點(diǎn)領(lǐng)域。

行政程序與民眾參與

現(xiàn)代行政管理活動(dòng)已不僅僅是行政執(zhí)法，還包括行政立法、行政司法、行政法制監(jiān)督，以及制定規(guī)范性文件、行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政契約等其他行政活動(dòng)方式，它們共同構(gòu)成行政主體豐富的行為體系。與之相應(yīng)，外部行政程序也包括行政立法程序（如起草、征求意見(jiàn)、協(xié)調(diào)、決定、公布等立法程序），行政執(zhí)法程序（如行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制等行為的專門(mén)程序），行政司法程序（如行政裁決、行政仲裁、行政復(fù)議等行政司法行為程序），行政法制監(jiān)督程序（如行政調(diào)查、財(cái)務(wù)審計(jì)、行政監(jiān)察等監(jiān)督行為程序），其他行政程序（如制定規(guī)范性文件、確定行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等特殊程序），等等，它們構(gòu)成一個(gè)完整復(fù)雜的行政程序體系。例如現(xiàn)代行政執(zhí)法程序就包括：一般程序，簡(jiǎn)易程序，緊急程序，以及專門(mén)程序；其中一般程序又包括：受理、表明身份、告知（理由、依據(jù)、權(quán)利）、陳述（陳述事實(shí)、申辯理由）、傳喚、回避、合議、保密、順序、信息公開(kāi)、電子化、調(diào)查、聽(tīng)證、咨詢、證據(jù)、審查、審裁分離、裁執(zhí)分離、格式、時(shí)效、期間、送達(dá)、費(fèi)用……等程序環(huán)節(jié)。上述完整復(fù)雜的行政程序體系，構(gòu)成了現(xiàn)代行政法治對(duì)于行政權(quán)力行使過(guò)程的行為程序基本要求，也即行政行為的程序合法標(biāo)準(zhǔn)。

還要看到，隨著20世紀(jì)下半葉開(kāi)始在世界范圍出現(xiàn)新一波民主潮流及其對(duì)各領(lǐng)域的影響，現(xiàn)代行政管理和行政法制實(shí)踐中日益增加了民主因素特別是直接民主因素，公民參與行政成為新的制度價(jià)值追求和民主判斷標(biāo)準(zhǔn)，逐漸表現(xiàn)出行政法律制度民主化發(fā)展的趨向。周文提及的參與性、公開(kāi)性、親歷性等司法權(quán)力的特征，實(shí)際上也已逐步成為現(xiàn)代行政法治對(duì)于行政權(quán)力行使過(guò)程的要求。綜觀許多國(guó)家行政法律制度的發(fā)展，在現(xiàn)代民主理念引導(dǎo)下，直接體現(xiàn)現(xiàn)代參與民主精神的行政法律制度不斷出現(xiàn)，其中相當(dāng)多是行政程序法律制度創(chuàng)新，例如行政相對(duì)人參與行政立法過(guò)程，行政執(zhí)法過(guò)程中給予行政相對(duì)人陳述申辯和舉行聽(tīng)證的機(jī)會(huì)，行政相對(duì)人評(píng)議行政機(jī)關(guān)及其首長(zhǎng)等等，它們對(duì)于有效約束行政權(quán)力、保證公民合法權(quán)利起著日益重要的作用。因此，綜觀現(xiàn)代法治國(guó)家的行政程序立法，普遍堅(jiān)持了合法、公開(kāi)、公正、正當(dāng)、參與、效率、適當(dāng)、誠(chéng)信、責(zé)任等基本原則，以充分實(shí)現(xiàn)其約束行政權(quán)力、保障公民權(quán)利的功能。

我國(guó)行政法制的發(fā)展趨勢(shì)

