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本文作者：丁廉工作單位：蘇州市東吳公證處

法學界歸納的“顯失公正”內容繁多，但多數學者將其表現理解為下列幾種：1.出于不正當的動機；2.違背立法的精神；3.不相關的考慮；4.行政處罰反復無常；5.畸輕畸重；6.同責不同罰；7.不同責同罰；8.行政處罰執法不一。筆者認為，顯失公正的表現主要有以下幾種：(一)動機和目的不當根據法律規定，行政機構雖然有自由裁量，作出某種行為的權力，但行政機關如果為不正當的目的而行使這種權力，就是濫用自由裁量權，在法律幅度內處罰不合理即為顯失公正。這類行政處罰顯失公正，行政主體具有主觀上的意(即故意濫用執罰自由裁量權)，為“顯失公正”中較惡劣的一種，如出于個人好惡、謀取個人或小集團的私利等。對此，人民法院可以酌情判決撤銷，也可以直接予久變更，這是符合立法精神的。(二)專斷和反復無常行政處罰自由裁量應符合立法的原則和宗旨，禁止主觀武斷。所以“，執罰自由裁量不應是專斷、含糊不清、捉摸不定的權力。而應是法定的，有一定之規的權力。如果把自由裁量看作是含糊不清，捉摸不定的權力，就會導致法律范圍內任意執罰，造成明顯不適當、不合理，從而損害公民、法人或怎其他組織的合法權益。反復無常是行政主體對兩個在主要方面相同的問題作出截然不同的處理，或對兩個主要方面相同的案件作出截然不同的裁決。即“法律不允許行政機關許可某人做此項機關在同樣情形不許可別人做的事，不應當星期一用一種原則，星期二又用另一種原則”。(三)責罰懸殊這種表現須具備兩項條件：1.考慮失實。一種是沒有考慮法律規定應考慮的因素，如法定情節和態度；另一種是考慮了法律不要求考慮的因素，如考慮了被處罰人的出身、社會關系等。2.行政處罰結果失去了準確性，如行政處罰畸輕畸重。(四)行政處罰強人所難，不符合行政相對人的實際情況如行政主體對相對人處以巨額罰款，遠遠超出相對人的實際履行能力。

行政自由裁量權是行政機關在法律無詳細規定的條件下，依據事實在法律范圍內自行決定實施其行為的權力。這個權力存在的法律根據主要是行政處罰法律規定。而“顯失公正”也是針對該類法律規范而言的，因而“顯失公正”與“自由裁量權”成正比關系，即行政自由裁量權越大，顯失公正現象越多，反之亦然。筆者認為，這主要是由行政處罰法律規范本身的特征所決定的：(一)模糊性行政處罰規范模糊性表現在三個方面。1.一些行政處罰規定沒有明確的幅度。如罰款規定既沒有起點，也沒有最高限額，執行中只能由執罰者自由裁量。礦山安全管理等方面的規定就是如此，從而留給執罰者廣闊的自由裁量空間，雖然于法有據，也難免顯失公正。2.處罰幅度太大，擴大了行政自由裁量權，滋長了顯失公正。如食品衛生、物價管理等方面的處罰規定。3.行政處罰規范中講到“情節嚴重、“情節較重”、“情節輕微”、“情節顯著輕微”、“后果較重”等執罰依據，因對其內涵均未作界界定。而是由執罰者自由裁量，雖然形式上合法、實質上往往不合理。(二)滯后性由于我國人口眾多，地域遼闊，經濟、文化發展很不平衡，特別是在當前政治、文化、教育、科學技術等各方面的改革正在深入進行的形勢下，許多措沲、辦法帶有探索性、試驗性，加之行政關系發展變化較快，紛繁復雜，但行政處罰規范應保持其相對穩定。因此，上述因素蘊含著穩定性轉化為保守性的可能，這勢必成立法者授予行政執法者更多的自由裁量權，使“顯失公正”的蓋然性大大增加。綜上所述，顯失公正反映了如下特征：1.顯失公正只發生在自由裁量范圍內，超越這一界限便構成行政違法，這是其與行政違法、濫用職權、違反法定程序的區別。2.行政主體不合理地行使自由裁量權。3.顯失公正是一種行政不當行為(行政瑕疵)，而不是行政違法行為。我國《行政訴訟法》和《行政復議條例》己表明了這種立場。4.顯失公正只存在于拘留、罰款、吊銷許許可證和執照、責令停產停業、沒收財產等行政處罰之中。

