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訴訟調解，是指在訴訟過程中雙方（或多方）當事人在法院的主持和協調下，自愿平等協商，從而解決糾紛的活動。行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協商，形成合意，從而終結訴訟的活動。在我國現行的訴訟制度中，調解最常用于民事訴訟，并且是民事審判的一大原則，而在公法訴訟中卻被限制使用。按照我國法律規定，行政訴訟除了賠償訴訟之外，原則上不適用調解，而賠償訴訟也只是“可以”適用調解。這種“行政案件不適用調解”的原則也已成為了我國行政訴訟的一項制度。

但是，在現實的行政審判中，卻存在著大量通過法院協調結案的案件，這類案件以原告撤訴的方式出現，并且早已形成了一種法官和當事人心照不宣的，被社會所默許的行政訴訟“準調解”機制。

一、我國行政訴訟調解制度的現狀。

我國自《行政訴訟法》實施以來，行政訴訟中的撤訴率一直高居不下。據統計，1995年至2002年，全國行政訴訟中的撤訴率均高于30%.[①]在這些撤訴案件中，大量是由法院出面“動員”或“勸說”，在被告行政機關與原告“協商互讓”基礎上，或由被告改變原具體行政行為，原告申請撤訴獲人民法院準許結案。為了規避行政訴訟法不適用調解的規定，法院內部通常稱之為“協調”。這就造成了這樣一種局面，一面是立法在義正嚴詞地禁止調解，一面卻是司法實踐中法官的“明知故犯”。

二、造成我國行政訴訟調解制度現狀的原因。

實踐中存在調解的具體原因可分析如下：第一、司法權弱于行政權，司法地方化、行政化現象嚴重。法官不敢下判，行政機關不愿敗訴，原告不敢與行政機關對簿公堂。第二、調解一直是人民法院處理民商事糾紛案件的有效途徑，它是我國司法實踐中形成的優良傳統。由于我國《行政訴訟法》脫胎于《民事訴訟法》，各級法院在探索行政審判改革方式時，可能較多地試行了這一方式。第三、我國行政賠償訴訟肯定了可以適用調解，實踐中可能推動了調解在適用中的拓展和各方對采納調解更多的接受。

三、改革我國行政訴訟調解制度的必要性和可行性。

（一）我國行政訴訟引入調解機制的障礙。

1、理論障礙——傳統理論對行政訴訟中引入調解機制的制約。我國在制訂《行政訴訟法》之初之所以將調解劃入禁區，主要存在以下幾點理由。

（1）公權力不可處分。

傳統理論認為，行政權是國家權力，行政機關只有行使國家權力的職責，而無權自由處分國家權力。“行政機關的職權從另一個角度說就是職責，職權與職責是統一的，是一個事情的兩個方面。放棄職權，不依法行使職權，就是不履行義務，就是失職，應該追究法律責任。”[②]正是基于這種觀點，人們認為調解是行政機關對國家權力進行交易和出讓。

（2）公共利益不可出讓。

由于行政權的行使往往涉及到公共利益，所以許多人認為如果允許行政機關把法律授予自己的權力與相對人作交易，必然意味著國家利益、社會利益被出賣，出讓公權必然損害公共利益。

（3）行政審判的任務。

認為人民法院審理行政案件的任務，是根據事實和法律判斷具體行政行為是否合法，合法者予以維護，不合法者予以撤銷，判斷合法與否的唯一標準是法律，在合法與不合法之間不存在中間狀態，無調解之余地。因此，人民法院不應進行調解，而應在查明情況的基礎上作出公正的判決。

2、現實障礙——法律法規的規定，導致了我國行政訴訟立法與行政審判實踐的矛盾。我國《行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”正是這種立法上的明確規定，使得我國法院行政審判人員對于“調解”二字顯得諱莫如深。

（二）對行政訴訟引入調解機制所存在的障礙的反思。

1、公權力是否絕對不允許處分？公權力由于往往涉及到國家利益、社會利益，從這個角度上說，確實不應當被隨意處分，但以公權力“神圣不可侵犯”為由，認為其絕對不容許處分，未免過于剛性地、抽象化地理解公權力尤其是現代行政權了。

2、處分行政權是否與依法行政相矛盾？在現代行政國家中，處分權并不就是自由裁量權，但后者確實是前者的重要表現形式之一。自由裁量權并不必然等于肆意專橫與反復無常。因此，行政機關行使處分權并不與依法行政相矛盾。

3、立法的時代局限性。無疑，行政案件不適用調解結案的規定，體現了立法初衷對“民告官”案中處于弱勢的原告方的關懷及對法院職能的期待，但世易時移，立法上的種種局限也在逐漸暴露。行政權作為一種國家行政機關執行、適用法律的活動，無論是在行政執法還是在行政訴訟過程中，行政機關均享有行為自主權。通過雙方協商與溝通達成的合意效果不見得比法院的判決效果差。