從我國(guó)的情況看，經(jīng)過(guò)多年改革開(kāi)放和行政法制轉(zhuǎn)型發(fā)展，主要表現(xiàn)為單一主體、單一功能、單方意志、單一行為、單一標(biāo)準(zhǔn)、單一后果的傳統(tǒng)行政管理和行政法制模式，日益轉(zhuǎn)向更具科學(xué)性、民主性、規(guī)范性的現(xiàn)代行政管理和行政法制模式，并逐漸顯示出行政程序多元化、多樣化和民主化的發(fā)展趨勢(shì)，這也是強(qiáng)化依法行政觀念、推進(jìn)法治政府建設(shè)的必然要求和積極條件。上述發(fā)展趨勢(shì)可舉例觀之。先看行政立法程序：2002年1月1日起施行的《行政法規(guī)制定程序條例》明確規(guī)定，起草行政法規(guī)時(shí)應(yīng)廣泛聽(tīng)取公民和社會(huì)組織的意見(jiàn)，可采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)等多種形式，如果送審時(shí)缺乏聽(tīng)取意見(jiàn)情況的說(shuō)明，將面臨緩辦或退回起草部門(mén)的后果；重要的行政法規(guī)送審稿，經(jīng)報(bào)國(guó)務(wù)院同意向社會(huì)公布，廣泛征求意見(jiàn)；統(tǒng)一審議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)就行政法規(guī)送審稿涉及的主要問(wèn)題聽(tīng)取公民和社會(huì)組織的意見(jiàn)?！兑?guī)章制定程序條例》對(duì)于規(guī)章制定過(guò)程中的民主參與程序，同樣作了一系列明確規(guī)定。再看行政執(zhí)法程序：1996年10月1日起施行的《行政處罰法》從程序規(guī)范角度作出明確規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)于行政處罰享有陳述權(quán)、申辯權(quán)、要求告知權(quán)、要求聽(tīng)證權(quán)、復(fù)議申請(qǐng)權(quán)、訴訟請(qǐng)求權(quán)、提出賠償權(quán)等一系列合法對(duì)抗權(quán)利。其他如行政裁決、行政仲裁、行政復(fù)議等行政司法行為程序民主化、科學(xué)化、制度化方面，在我國(guó)加入WTO和全面推進(jìn)依法行政的大背景下，也獲得諸多新的發(fā)展。

在討論和貫徹“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的方略與目標(biāo)時(shí)，許多論者都強(qiáng)調(diào)了“依法行政是依法治國(guó)的關(guān)鍵”。這無(wú)疑是正確的。依法行政的一些原則，諸如職權(quán)法定，法律至上，對(duì)行政自由裁量的法律限制，職能分離，權(quán)責(zé)統(tǒng)一，遵循法定程序等等，都是一個(gè)法治國(guó)家的必具條件。

必須指出的是，“依法行政”的原則，一般只強(qiáng)調(diào)了依照或根據(jù)法律，至于法律本身的性質(zhì)、內(nèi)容是否民主、是否合理，在所不問(wèn)，像德國(guó)，18世紀(jì)末已開(kāi)始形成“法治國(guó)”思想，19世紀(jì)末確立了行政權(quán)力必須依法行使，國(guó)家依法統(tǒng)治。但它的“法治國(guó)”還只是一種“形式法治”，即形式上要求合法，而不問(wèn)法的內(nèi)容是否符合正義，法律實(shí)證主義影響較深，其依法行政只是嚴(yán)格依照法律條文，以致后來(lái)為納粹所利用，使德國(guó)人民受法西斯的惡法統(tǒng)治而不能反抗。二戰(zhàn)后，德國(guó)著名法學(xué)家赫特布魯特痛心地指出：“法律實(shí)證主義以其‘法律就是法律’的信條，使德國(guó)法律界對(duì)專橫、非法的法律失去抵抗力。”（注：赫特布魯特：《法律的公正與超法律的公正》，德文版第88頁(yè)。）日本明治憲法下的法制也與德國(guó)相近，都是“形式意義上的法治”。二戰(zhàn)后，德國(guó)基本法（憲法）規(guī)定了對(duì)惡法的抵抗權(quán)：“對(duì)于所有要排除這一秩序者（指憲法秩序-引者），在沒(méi)有其他救濟(jì)方法時(shí)，所有德國(guó)人都有抵抗權(quán)?！比毡驹趹?zhàn)后吸收了美國(guó)的法治原則，對(duì)行政權(quán)提出了法律保留原則（即行政行為得有國(guó)會(huì)立法根據(jù)，行政機(jī)關(guān)不得為公民基本權(quán)利立法）；法律優(yōu)先原則（法律高于行政，一切行政活動(dòng)不得違法）；司法救濟(jì)原則（法院對(duì)行政糾紛有裁決權(quán)，一切司法權(quán)屬于法院），等等。這些都是邁向“實(shí)質(zhì)法治”的重要原則。

至于英美的法治原則，都是講“法的統(tǒng)治”。在英國(guó)是強(qiáng)調(diào)“越權(quán)無(wú)效”、“自然公正”原則。在美國(guó)是強(qiáng)調(diào)法律最高原則（即法律至上，指政府權(quán)力來(lái)源于法律，政府無(wú)超越法律的特權(quán)）；基本權(quán)利原則（政府的行政權(quán)力受公民固有權(quán)利即人權(quán)與公民權(quán)的限制，凡違反人類自然權(quán)利的行政行為對(duì)公民無(wú)拘束力）；正當(dāng)程序原則，以及行政行為應(yīng)受司法審查（無(wú)司法審查，個(gè)人權(quán)利與自由就沒(méi)有法律保障，法治就是一句空話）。它們都是強(qiáng)調(diào)了保障人權(quán)與公民的權(quán)利、自由，要求法律必須符合社會(huì)正義，屬于“實(shí)質(zhì)法治”。