我國《行政訴訟法》規定，行政濫用職權屬人民法院判決撤銷的行政行為，撤銷后該行政行為即無效；而顯失公正屬人民法院判決變更的行政行為，顯然兩者在邏輯是不相容的。那么，兩者之間到底是什么關系呢?對此，法學界有幾種不同看法一種認為“顯失公正”是濫用職權的一種表現，兩者為種屬關系，即顯失公正蘊含在用職權之中、另一種認為顯失公正與濫用職權是同一問題的兩個方面或者同一事物的不同角度表述，兩者為同等關系。筆者認為上述兩種觀點都有失偏頗。因為按照第一種觀點，顯失公正是濫用職權的一種，必然演繹出人民法院對行政處罰顯失公正只能判決撤銷，而不可以判決變更。根據《行政訴訟法》規定，人民法院對濫用職權的行政行為應當判決撤銷或部分撤銷，這里是“應當”撤銷，而不是“可以”撤銷，更不能解釋成“可以”變更。只有行政處罰顯失公正才可以判決變更，當然也可以不判決變更，而酌情判決撤銷，并要求行政主體重新作出具體行政行為。但不能因為一部分“顯失公正”被判決撤銷，而認為顯失公正為濫用職權的一種，所以，第一種觀點是與行政訴訟立法直接抵觸的，也是不合邏輯的。第二種觀點混淆了顯失公正與濫用職權兩個內涵不同的概念，顯然與立法精神相悖。雖然“顯失公正”與濫用職權均為行政主體在其職權內所為的具體行政行為(主體合格)，但透過這一共性，我們就不難發現兩者之間存在質的差異。(一)主觀因素不同顯失公正一般不問行政行為的動機和目的是否符合公利益和法律要求，只要行政處罰在事實上達到明顯不合理的程度這種程度大多通過一個“參照系”(如同案比較或異案比較等)得出，從而確認該行政處罰為顯失公正。顯失公正主觀因素有故意和過失兩種，而濫用職權主觀上只能出于故意，不可能是過失。(二)法律原則、范圍的表現后果不同行政處罰顯失公正均發生在法律原則、在圍內，而濫用職權常常超越法律的原則、范圍。(三)存在的范圍不同顯失公正在于行政處罰之中，而濫用職權可存在在所有的具體行政行為中(包括羈束行為)。可見，濫用職權與顯失公正的主要區別是主觀惡性的不同。濫用職權違背行政合法性原則，是行政主體故意地作出違背法律授予其某項行政職權之目的的行為，帶有主觀性；而顯失公正違背行政合理性原則，是行政主體非故意地作出的行為，帶有客觀性。這種行為由于不符合客觀事實而呈現畸輕畸重的特點。

享有行政處罰權、能夠實施行政處罰的機關應具備以下條件：第一，必須是行政機關。行政機關一般是指依法行使國家行政權，按照法律、法規、規章的規定管理國家行政事務的機關。它能夠獨立行使職權，是具有法人資格的行政主體。第二，必須具有外部管理職能。不具有獨立主體資格，不能以自己的名義獨立地行使職權、承擔法律責任的內部行政機構就不能成為行政處罰的實施主體。第三，必須取得特定的行政處罰權。具有外部管理職能的行政機關雖然享有管理社會事務的權力，但是，它并不必然地享有行政處罰權，行政機關所享有的行政處罰權必須經法律、法規和規章的明確授權。第四，必須在法定的職權范圍內實施。六、結語綜上所述“，顯失公正”只限于具有行政處罰權的行政主體作出的行政處罰,沒有行政處罰權的行政主體或其他組織作出的顯失公正的處罰屬于超越職權的行為,行政處罰以外的行政行為也不構成行政訴訟法上的“顯失公正”。“顯失公正”只發生在自由裁量權限范圍內，超越權限范圍就構成其他形式的違法?！帮@失公正”雖然在形式上合法，但違背了合理性原則，表現出明顯的不公正。