（三）我國行政訴訟引入調解機制的基礎。

1、理論基礎。

（1）我國相關法律法規中對行政爭議的一些“準調解”機制的相關規定。我國在立法上已經肯定了行政機關在行政訴訟階段的自主權。如《行政訴訟法》第51條規定，人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，由人民法院裁定是否準許。再如《行政處罰法》第52條規定，當事人確有經濟困難，需要延期或者分期繳納罰款的，經當事人申請和行政機關批準，可以暫緩或者分期繳納。上述規定實際上賦予了我國行政審判的“準調解”權。

（2）調解或“準調解”機制在我國民事訴訟、刑事訴訟中的運用和作用。調解機制在我國民商事訴訟中作為一項基本原則，曾被譽為“東方經驗”，其作用毋庸質疑，調解率還一度成為法院考核法官業績的標準之一。在刑事訴訟中，我國也吸納了一些西方國家的做法，“訴辯交易”的產生使得刑事案件適用調解成為現實。刑事案件與行政案件同屬于公法案件，檢察機關與行政機關一樣都代表國家行使公權，如果國家權力絕對不允許處分的話，“訴辯交易”如何能被允許？

2、現實基礎。

（1）我國行政訴訟中高撤訴率背后的現實。

《行政訴訟法》實施至今，大量的行政案件通過原告撤訴而得以了結，行政訴訟的撤訴率常年居高臨下。在我國行政審判中，法官不愿審、不敢判，被告行政機關怯于敗訴，不愿跟原告爭個是非曲直，弱勢一方的原告如履薄冰、委曲求全。各方為爭取理性的回旋余地，形成了一個妥協處理的方式——“協調”處理。這種“協調”處理實質上是沒有調解書的調解。[③]行政訴訟實踐中存在調解早已是一個公開的秘密。

（2）域外關于行政訴訟調解機制的一些先進理論和實踐。

比較世界上其他國家和地區的行政訴訟制度，大都設置了訴訟和解制度。如德國、日本、韓國以及我國臺灣地區。[④]英美法系采用民事訴訟程序審理行政案件，民事訴訟中的和解制度適用于解決行政爭議。[⑤]在行政訴訟中，原被告之間實力懸殊，自然和解可能難以保障雙方平等協商。被告可能利用自身優勢對原告施加壓力，威逼或誘惑原告達成合意。因此，雙方合意還需要必要的引導和溝通，缺乏法官介入的和解可能影響雙方合意的成功率。因此，在行政訴訟中，選擇設置調解制度更具有合理性。

四、我國行政訴訟調解機制的改革和立法構想。

（一）我國行政訴訟調解制度的性質。

我國法院調解有兩層含義，其一是一種訴訟活動，是人民法院審判人員在審理案件過程中，對當事人講解法律、政策和進行思想疏導工作的活動，審判人員始終居于主導地位，指揮和監督整個調解過程，且調解與審理融為一體，具有審理性質；其二是一種結案方式。正是調解這種職權性和審理性與行政審判的特殊性，決定了我國行政訴訟中調解與我國非訴訟調解、民事訴訟調解以及刑事訴訟中“訴辯交易”有所區別。

（二）行政訴訟適用調解的前提條件。

1、有實體法上的處分權。

行政機關對訴訟標的具有實體法上的處分權，是行政訴訟得以進行調解的基礎。所謂“處分權”，指當事人就訴訟標的，事實上有處分的可能，法律上有處分之權限，對于調解標的，有權作成有拘束力之聲明。[⑥]一切調解的基礎以相關當事人擁有實體處分權為前提，不存在實體處分權就不存在調解。在行政訴訟中，行政機關為與原告達成調解協議，可以有條件地行使實體處分權，但必須限定在行政機關的法定職權范圍內，不能為了達成調解協議而放棄法定職權。

2、不得違反法律，損害國家利益、社會利益及第三人利益。

行政訴訟調解中，當事人行使處分權必須以不違反法律規定，不損害國家利益、社會利益及第三人利益為前提，否則調解協議無效。“具有因和解而給優勢的公益造成侵害之危險時，和解將被限制。”[⑦]這是對原被告在調解中行使權利的基本限制，尤其是被告向原告作出讓步與妥協的前提條件。如果調解協議涉及到第三人的利益，應當通知第三人參加到調解中來，告知第三人與其權益相關的內容，充分聽取第三人的意見。

3、行政訴訟中雙方當事人地位平等。

在訴訟中，如果雙方的地位不平等，地位優越的一方就可能將自己意志強加于對方，從而使對方違心地接受或同意調解方案，合意的真實性也就無法保證。我國《行政訴訟法》除規定了原被告雙方在訴訟中共有的權利義務以外，還有區別地規定了專屬于原被告的權利義務，力圖通過對原被告權利義務的“不平等”規定，與行政程序中雙方的不平等地位達成平衡，從而使雙方當事人在訴訟中的地位實現平等。