現(xiàn)代法治國(guó)家的行政，比之18、19世紀(jì)已經(jīng)大大不同。由于經(jīng)濟(jì)與科技的迅猛發(fā)展，社會(huì)生活、國(guó)家事務(wù)日益紛繁復(fù)雜，一方面，行政權(quán)日益膨脹，必須以法治加以適度控制。另一方面，行政權(quán)的目的也不再限于對(duì)社會(huì)的管理控制，而要求主動(dòng)為公眾謀福利，對(duì)公民的關(guān)懷“從搖籃到墳?zāi)埂?，由“最好政府最少管理”進(jìn)到“最好政府，最多服務(wù)”的“服務(wù)行政”、“給付行政”。這樣，“依法行政”，就不能只是恪守現(xiàn)行的法律，而不問(wèn)其是否民主、合理、合乎社會(huì)進(jìn)步的要求。依法不只是依靜態(tài)的法律條文，而且要恪守活的法、法的理念（人權(quán)、自由、平等、公平、正義等法的精神）。同時(shí)，它還要求行政職能由單純的統(tǒng)治與管理，增進(jìn)為指導(dǎo)與服務(wù)；要求改變行政主體與行政管理與服務(wù)對(duì)象的法律關(guān)系、法律地位，變命令與服從的權(quán)力關(guān)系，權(quán)力本位、官本位，為權(quán)力與權(quán)利平衡、權(quán)利本位、民本位；行政主體不是法治的最高主體，而首先是法治的客體、對(duì)象，它不單純是管理者、治人者，而且是被制約者，受人民以及行政相對(duì)人所監(jiān)督者；它不是權(quán)力的所有者（所有者是人民），只是權(quán)力的行使者。最后，國(guó)家行政機(jī)關(guān)也不是行使行政權(quán)的唯一的主體，隨著公民和社會(huì)組織（非政府組織）以及行政相關(guān)利益人參與行政（參與決策、聽(tīng)證，以及被授權(quán)承擔(dān)一定的行政任務(wù)等），行政主體也走向多元化，改變政府包打天下、吞食社會(huì)主體的權(quán)利和社會(huì)權(quán)利的局面，部分“還權(quán)”于社會(huì)……等等。

這樣，“依法行政”就進(jìn)一步向“法治行政”演進(jìn)。單講“依法行政”已不足以適應(yīng)現(xiàn)代民主法治國(guó)家的要求。

法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內(nèi)容，并以之為基礎(chǔ)的。但其精神實(shí)質(zhì)與價(jià)值追求，則比依法行政有更高理念與更現(xiàn)代化的內(nèi)容。

這里就“法治行政”所體現(xiàn)的有別于一般“依法行政”的幾項(xiàng)原則及要件，略舉數(shù)端，試作分述。

一、行政關(guān)系主體平等

以往的行政權(quán)作為政治統(tǒng)治權(quán)、行政管理權(quán)，強(qiáng)調(diào)的是行政主體同行政相對(duì)人的關(guān)系，是“命令-服從”的不平等關(guān)系。只有民事主體之間才是平等主體之間的關(guān)系。

從法治行政的理念來(lái)看，行政主體與相對(duì)人的關(guān)系也應(yīng)當(dāng)是平等主體間的關(guān)系。這在人民當(dāng)家作主的社會(huì)主義國(guó)家更應(yīng)如此。

首先，從政治地位而言，人民是國(guó)家的主人，人民主權(quán)至上，人民是國(guó)家的統(tǒng)治者，也是治國(guó)的主體。行政權(quán)力也是人民授予的。行政權(quán)力行使者同其相對(duì)人都是人民之一分子，政治地位是平等的。行政權(quán)力要為公民的權(quán)利服務(wù)。他們之間的關(guān)系是服務(wù)與受益的關(guān)系。

從法律地位而言，公民、包括行政權(quán)力行使者，在法律面前一律平等。雖然，個(gè)別公民有不法行為，要受到行政的管理或制裁，似乎“不平等”；實(shí)則，一方是依法管理，一方是依法接受法律的制裁，雙方都是法律所共同約束的對(duì)象。依法執(zhí)法與服法、守法，是平等的，任何人沒(méi)有超越法律的特權(quán)。特別是現(xiàn)代行政除權(quán)力行政外，還逐漸強(qiáng)化了服務(wù)行政、指導(dǎo)行政（行政指導(dǎo)而非指令，不具嚴(yán)格的強(qiáng)制力）和合同行政（在相對(duì)人意思自治、自愿的基礎(chǔ)上與政府訂立合同），在法律地位上雙方都是平等的。

表現(xiàn)在行政訴訟中，作為原告的公民或法人，與作為被告的行政機(jī)關(guān)與人員，更是平等訴訟主體，享有同等的訴訟權(quán)利。作為被告的行政一方，還要承擔(dān)自己有無(wú)過(guò)錯(cuò)的舉證責(zé)任。原告反而處于優(yōu)越地位。當(dāng)然，這也是基于行政主體本來(lái)具有較大的權(quán)力優(yōu)勢(shì)，在行政訴訟中要保護(hù)弱者-公民與法人一方，行政機(jī)關(guān)作為民事主體，同公民與法人更是處于權(quán)利平等的地位。在行政合同中，雙方法律地位也是平等的，雖然它同一般民事合同有所不同，帶有協(xié)議性的行政指令因素。

法治行政所要求的平等，其重要意義更在于要求公民、利益相關(guān)人有權(quán)作為平等的一員，進(jìn)行“行政參與”。當(dāng)然這種參與不會(huì)是完全取代行政機(jī)關(guān)，其參與權(quán)利是作為行政權(quán)力的補(bǔ)充。但現(xiàn)代法治行政越來(lái)越趨向于要求將公民的行政參與，作為行政體制（或機(jī)制）的必要的組成部分。沒(méi)有公民參與，其行政立法、行政決定就會(huì)因未遵循正當(dāng)程序而無(wú)效（如有關(guān)專家、相關(guān)利益人乃至全體人民參加重要法律、法規(guī)的討論，行政決策請(qǐng)專家咨詢、論證，舉行利益相關(guān)人的聽(tīng)證、協(xié)商對(duì)話等等。）凡此，都已改變了公民、行政相對(duì)人只是行政管理的對(duì)象，而成為行政管理的參與人，可以說(shuō)也成了與行政人員平起平坐的成員，滲入行政主體之中。

當(dāng)然，公民的行政參與，是行使其對(duì)政府的建議權(quán)、批評(píng)權(quán)、聽(tīng)證權(quán)、監(jiān)督權(quán)等等憲法權(quán)利，而非直接行使行政權(quán)力，即行政法律關(guān)系中，公民個(gè)人只是權(quán)利主體，而非行政權(quán)力主體。公民同作為整體的人民，法律地位是不同的。

二、權(quán)力交融與合作

分權(quán)制衡是法治的一個(gè)基本原則，也是法治行政的重要原則。隨著時(shí)代的變遷，分權(quán)原則也有了新的演進(jìn)，即不同權(quán)力實(shí)行一定程序的相互交融與合作。

現(xiàn)代權(quán)力分立論，發(fā)展為不只講三權(quán)的絕對(duì)分立，而且也講三權(quán)的適度交叉，相互滲入和融合，同時(shí)在分立中也注意彼此配合、合作。這特別表現(xiàn)在行政權(quán)的發(fā)展上。

美國(guó)制憲時(shí)期，麥迪遜就曾提出過(guò)反對(duì)“形式主義的分權(quán)原則”。他認(rèn)為所謂分權(quán)原則，只應(yīng)是反對(duì)一個(gè)政府部門(mén)行使其他政府部門(mén)（如立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)）的全部權(quán)力，而不應(yīng)反對(duì)它行使其他政府部門(mén)的部分權(quán)力。另外，功能主義分權(quán)原則的主張者則提出，分權(quán)原則只在最上層（即中央）各權(quán)力機(jī)構(gòu)嚴(yán)格分權(quán)，而在下層政府機(jī)構(gòu)則視職務(wù)需要而可以容許三權(quán)適當(dāng)混合，但以不破壞上層機(jī)構(gòu)的權(quán)力平衡為度。美國(guó)行政法學(xué)者b·施瓦茨更進(jìn)而主張：“由于當(dāng)代復(fù)雜社會(huì)的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機(jī)關(guān)，為了有效地管理經(jīng)濟(jì)，三權(quán)分立的傳統(tǒng)必須放棄?！保ㄗⅲ海勖溃菔┩叽模骸缎姓ā分凶g本（徐炳譯），群眾出版社1986年版第6頁(yè)。）這當(dāng)然過(guò)于絕對(duì)。不過(guò)，從現(xiàn)代行政法治的實(shí)踐來(lái)看，在行政權(quán)中的確滲入了行政的準(zhǔn)立法權(quán)、準(zhǔn)司法權(quán)，或準(zhǔn)立法行為、準(zhǔn)司法行為。諸如行政機(jī)關(guān)接受委托立法、授權(quán)立法，進(jìn)行行政仲裁、行政復(fù)議等等。