（三）行政訴訟調解的適用范圍。

1、能夠適用調解的行政訴訟案件類型。鑒于我國行政訴訟的核心是審查具體行政行為的合法性，且我國缺乏行政法適用的統一規則，一些單一的適用規則僅出現于程序性的行政法規范中，且側重于處罰、強制等小部分具體行政行為之中。因此，目前我國行政訴訟調解主要適用于下列三類案件：

（1）不服行政主體作出的行政裁決而提起的行政訴訟案件。

（2）不服因行政合同引起的爭議而提起的行政訴訟案件。

（3）不服行政主體作出的具體行政指導行為而提起的行政訴訟案件。

2、不適用調解的行政訴訟案件的類型。

（1）違反法律，損害國家利益、社會利益及第三人利益的案件。

（2）行政行為受法律羈束的案件。

（3）無效行政行為案件。

（四）行政訴訟調解制度的設計。

1、調解的原則。

我國民事訴訟調解和行政賠償訴訟調解原則包括當事人自愿原則、合法原則和事實清楚、分清是非原則，但我國行政訴訟調解的原則應與民事訴訟調解的原則有所區別。

（1）與民事訴訟調解共有的原則。

①當事人自愿原則。我國行政審判中調解制度能否健康地發展，能否真正有效地發揮作用，很大程度上取決于自愿原則能否在調解過程中得到貫徹。

②合法原則。只要協議的內容不與法律中的禁止性規定相抵觸，不損害國家和社會的公共利益，不違反社會的公共道德，不損害第三人的合法權益，均應視為合法。

（2）行政訴訟調解的特有原則。

①廢除事實清楚、分清是非的調解原則。查明事實，分清是非是對審判的要求，是法院裁判的前提和基礎。而調解的核心在于當事人雙方的合意，調解人的作用僅在于為雙方溝通信息，增加對話之可能性。分清是非則要求調解人作出主觀判斷，難免使調解人將個人意志強加雙方當事人，從而違背了自愿原則。

②建立不公開的調解原則。我國現行的行政賠償訴訟調解和審判一樣，都是以公開為原則，以不公開為例外。但行政訴訟調解應以不公開為原則。首先，這是國際上通行的做法。其次，以不公開的形式進行調解，易于形成合意，既可以節約成本，也有利于保障當事人秘密及隱私，維護其信譽。

2、調解的程序及操作。

（1）調解的啟動。我國《民事訴訟法》規定“人民法院審理民事案件，可以進行調解”，但鑒于行政訴訟主體的不平等性，法院不宜主動進行調解，而應根據當事人的書面申請啟動調解程序。

（2）調解的期限。我國《民事訴訟法》雖然有“調解不成的，應當及時判決”的規定，但對于何謂“及時”并沒有明確規定。據此，行政訴訟調解可設定一定的期限，在法定調解期限內未能達成調解協議的，主持調解的法官應決定終結調解程序。

（3）調解的終結。

①調解成立。我國法院調解一般采用法院依據當事人雙方達成調解協議制作調解書，由雙方當事人簽收生效的方式。法院制作的調解書一經送達雙方當事人，即發生法律效力。

②調解不成立。調解不成立的案件，法院應當及時開庭審判。

3、行政訴訟中調解與審判的關系。我國現行行政賠償訴訟調解實行調審合一模式，調解與審判可以動態轉換，交相運行，既可適用于第一審程序、第二審程序和再審程序，也可適用于上述三個程序的不同的審理階段。但我國現行的行政賠償訴訟調解完全照搬民事訴訟調解的運行方式，嚴重影響了審判功能的發揮和法院調解獨特運行機制的實現。因此，行政訴訟調解應當實行調審分離、審前調解的模式，即把調解從行政訴訟的審判程序中分離出來，調解法官不參與案件的審判；審判法官則負責審判案件，不參與審前準備活動，使調解成為獨立于行政審判以外的處理行政爭議的一種訴訟方式。

注釋：

[①]從1995年到2002年原告撤訴率分別為：50.6%、54.0%、57.3%、48.6%、45.0%、36.7%、32.4%、30.7%，最高人民法院行政審判庭：《行政執法與行政審判》（法律出版社2003第1輯，總第5輯），《1989年—2002年全國各級人民法院審理一審行政案件情況統計表》。

[②]應松年：《依法行政論綱》，發表于《中國法學》1997年第1期。

[③]何海波：《行政訴訟撤訴考》，發表于《中外法學》2001年第2期。

[④]《聯邦德國行政訴訟法》（1991年）第106條，臺灣地區《行政訴訟法》第219—228條。日本行政訴訟立法雖然沒有規定和解制度，但實踐中存在和解。韓國行政訴訟制度修改中已經開始探討和解制度。

[⑤]王名揚主編：《外國行政訴訟制度》，人民法院出版社1991年版，第182—183頁。

[⑥]劉宗德、彭鳳至[臺]：《行政訴訟制度》，發表于翁岳生[臺]主編：《行政法》，中國法制出版社，2002年9月版，第1465頁。