在我國(guó)，國(guó)務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院都有對(duì)全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法提案權(quán)，這可說(shuō)是享有部分立法程序性權(quán)力。國(guó)務(wù)院及其各部、委分別有制定行政法規(guī)和規(guī)章的權(quán)力。這在形式上雖仍屬行政權(quán)范疇，但實(shí)質(zhì)上則是立法行為。立法權(quán)滲入行政權(quán)，是行政法的大勢(shì)所趨。由于政府的社會(huì)職能越來(lái)越寬泛，當(dāng)代國(guó)際法律思潮已由主張消極的“依法行政”，轉(zhuǎn)為強(qiáng)調(diào)積極的“以法行政”，即不只要求任何行政行為必須有法律依據(jù)，依法辦事，而且要求大量運(yùn)用法律手段來(lái)進(jìn)行行政管理，從而把行政行為當(dāng)作立法的一個(gè)重要原動(dòng)力，要求立法機(jī)關(guān)主動(dòng)配合行政的需要來(lái)立法。過(guò)去西方法學(xué)家主張“無(wú)法律即無(wú)行政”，現(xiàn)在反過(guò)來(lái)強(qiáng)調(diào)“無(wú)行政即無(wú)法律”，行政行為成為立法的契機(jī)。各國(guó)議會(huì)絕大多數(shù)法案來(lái)自政府，通過(guò)立法授予行政機(jī)關(guān)廣泛的權(quán)力，包括“委托立法”或“授權(quán)立法”的權(quán)力也越來(lái)越擴(kuò)大。這是當(dāng)代立法的一大趨勢(shì)。其優(yōu)點(diǎn)是便于政府運(yùn)用行政權(quán)力不失時(shí)機(jī)地有效地進(jìn)行行政管理與服務(wù)。但也帶來(lái)某些消極后果，使得議會(huì)的立法權(quán)相對(duì)地削弱。但也帶來(lái)某些消極后果，使得議會(huì)的立法權(quán)相對(duì)地削弱，行政權(quán)大大擴(kuò)張，并有左右立法權(quán)，使議會(huì)大權(quán)旁落之虞。

我國(guó)當(dāng)前主要還是“依法行政”，這是針對(duì)我國(guó)政府機(jī)關(guān)長(zhǎng)期缺乏依法辦事的習(xí)慣，有必要加以強(qiáng)調(diào)。但“以法行政”也是必然的趨勢(shì)。在經(jīng)濟(jì)和政治體制改革中，要求行政管理由直接控制為主，轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接控制為主，也就是要著重運(yùn)用經(jīng)濟(jì)手段和法律手段。我國(guó)全國(guó)人大及其常委會(huì)審議通過(guò)的大多數(shù)經(jīng)濟(jì)文化方面的法律草案，都是由政府有關(guān)部門(mén)起草，由國(guó)務(wù)院提出的。如前述1985年全國(guó)人大通過(guò)的對(duì)國(guó)務(wù)院“授權(quán)立法決定”。這些都表明國(guó)務(wù)院行政部門(mén)權(quán)限的擴(kuò)大，這對(duì)加強(qiáng)行政管理，提高行政效率是必要的。但這也無(wú)異于給國(guó)務(wù)院開(kāi)了一個(gè)立法的“空白支票”，因此也不能因此聽(tīng)任行政機(jī)關(guān)來(lái)左右立法，侵越人民（人大）的權(quán)力主體地位。

至于司法權(quán)滲入行政權(quán)，在我國(guó)表現(xiàn)為根據(jù)行政復(fù)議法、行政仲裁法，可由行政機(jī)關(guān)對(duì)某些行政糾紛加以裁決，也是帶有司法性質(zhì)的職能。（注：三權(quán)相互滲入的情況，在我國(guó)人大和司法機(jī)關(guān)也有表現(xiàn)。如全國(guó)人大及其常委會(huì)也擔(dān)負(fù)某些行政職能（如決定國(guó)務(wù)院各部委首長(zhǎng)的人選和其他人事任免權(quán)，對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)與和平、特赦、戒嚴(yán)、總動(dòng)員等的決定權(quán)和對(duì)特定事項(xiàng)的調(diào)查權(quán)，雖都以民主程序作出決定，但這些對(duì)個(gè)別事項(xiàng)的決定，帶有政令性質(zhì)。至于最高人民法院和檢察院都有司法解釋權(quán)。其文件實(shí)質(zhì)上是對(duì)法律的具體適用的具體化和補(bǔ)漏拾遺，帶有立法行為性質(zhì)。而法院、檢察院實(shí)行訴訟保全、凍結(jié)銀行資金等措施時(shí)，也具有行政性質(zhì)。））

權(quán)力分立與制衡是為了防止權(quán)力的專橫與腐敗，這還只是消極的。18世紀(jì)西歐諸國(guó)強(qiáng)調(diào)分權(quán)，早先是為了分割集中的君權(quán)，后來(lái)資產(chǎn)階級(jí)奪取政權(quán)后，實(shí)行自由資本主義時(shí)期，則主要是為了保障個(gè)人自由（主要是資本自由），并不注重行政的效率，所以，當(dāng)時(shí)以分權(quán)來(lái)控制行政權(quán)力是行政法的主導(dǎo)思想。但到現(xiàn)代，由于政府任務(wù)繁重，要多為人民謀利益，必須注重講求行政效率與效益，所以，在分權(quán)制衡中又開(kāi)始強(qiáng)調(diào)權(quán)力之間的相互配合，共同治國(guó)，而不應(yīng)只是相互牽扯，影響效率。所以，現(xiàn)代的分權(quán)制衡又注入了分工合作的因素。三權(quán)自身也各自融入其他權(quán)力因素，更表明這種合作的必要。這也說(shuō)明，提高行政機(jī)關(guān)為人民服務(wù)的效率與效益，已與控制其權(quán)力，具有同等的重要性，而且前者更為根本。因?yàn)榉謾?quán)制衡本身不是目的。（注：參閱王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》上冊(cè)，第99頁(yè)。）

三、行政權(quán)自身分權(quán)與制衡的新動(dòng)向

從促進(jìn)行政的法治化、民主化、高效化的視角上看，現(xiàn)代行政權(quán)的發(fā)展，更具質(zhì)的演進(jìn)的是，分權(quán)已不限于行政權(quán)同立法權(quán)、司法權(quán)的分離，而且進(jìn)入行政權(quán)自身的再分割；制衡也不限于以其他兩種國(guó)家權(quán)力對(duì)行政權(quán)的制衡（這仍屬于國(guó)家權(quán)力之間的內(nèi)部制衡），而是逐步增加、強(qiáng)化了社會(huì)權(quán)利與社會(huì)權(quán)力對(duì)行政權(quán)的外部分權(quán)制衡。

就行政權(quán)自身而言，現(xiàn)代行政權(quán)實(shí)際上在實(shí)行著既擴(kuò)權(quán)又削權(quán)、放權(quán)。既限權(quán)、控權(quán)又參權(quán)、分權(quán)、還權(quán)的復(fù)雜演變。

1.擴(kuò)權(quán)-這是為了政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活，以更好、更多地為社會(huì)主體的利益與權(quán)利服務(wù)，而將過(guò)去行政權(quán)管轄領(lǐng)域由國(guó)防、治安秩序，伸展到經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、自然生態(tài)環(huán)境等廣闊領(lǐng)域。行政權(quán)的范圍與強(qiáng)度大加擴(kuò)展。

2.限權(quán)與控權(quán)-由于行政的擴(kuò)張，為防止其對(duì)公民與法人權(quán)利的侵犯，防止權(quán)力的專橫、腐敗，所以必須同時(shí)加以適當(dāng)限制，特別是對(duì)行政自由裁量權(quán)要有法律限制，對(duì)行政權(quán)力的行使上要加強(qiáng)程序限制。這是對(duì)行政權(quán)的立法限制。同時(shí)，要強(qiáng)調(diào)行政行為是應(yīng)受司法審查與救濟(jì)的行為，通過(guò)行政訴訟，對(duì)其具體的或抽象的（主要指行政立法）行為加以審查，對(duì)受侵害的公民和法人權(quán)利予以司法救濟(jì)，使行政權(quán)承擔(dān)法律責(zé)任，包括停止侵害和承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。這是對(duì)行政權(quán)的司法控制。

以上兩項(xiàng)，屬以國(guó)家權(quán)力制衡行政權(quán)。

3.減權(quán)、放權(quán)-這是指為適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀要求，和改變?cè)谟?jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下行政權(quán)一統(tǒng)天下、過(guò)分集權(quán)的局面，要進(jìn)行行政改革，將不應(yīng)當(dāng)由行政主體行使的某些權(quán)力，加以削除（如從市場(chǎng)的微觀管理領(lǐng)域退出行政權(quán)力，對(duì)資源配置、生產(chǎn)計(jì)劃、物價(jià)調(diào)整等等不再行使指令性權(quán)力加以干預(yù)，等等）；或自中央下放給地方（如地方稅收，地方財(cái)政……）。特別是要實(shí)行政企分開(kāi)，不去包攬國(guó)有企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，有的還可轉(zhuǎn)為民營(yíng)，所謂“抓大放小”。“抓”也不是抓企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，而主要是按市場(chǎng)運(yùn)轉(zhuǎn)規(guī)律，制定宏觀或中觀的“游戲規(guī)則”，正常情況下，自己不去玩游戲。正如意大利一位行政法學(xué)教授所說(shuō)的：行政主體對(duì)“政策的制定，不再是定向于統(tǒng)治市場(chǎng)，而是定向于確保游戲的規(guī)則，使得這種游戲成為公正的、具有競(jìng)爭(zhēng)性的、可自由進(jìn)入的、具有透明性的和信息暢通的?！保ㄗⅲ海垡猓萋芬了_·托爾奇亞：《法治與經(jīng)濟(jì)發(fā)展：意大利社會(huì)制度中的法律體系》，中國(guó)—?dú)W盟法律研討會(huì)論文，1997年11月，北京。）

4.分權(quán)-這是指把原本屬于政府的部分行政權(quán)力，分給非政府組織去行使，以減輕政府的權(quán)力負(fù)擔(dān)，也充分運(yùn)用非官方或半官方組織所擁有的雄厚的社會(huì)資源（行業(yè)專家、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、社會(huì)影響力等等），更好地去完成某一方面的行政任務(wù)。如美國(guó)的能源委員會(huì)、州際貿(mào)易委員會(huì)，在政府授權(quán)下，擔(dān)任了能源分配與管理，州際貿(mào)易的協(xié)調(diào)等行政職能。在意大利，有些屬于政府的社會(huì)管理職能，“也不再是由傳統(tǒng)的國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)，而是由新的、被稱之為獨(dú)立機(jī)構(gòu)的、擁有自身權(quán)力和權(quán)限的公共機(jī)構(gòu)來(lái)承擔(dān)。”如電訊、供水、保險(xiǎn)、股票乃至鐵路、航空等等過(guò)去為政府機(jī)構(gòu)壟斷的公用事業(yè)領(lǐng)域，逐漸由獨(dú)立于政府之外的相應(yīng)的公共機(jī)構(gòu)如某行業(yè)的管理委員會(huì)管理，或由民營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)。意大利的“那些獨(dú)立的管理機(jī)構(gòu)擁有自身的決策權(quán)和裁決權(quán)，卻具有雙重性；一方面，它們同政府分享行政權(quán)力，但又不從屬于政治要求；另一方面，它們的成員由議會(huì)挑選，但他們又不向議會(huì)負(fù)責(zé)?！薄八麄兊暮戏ㄐ曰谒麄兊膶I(yè)知識(shí)。他們沒(méi)有代表性，但他們的決策卻常常具有重要的政治影響。目前，意大利憲法正經(jīng)歷一個(gè)修改過(guò)程，有關(guān)那些獨(dú)立機(jī)構(gòu)的規(guī)定可能寫(xiě)進(jìn)憲法里。”（注：［意］路伊薩·托爾奇亞：《法治與經(jīng)濟(jì)發(fā)展：意大利社會(huì)制度中的法律體系》。）按意大利這種“分權(quán)”的舉措，舊的行政法所界定的“公共控制”概念正在經(jīng)歷激劇的變化，政府壟斷公共事業(yè)的模式有瓦解之勢(shì)。這不是不祥之兆，而是實(shí)現(xiàn)“小政府、大社會(huì)”的一個(gè)步驟，更是使國(guó)家權(quán)力向社會(huì)權(quán)力過(guò)渡的一個(gè)措施。

在我國(guó)，現(xiàn)在正在進(jìn)行政府機(jī)構(gòu)改革，其主旨除了裁減臃腫的政府機(jī)構(gòu)和冗員，減低行政成本，實(shí)現(xiàn)“廉價(jià)政府”外，實(shí)質(zhì)上也是要削減一些行政權(quán)力，將它分離出來(lái)，交由半官方、半社會(huì)的管理機(jī)構(gòu)行使。一些政府的部已改為“公司”，如電力公司、郵電公司，等等，它們都具有相應(yīng)的行政管理職能與權(quán)力，這是行政分權(quán)的一種形式，如何使之既脫離行政機(jī)關(guān)，又配合行政任務(wù)，并在法治軌道上運(yùn)行，還有待摸索、試驗(yàn)。

5.參權(quán)-這是指公民和行政相對(duì)人直接“參政”，參與行政決策、行政立法、行政的某些具體決定（如行政許可、行政處罰等等）。如咨詢、論證、聽(tīng)訊等等，沒(méi)有公民（行業(yè)專家、利益相關(guān)人等等）的參與，這些行政行為就應(yīng)成為無(wú)效行為（因?yàn)樗沁`反法定程序的行為）。這種公民的行政參與，實(shí)際上既是對(duì)行政權(quán)的事先監(jiān)督，也是在一定程度上是行政權(quán)的補(bǔ)充，成了行政主體的助手。這是現(xiàn)代法治行政的民主性的體現(xiàn)，也是對(duì)行政的支持。正如牛津大學(xué)特里尼帝學(xué)院院長(zhǎng)邁克·貝洛夫所說(shuō)的：“一個(gè)發(fā)達(dá)的行政法制度不是高效政府的對(duì)手，而是助手?！保ㄗⅲ海塾ⅲ葸~克·貝洛夫：《英國(guó)行政法的實(shí)質(zhì)》，中國(guó)—?dú)W盟法律研討會(huì)論文，1997年11月，北京。）這種行政參與，不只限于直接參加進(jìn)行政決策過(guò)程中，直接同行政機(jī)關(guān)對(duì)話或協(xié)助其辦事；也可以，或者更多的情況是，通過(guò)媒體，運(yùn)用輿論來(lái)參與政府決策的討論、批評(píng)、建議，既是對(duì)行政機(jī)關(guān)正當(dāng)行政行為的支持，也是對(duì)不合法、不合理的行政行為的監(jiān)督。

6.還權(quán)-這是指將國(guó)家（政府）所“吞食”的社會(huì)權(quán)力與權(quán)利“還歸”于社會(huì)。國(guó)家本是從社會(huì)產(chǎn)生的，先有社會(huì)，然后發(fā)展到一定歷史階段才出現(xiàn)凌駕于社會(huì)之上的國(guó)家，壟斷了、奪去了社會(huì)主體固有的權(quán)利與權(quán)力，成為一個(gè)“獨(dú)立于社會(huì)之上又與社會(huì)對(duì)立”的“超自然的怪胎”（注：《馬克思恩格斯選集》第2卷，第409、411頁(yè)。）正如馬克思在評(píng)論巴黎公社時(shí)所說(shuō)的：“公社制度將把靠社會(huì)供養(yǎng)而又阻礙社會(huì)自由發(fā)展的寄生贅瘤-‘國(guó)家’迄今所吞食的一切力量歸還給社會(huì)機(jī)體?！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯選集》第2卷，第377頁(yè)。）當(dāng)然，國(guó)家權(quán)力完全“還權(quán)”于社會(huì)是一個(gè)漫長(zhǎng)的歷史過(guò)程，但現(xiàn)代法治國(guó)家已開(kāi)始逐步朝這個(gè)方向邁進(jìn)。在法治發(fā)達(dá)的國(guó)家，早已將律師、會(huì)計(jì)師等行業(yè)的管理，交由律師協(xié)會(huì)、注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)全權(quán)管理，他們有權(quán)審核批準(zhǔn)或撤銷律師、會(huì)計(jì)師的資格，對(duì)違法、違反行規(guī)者給以處分等等。我國(guó)至今這些權(quán)力仍掌握在相應(yīng)的行政主管機(jī)關(guān)之手（如財(cái)政部、審計(jì)署、司法部）。不過(guò)，近年也開(kāi)始注意發(fā)揮這些協(xié)會(huì)的作用。至于消費(fèi)者協(xié)會(huì)行使監(jiān)督、處罰販賣假冒偽劣商品的商戶，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，其職能與作用已越來(lái)越顯著。一些工會(huì)、婦女會(huì)等群眾團(tuán)體和社會(huì)自發(fā)性志愿者組織，協(xié)同政府、企業(yè)解決下崗人員就業(yè)問(wèn)題及其他救濟(jì)、社會(huì)保險(xiǎn)事業(yè)，都在日益分擔(dān)或取代行政機(jī)關(guān)的職能與權(quán)力。這是部分行政權(quán)還原為社會(huì)權(quán)力與權(quán)利的一些跡象，從而出現(xiàn)了現(xiàn)代行政權(quán)多元化發(fā)展的趨勢(shì)。即國(guó)家行政機(jī)關(guān)已不是唯一行使行政權(quán)的主體，其行政權(quán)部分地還歸于社會(huì)主體。這是克服行政壟斷，由社會(huì)分擔(dān)行政職能的重要途徑。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，更是使國(guó)家與社會(huì)二元互補(bǔ)互動(dòng)，由法治國(guó)家向法治社會(huì)演進(jìn)的方向。